案由 受賄 單位受賄 挪用公款
案號 （2018）豫14刑終308號
永城市人民法院審理永城市人民檢察院指控岳某某1犯受賄罪、單位受賄罪、挪用公款罪，張某2、張某3犯受賄罪一案，于2018年6月15日作出（2017）豫1481刑初1465號刑事判決，岳朝輝、張某2不服提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。商丘市人民檢察院指派檢察員劉占領、楊忠良出庭履行職務，上訴人岳某某1及其辯護人林兵、李愛兵，上訴人張某2及其辯護人刁新強、原審被告人張某3到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審結(jié)。
原審認定，2015年4月，被告人岳某某1在擔任河南省歸國華僑聯(lián)合會組織人事部副部長期間，與被告人張某3、張某2共謀，以承諾幫助美國河南總商會會長翟某出資100萬元參加乙未年黃帝故里拜祖大典凈手上香活動為由，讓張某3、張某2以河南省華僑國際文化藝術(shù)交流協(xié)會（以下簡稱省華僑文化協(xié)會）的名義與翟某簽訂乙未年黃帝故里拜祖大典合作協(xié)議，并提供虛假的“乙未年黃帝故里拜祖大典捐贈指定賬戶”，因賬戶名稱有誤，該100萬元被銀行退回，翟某又于2015年4月20日將100萬元打入張某3提供的其女友任賽平賬戶。爾后岳某某1通過省僑聯(lián)副巡視員劉合生向拜祖大典組委會協(xié)調(diào)翟某參加凈手上香活動未果。后岳某某1又請求劉合生協(xié)調(diào)讓翟某參加省委領導接見，并安排翟某的美國朋友參加拜祖大典活動，該事項協(xié)調(diào)成功。因翟某未參加凈手上香活動，遂要求張某3退還100萬元，張某3將退還給翟某的50萬元私自截留占為己有，剩余的50萬元被三被告人私分，其中岳某某1非法占有235000元，張某3非法占有150000元，張某2非法占有70000元，其余的45000元被三被告人用于其他開支。案發(fā)后，岳某某1將235000元、張某2將70000元退還給翟某。
2010年11月至2012年6月，被告人岳某某1利用擔任省僑聯(lián)辦公室下設的《中原僑聲》雜志編輯部負責人的職務便利，以給予公司、企業(yè)、個人理事單位或副理事長榮譽稱號或者對公司、企業(yè)進行宣傳，提高企業(yè)知名度和擴大公司影響力等為由，收取多家公司、企業(yè)贊助款人民幣930000元，用于雜志編輯部日常開支。
2012年7月，被告人岳某某1利用擔任省僑聯(lián)辦公室下設的《中原僑聲》雜志編輯部負責人的職務便利，將編輯部收取的新密港華燃氣公司300000元贊助款中的100000元放在案外人許銳峰處，編輯部免費使用許銳峰的車輛以方便單位工作開展。
原審認為，被告人岳某某1伙同張某3、張某2，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取他人財物，其中岳某某1、張某2騙取數(shù)額巨大，被告人張某3騙取數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成合同詐騙罪。省華僑文化協(xié)會不是拜祖大典的承辦單位，岳某某1與張某3、張某2共謀，以承諾幫助翟某出資100萬元參加乙未年黃帝故里拜祖大典凈手上香活動為由，以省華僑文化協(xié)會的名義與翟某簽訂乙未年黃帝故里拜祖大典合作協(xié)議，并提供虛假的“乙未年黃帝故里拜祖大典捐贈指定賬戶”，收取其捐贈100萬元，后在協(xié)議內(nèi)容不能實現(xiàn)的情況下，岳某某1、張某3、張某2將該款非法占為己有，其行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成特征。公訴機關(guān)指控岳某某1、張某3、張某2的行為構(gòu)成受賄罪證據(jù)不足，不予支持。關(guān)于三被告人犯合同詐騙罪的涉案數(shù)額問題，經(jīng)查，岳某某1伙同張某3、張某2，承諾幫助翟某參加拜祖大典凈手上香活動，讓張某3、張某2以省華僑文化協(xié)會的名義與翟某簽訂合作協(xié)議，收取其100萬元，并提供賬戶，后翟某參加拜祖大典凈手上香活動未果，要求張某3退還該100萬元，張某3將退還給翟某的50萬元私自截留占為己有，岳某某1、張某2對此并不知情，該50萬元不應計入岳某某1、張某2兩人涉案犯罪數(shù)額。關(guān)于公訴機關(guān)指控岳某某1犯單位受賄罪的問題，原審法院認為，《中原僑聲》編輯部作為河南省僑聯(lián)辦公室的一個臨時內(nèi)設機構(gòu)，為彌補經(jīng)費不足問題收取企業(yè)、公司贊助款，為企業(yè)、公司形象做宣傳，且收取的款項均用于編輯部開支，不應認定為單位受賄罪。關(guān)于公訴機關(guān)指控岳某某1犯挪用公款罪的問題，原審法院認為，公訴機關(guān)指控岳某某1犯挪用公款罪，但沒有提供證據(jù)證明岳某某1所挪用款項用于了非法活動或者營利活動，也不能證明岳某某1所挪用款項超過三個月未還。公訴機關(guān)所提供證據(jù)不足以認定岳某某1犯挪用公款罪。岳某某1案發(fā)后將所得235000元贓款退出，可酌情從輕處罰。張某2歸案后認罪態(tài)度較好，系初犯、偶犯，案發(fā)后將贓款70000元退出，依法可從輕處罰。張某3歸案后如實供述犯罪事實，當庭認罪，依法可從輕處罰。另張某3在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，應當撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。根據(jù)被告人岳某某1、張某3、張某2犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第七十七條第一款、第六十九條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，經(jīng)審判委員會研究決定，判決：一、被告人岳某某1犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣五萬元。二、被告人張某3犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣十萬元；撤銷原判有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元的緩刑部分，合并執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣十三萬元。三、被告人張某2犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。四、對三被告人違法所得予以追繳，退賠本案被害人翟某。
岳某某1上訴稱，翟某沒有按合同約定向省華僑文化協(xié)會的賬戶匯款100萬元，其雖未參加凈手上香但參見了拜祖大典其他活動，事后支付了錢款，岳某某1沒有非法占有的故意，不構(gòu)成合同詐騙罪，請求二審改判無罪。
岳某某1的辯護人辯稱，岳某某1、張某2受張某3的欺騙，三人之間并無犯罪的共謀。岳某某1代表省華僑文化協(xié)會收取23.5萬元贊助費的過程一直向領導進行匯報，對該款沒有非法占有的故意，未及時入賬是多種因素所致，其行為不構(gòu)成合同詐騙罪。
張某2上訴稱，沒有與岳某某1、張某3共謀收取翟某100萬元；案發(fā)后積極退贓，取得被害人諒解，原審量刑重。
張某2的辯護人辯稱，張某2在簽訂合同中，沒有虛構(gòu)事實，被害人的合同目的不能實現(xiàn)，在其意料之外，沒有詐騙的主觀故意，不應以合同詐騙罪追究其刑事責任。
原審被告人張某3對原審認定的事實沒有異議。
商丘市人民檢察院意見，岳某某1、張某2、張某3的行為構(gòu)成合同詐騙罪，原審量刑適當。
原審法院在判決書中列舉了認定事實的證據(jù)，在一審開庭時當庭已出示并經(jīng)質(zhì)證,據(jù)以定案的證據(jù)經(jīng)核實無誤。上訴人、原審被告人、檢察機關(guān)均未提交新的證據(jù)。二審查明的事實除與一審相同外，另查明：張某3冒充國家機關(guān)工作人員，取得翟某信任，承諾翟出資100萬元幫助其參加拜祖大典凈手上香活動。因河南省歸國華僑聯(lián)合會系拜祖大典的承辦成員單位，張某3通過張某2聯(lián)系了在河南省歸國華僑聯(lián)合會工作的岳某某1，在此之前，岳某某1與張某3并不相識。岳某某1向省僑聯(lián)有關(guān)領導匯報后，同意張某2、張某3以省華僑文化協(xié)會的名義與翟某簽訂合作協(xié)議，接受翟某的捐贈，因賬戶名稱有誤，翟某匯出的100萬元被銀行退回。2015年4月20日，張某3欺騙翟某將該款匯入其女朋友任賽平的賬戶。后經(jīng)省僑聯(lián)有關(guān)領導協(xié)調(diào)，雖然翟某沒有參加凈手上香，但參加了省委領導的接見，并安排翟某的美國朋友參加了拜祖大典。因翟某未參加凈手上香，遂要求張某3退還捐款，張某3對翟某的要求不予理睬，反而對岳某某1、張某2謊稱，翟某對岳某某1的協(xié)調(diào)工作滿意，愿意捐贈50萬元。岳某某1、張某2得知該信息，50萬元扣除4.5萬元其他開支后由三被告人私分，另外50萬元此前已被張某3私自截留、占為己有。
關(guān)于上訴人及辯護人稱，岳某某1、張某2不構(gòu)成合同詐騙罪的問題。經(jīng)查，被告人岳某某1作為河南省歸國華僑聯(lián)合會組織人事部副部長，明知省華僑文化協(xié)會不是乙未年黃帝故里拜祖大典的承辦單位，而提供該協(xié)會賬戶給翟某接受捐贈，同意張某3、張某2以省華僑文化協(xié)會的名義與翟某簽訂乙未年黃帝故里拜祖大典合作協(xié)議，收取翟某錢款。后在得知翟某不能凈手上香后，見利忘義，對翟某的部分錢款據(jù)為己有，主觀上具有非法占有的故意，客觀上在簽訂、履行合同過程中，實施了虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取他人錢財?shù)男袨椤埬?共收取翟某100萬元，其中50萬元被其私自截留，該50萬元岳某某1、張某2并不知情，不應計入兩人犯罪數(shù)額。岳某某1、張某2、張某3私分另外50萬元是非法占有的行為，因此，三人的行為均構(gòu)成合同詐騙罪，系共同犯罪。張某3對100萬元承擔責任，系本案的主犯，張某2分得贓款較少，作用較小，系本案的從犯。該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予支持。
關(guān)于岳某某1、張某2的量刑情節(jié)問題。經(jīng)查，張某2系從犯；歸案后認罪態(tài)度較好，系初犯、偶犯，案發(fā)后將贓款7萬元退出，取得被害人諒解，應對其減輕處罰。岳某某1案發(fā)后將所得23.5萬元贓款退出，可酌情從輕處罰。
本院認為，原審認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，審判程序合法，對張某3的量刑適當。但對岳某某1、張某2的量刑不當，本院二審予以糾正。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第七十七條第一款、第六十九條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第二十七條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持永城市人民法院（2017）豫1481刑初1465號刑事判決第二項、第四項，撤銷該判決第一項、第三項；
二、上訴人（原審被告人）岳某某1犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元；
三、上訴人（原審被告人）張某2犯合同詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即岳某某1的刑期自2017年5月13日起，至2020年5月12日止；張某3的刑期自2017年3月18日起，扣除先行羈押的45天，至2030年1月31日止；張某2的刑期自2017年3月18日起，至2019年3月17日止；罰金均自判決生效后十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 陳曉輝
審判員 賈運法
審判員 屈忠勇
二〇一九年三月十三日
書記員 徐磊濤
