（2018）滬0105刑初1034號一審判決書觀點：本案被告人徐某1等人制作、銷售的“小白改機”軟件雖經(jīng)鑒定具有破壞性，但不屬于計算機病毒等破壞性程序，依法不能構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
案??由 破壞計算機信息系統(tǒng)
案??號（2019）滬01刑終1632號
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標準，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細講解內容請點擊非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。
上海市第一中級人民法院刑 事 裁 定 書
上海市長寧區(qū)人民法院審理上海市長寧區(qū)人民檢察院指控原審被告人徐某1、潘某2、吳某3、張某4犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪一案，于2019年7月1日作出（2018）滬0105刑初1034號刑事判決。判決后，原審公訴機關上海市長寧區(qū)人民檢察院提出抗訴，原審被告人徐某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。
原審經(jīng)審理查明：2017年5月，被告人徐某1制作了針對“XX”等平臺使用的名為“XX”的軟件，后招募被告人潘某2、吳某3、張某4等人作為代理商，在網(wǎng)絡上進行銷售獲利。2017年5月至案發(fā)，被告人徐某1共計銷售8,000余人次，獲利人民幣5萬余元（以下幣種均為人民幣）；被告人潘某2銷售4,900余人次；被告人吳某3銷售獲利2萬余元；被告人張某4銷售160余人次。
經(jīng)鑒定，“XX”軟件具有通過Hook系統(tǒng)API的調用結果實現(xiàn)修改Android系統(tǒng)中的設備串號、AndroidID、設備品牌、型號、設備名、系統(tǒng)版本等信息的功能。該軟件通過Hook應用程序包名稱含有“me.ele”的應用中“jaca.util.HashMap.put()”的函數(shù)，篡改了其他應用程序在獲取系統(tǒng)信息的處理過程中的數(shù)據(jù)，具有破壞性。
2017年12月13日，被告人潘某2被公安機關抓獲；同年12月21日，被告人徐某1被公安機關抓獲；2018年3月9日，被告人吳某3被公安機關抓獲；同年5月14日，被告人張某4被公安機關抓獲。
上述事實，有證人王某的證言、上海市公安局長寧分局扣押決定書、扣押清單，XX（中國）網(wǎng)絡技術有限公司提供的賬戶注冊信息及交易明細，廈門A有限公司提供的注冊信息及交易記錄，上海弘連網(wǎng)絡科技有限公司計算機司法鑒定所司法鑒定意見書及鑒定人李某的說明，案發(fā)經(jīng)過表格及情況說明等證據(jù)證實，被告人徐某1、潘某2、吳某3、張某4在開庭審理過程中亦無異議，足以認定。
原審法院認為，被告人徐某1伙同被告人潘某2、吳某3、張某4向他人提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。本案部分系共同犯罪，被告人徐某1系主犯，被告人潘某2、吳某3、張某4系從犯，依法減輕處罰。被告人徐某1、潘某2、吳某3、張某4到案后如實供述自己的罪行，依法從輕處罰。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第二款及第三款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款及第三款、第七十三條第二款及第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人徐某1犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬元。二、被告人潘某2犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年七個月，并處罰金人民幣五千元。三、被告人吳某3犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年七個月，緩刑一年七個月，并處罰金人民幣四千元。四、被告人張某4犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣二千元。五、違法所得及作案工具予以沒收。
上海市長寧區(qū)人民檢察院抗訴認為，本案中制作及傳播“XX”軟件的行為應當構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，原判適用法律錯誤，導致量刑畸輕。
本院審理過程中，上海市人民檢察院第一分院認為抗訴不當，向本院撤回抗訴。
徐某1上訴認為，“XX”軟件攔截和修改用戶數(shù)據(jù)得到了用戶授權，不構成犯罪。
辯護人的辯護意見為，“XX”軟件收集數(shù)據(jù)系經(jīng)用戶授權修改自己手機設備信息，屬對“XX”等平臺非法調取信息的正當防衛(wèi)，依法不構成犯罪。
本院認為，上訴人徐某1伙同原審被告人潘某2、吳某3、張某4向他人提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。針對徐某1及辯護人認為“XX”軟件系得到授權修改數(shù)據(jù)，不構成犯罪的上訴理由和辯護意見。經(jīng)查，“XX”等平臺系通過app等互聯(lián)網(wǎng)終端與用戶共同建立網(wǎng)上交易系統(tǒng)，使用該系統(tǒng)進行交易的各方均負有遵守相關法律法規(guī)之義務。首先，使用“XX”軟件篡改設備串號等信息的用戶多是為欺騙平臺，謀取首單優(yōu)惠等不當利益。其次，“XX”軟件系未經(jīng)雙方授權，通過Hook等手段侵入交易系統(tǒng)，對平臺調用的用戶手機系統(tǒng)信息進行修改，導致平臺獲取的該類信息失真，進而蒙受經(jīng)濟損失?？梢姡癤X”軟件進入交易系統(tǒng)具有非正當性，屬專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具。開發(fā)并出售該軟件的徐某1依法構成提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。徐某1的相關上訴理由及辯護人的相關辯護意見于法無據(jù)，本院不予采納。原判根據(jù)徐某1、潘某2、吳某3、張某4犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的事實、性質、情節(jié)及社會危害程度，并考慮到本案系部分共同犯罪，徐某1系主犯，潘某2、吳某3、張某4系從犯，徐某1、潘某2、吳某3、張某4到案后如實供述自己的罪行等因素，所作量刑，并無不當，審判程序合法。上海市人民檢察院第一分院撤回抗訴的決定，符合法律規(guī)定。據(jù)此，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百零七條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
一、準許上海市人民檢察院第一分院撤回抗訴。
二、駁回上訴人徐某1上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 吳 斌
審判員 陳 兵
審判員 王曉越
二〇二〇年四月二十八日
書記員 孫 苒
