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(2021)粵0705刑初98號受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、非法采礦罪、窩藏、包庇罪刑事判決書
來源: 中國裁判文書網(wǎng)   日期:2022-01-31   閱讀:

案由    受賄對非國家工作人員行賄非法采礦徇私枉法窩藏、包庇    

案號    (2021)粵0705刑初98號    

江門市新會區(qū)人民檢察院以新檢刑訴〔2021〕63號起訴書指控被告人余某某犯受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、非法采礦罪、徇私枉法罪,向本院提起公訴。經(jīng)廣東省江門市中級人民法院指定管轄,本院于2021年2月19日受理后,依法適用普通程序,組成合議庭,于同年8月11日、9月7日通過遠程視頻公開開庭審理了本案。江門市新會區(qū)人民檢察院指派檢察員司徒杰武、葉健民出庭支持公訴,被告人余某某及其辯護人李旻到庭參加訴訟。經(jīng)江門市新會區(qū)人民檢察院建議,本案延期審理一次。現(xiàn)已審理終結(jié)。

江門市新會區(qū)人民檢察院指控:

一、受賄罪

1.2007年10月至2020年1月,被告人余某某在任臺山市公*安局副局長、黨委委員期間,利用其下級部門對轄區(qū)內(nèi)的歌舞廳、游戲機室等經(jīng)營主體具有行*政管理職能的職務(wù)便利,在春節(jié)、中秋節(jié)期間,先后多次收受行*政管理對象給予的財物。其中,收受伍某給予的現(xiàn)金人民幣10萬元,收受朱某給予的現(xiàn)金人民幣2.25萬元,收受甄某給予的現(xiàn)金人民幣1.5萬元,收受陳某給予的現(xiàn)金人民幣5.3萬元,收受吳某給予的現(xiàn)金人民幣1.2萬元,收受趙某給予的現(xiàn)金人民幣0.75萬元,收受何某給予的現(xiàn)金人民幣2.5萬元,收受黃某給予的現(xiàn)金人民幣1萬元,收受林某給予的現(xiàn)金人民幣9萬元。被告人余某某合計收受9名行*政管理對象的財物人民幣33.5萬元。

2.2014年上半年,被告人余某某的朋友譚某為引資開發(fā)石場,向被告人余某某提出請求,希望被告人余某某利用職務(wù)和威信,說服朱某1出資投入其占股的位于北渡林場的一石場項目,默許事后給予被告人余某某一定的好處,被告人余某某表示同意。后被告人余某某向朱某1表示該石場項目很快會通過政府審批,其保證譚某會將投資款用于石場開發(fā)。朱某1基于被告人余某某是臺山市公*安局副局長的身份和地位,答應出資投資該石場項目。2015年下半年,譚某出讓其北渡林場石場股份獲利,為感謝被告人余某某促成朱某1出資投資石場開發(fā),其給予被告人余某某現(xiàn)金人民幣30萬元。

3.2014年年初,被告人余某某和朱某2、譚某閑聊期間,得知寨門村有一山頭的部分承包權(quán)出讓,并且朱某2和譚某均有意向投資。為參股牟利,被告人余某某利用擔任臺山市公*安局副局長的職務(wù)便利,向從事酒吧、住宿經(jīng)營業(yè)務(wù)的行*政管理對象朱某2提出要求,由朱某2負責幫其出資投資,朱某2應許。后朱某2、譚某相繼出資合共50.6萬元受讓該山頭承包權(quán)的60%股權(quán),其中譚某占20%股權(quán),被告人余某某和朱某2合共占40%股權(quán)。2015年年初,被告人余某某和朱某2、譚某出讓上述60%股權(quán)得款人民幣220萬元。譚某收到上述220萬元后,將屬于被告人余某某和朱某2的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣160萬元轉(zhuǎn)賬給朱某2,朱某2扣除自己的成本支出約40萬元,剩余人民幣120萬元,后把其中的60萬元利潤分給被告人余某某,作為被告人余某某的干股分紅。

綜上,被告人余某某利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,非法收受他人財物合共人民幣123.5萬元。案發(fā)后,被告人余某某主動委托親友退繳上述全部違法所得。

二、對非國家工作人員行賄罪

2012年9月,被告人余某某和朱某2、譚某(二人均另案處理)經(jīng)商議后,共同出資受讓何某1位于村委會的400畝沙崗地承包權(quán),用于開采砂石資源和經(jīng)營魚塘養(yǎng)殖??紤]到承包權(quán)轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過村委會同意,為了使村委會同意轉(zhuǎn)讓事宜,被告人余某某和朱某2、譚某經(jīng)商量,決定將人民幣40萬元交給村民彭某,由彭某作為受讓方代表,給予村委會工作人員好處費。彭某收到上述人民幣40萬元后,將其中的15.5萬元派發(fā)給村委會的兩委成員、下屬隊隊長、村民小組組長及村民代表。2012年9月14日,經(jīng)村委會兩委成員、下屬隊隊長、村民小組組長及村民代表表決,一致同意沙崗地轉(zhuǎn)包。

2016年9月,被告人余某某和朱某2、譚某商議后,決定在沒有辦理采礦許可證的情況下,以朋友陳某1的名義在上述沙崗地進行非法采砂。為獲得村委會的支持,三人決定由朱某2給予村委會工作人員好處費。后朱某2分三次給予村委會兩委成員、下屬隊隊長、村民小組組長及村民代表合共人民幣36700元。

綜上,2012年9月至2016年9月期間,被告人余某某和朱某2、譚某為謀取不正當利益,給予村委會及其下屬隊、小組的工作人員財物合共人民幣191700元。

三、非法采礦罪、徇私枉法罪

2016年9月,被告人余某某和朱某2、譚某(二人均另案處理)經(jīng)商議后,決定在未取得采礦許可證的情況下,以陳某1(另案處理)的名義在三人承包的沙崗地采砂。2016年10月,施工隊正式進入沙崗地非法采砂,期間由陳某1負責在現(xiàn)場指揮管理和清點挖沙方數(shù)。2016年10月21日,臺山市川島鎮(zhèn)人民政府和國土所發(fā)現(xiàn)非法挖沙行為,將情況上報至臺山市國土資源局。時任臺山市國土資源局執(zhí)法大隊大隊長湯某當天下午帶隊前往現(xiàn)場查看情況,發(fā)現(xiàn)該處開挖面約有1200平方米,造成礦產(chǎn)資源破壞價值有可能達到非法采礦罪的刑事立案標準,涉嫌構(gòu)成刑事犯罪。被告人余某某作為時任臺山市公*安局分管刑事犯罪偵查、經(jīng)濟犯罪偵查工作的副局長,從湯某處得知上述非法采礦行為可能涉嫌刑事犯罪后,提前介入案件處理,讓湯某將案件作行*政處罰處理,不要按照法律規(guī)定移送臺山市公*安局立案偵查。湯某考慮到被告人余某某是國土部門行*政執(zhí)法與公*安機關(guān)刑事司法對接部門的主管領(lǐng)導,決定以現(xiàn)場正在開挖的約100平方米開挖面作為認定非法采礦的面積,最終對陳某1作出罰款人民幣7200元結(jié)案。2020年9月,經(jīng)廣東省地質(zhì)局第六地質(zhì)大隊鑒定,被告人余某某和朱某2、譚某在臺山市沙崗地非法采砂資源量為2333.28立方米。經(jīng)廣東省自然資源廳鑒定,非法開采建筑用砂造成礦產(chǎn)資源破壞價值為人民幣12萬元。

為證實上述指控,公訴機關(guān)當庭宣讀、出示了被告人余某某的供述和辯解,證人朱某、朱某1、朱某1等人的證言,鑒定意見書,有關(guān)書證等證據(jù)。

公訴機關(guān)認為,被告人余某某利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,非法收受他人財物數(shù)額巨大,其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條之規(guī)定,構(gòu)成受賄罪。被告人余某某為謀取不正當利益,給予其他單位工作人員以財物,數(shù)額較大,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第一百六十四條之規(guī)定,構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。被告人余某某未取得采礦許可證擅自采礦,情節(jié)嚴重,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百四十三條第一款之規(guī)定,構(gòu)成非法采礦罪。被告人余某某作為司法工作人員,徇私枉法,對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百九十九條之規(guī)定,構(gòu)成徇私枉法罪。公訴機關(guān)當庭提出量刑建議,建議數(shù)罪并罰判處被告人余某某有期徒刑四年五個月,并處罰金。

被告人余某某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議,當庭表示認罪認罰具結(jié)。

辯護人李旻、吳婉君提出的辯護意見是,對指控余某某涉嫌受賄罪中第一單,對非國家工作人員行賄罪犯罪無異議,而對指控余某某涉嫌受賄犯罪的第二、三單及非法采礦罪、徇私枉法罪,辯護人認為構(gòu)成犯罪的證據(jù)不足,具體理由如下:

一、受賄罪中的第二單構(gòu)成犯罪證據(jù)不足的理由:被告人余某某所收取的30萬元,與其職務(wù)無關(guān)。2014年上半年譚某告知余某某,北渡林場內(nèi)有個石場開發(fā)項目,該林場老板是陳某2,其有意招募資金實力雄厚的老板參與開發(fā),并讓譚某幫忙尋找投資人。于是譚某找到了朱某1,當時朱某1有大量資金,有興趣投資該石場,但朱某1不信任譚某。譚某基于余某某與朱某1的關(guān)系要好,提出讓余某某說服朱某1參與投資,余某某表示同意。在隨后一次的商談中,余某某向朱某1表示該石場項目很快會通過政府審批,其保證譚某會將朱某1的投資款用于該石場開發(fā)。朱某1基于余某某是公*安局副局長的身份和地位,覺得他得知的官方消息更準確,作擔保人更有保障,于是在余某某承諾作擔保人,保證譚某會將款項用于林場項目后,朱某1進行了投資。2015年下半年,譚某轉(zhuǎn)讓其持有的該石場股份獲利,并將獲利部分的30萬元送給余某某以感謝其促成朱某1投資該石場。對上述的基本事實辯護人不持異議,也認為事實是清楚的,但認為余某某沒有利用職務(wù)之便。朱某1也清楚該石場項目是否會獲得政府審批通過,與余某某無關(guān),更與余某某的職務(wù)無關(guān)。朱某1相信的是余某某本人作擔保,保證其投資的款項譚某不會挪作他用,顯而易見,朱某1利用的僅限于余某某作為當?shù)毓?安局副局長的信任,這與余某某職務(wù)便利本身并不關(guān)聯(lián)。事實上,從朱某1投資到譚某轉(zhuǎn)讓獲利,這其中沒有任何因素與余某某的職務(wù)便利產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。因此,余某某的上述行為不符合受賄罪構(gòu)成的特征,不能以受賄罪論處。

二、受賄罪中的第三單構(gòu)成犯罪證據(jù)不足的理由:指控的第三單受賄犯罪,是指在2014年年初,譚某稱寨門村有個山頭的部分承包權(quán)可轉(zhuǎn)讓。朱某2和余某某對此均有興趣。后余某某提議該投資分他一份。然后朱某2、譚某承接了該山頭的部分股份。到2015年年初,朱某2、譚某轉(zhuǎn)讓該山頭獲利的部分股份。辯護人認為:在上述事實中,余某某基于利益的本意,提出參與投資并明確在朱某2股份中占一份,也就是說包含在朱某2名下。根據(jù)朱某2供述,由于該山頭投資資金額不大,其手頭資金周轉(zhuǎn)足夠,所以無需余某某出資。而余某某的供述,當時他有錢在朱某2處代管的,如果出資需要,完全可以由朱某2代為支付。實際上,譚某的出資也與實際占股比例是不對應的,這表明他們?nèi)嗽诔鲑Y這個問題上并不是嚴肅認真地按比例出資,但就公開獲利的220萬元而言,確實是在除去墊資款后按約定比例(三人平均占一份)分配的,這就從實際上認可了股份的占有情況。因此,從朱某2墊資,到轉(zhuǎn)讓股份獲利分紅,這一系列行為與余某某的職務(wù)沒有絲毫關(guān)聯(lián)性。朱某2與譚某愿意將部分獲利分給余某某的原因,系基于余某某對出資的默認,及與他們是好友和長期生意伙伴的關(guān)系,和對余某某身份的一種信任,而非利用余某某的職務(wù)便利保護或其他有利于他后續(xù)營利力量的感恩,說到底,就是與余某某的職務(wù)是無關(guān)的。

三、不構(gòu)成非法采礦罪的理由:《起訴書》所述的事實清楚,辯護人不表異議。余某某作為分管刑偵的公*安局副局長,對非法采礦有著直接的偵查管轄權(quán),其參與了朱某2等人共同商量在未取得采礦許可證的情況下,以陳某1的名義在砂崗地開采砂資源,這都是事實,但認定構(gòu)成非法采礦罪的證據(jù)并不充分:

1.偷采砂的次數(shù)認定不準確。陳某1陳述只偷采過兩次,而何某2陳述有三次,陳某1是負責記數(shù)的,因為要計付工錢給何某2,而陳某1一直穩(wěn)定地供述只偷采過兩次,因此,應以陳某1的供述為準。

2.偷采的數(shù)量認定不準確。首先,陳某1、何某2均供述第一次偷采的數(shù)量是約1000立方;第2次偷采的數(shù)量約800立方,兩次合共1800立方。陳某1作為記數(shù)量的人員,其穩(wěn)定的供述應可信,而何某2作為挖沙人員,對挖的數(shù)量也是清晰的,因此,兩次的挖沙數(shù)量應為1800立方。

3.無論是2020年10月或2020年12月公*安機關(guān)出具的采砂點資源量檢測報告,依據(jù)衛(wèi)星圖片作出的結(jié)論不具有排他性,即不能排除在2016年10月21日前或后均有第三方的人員進行采砂。檢測報告僅憑2015年1月10日與2018年9月29日兩張衛(wèi)星拍攝圖來認定案涉的開采范圍并不科學和嚴謹。2015年1月10日至2016年10月21日期間,2016年12月至2018年9月29日期間,沒有充分證據(jù)排除沒有其他人在開采,因此,報告中圈定的非法采挖范圍并不準確,不可作定案依據(jù)。

4.對于涉案的海砂的價格,陳某1和何某2均供述當時的價格應為50元/m3,而國土部門對陳某1第一次偷砂所作的行*政處罰,認定砂的市價也是50元/m3。證據(jù)顯示國土部門當時基于余某某的“打招呼”,只是在采砂的數(shù)量上幫了忙,并無在價格上“做文章”,因此,結(jié)合陳某1、何某2的供述,可以確定當時海砂的價格應為50元/m3。新會區(qū)價格認定中心的價格咨詢復函,是2021年7月22日出具,其中僅有一句“經(jīng)對當?shù)厥袌龅闹写至=ㄔO(shè)用砂價格進行了客觀的市場調(diào)查,并結(jié)合市場調(diào)查的實際情況分析測算”,但如何調(diào)查,向市場哪一方調(diào)查,并無在復函中顯示,而最終的結(jié)論,是如何“分析測算”也無具體方法。因此,該價格的認定并不合理和科學,不應采納其52.5/m3的結(jié)論,而從有利于被告人的原則出發(fā),應以50元/m3來認定會公平、公正。

5.余某某是在陳某1第一次偷采后被發(fā)現(xiàn)查處時,向國土部門“打招呼”的,陳某1第二次偷采他不知情。因此,如果說余某某幫助陳某1的,應只是計算第一次的采礦量,即1000立方,而這1000立方的采礦量還未達到刑事立案標準。

綜上,依據(jù)“存疑利益歸于被告”的原則,應作出對余某某有利的認定,認定其行為不構(gòu)成非法采礦罪。

四、余某某不構(gòu)成徇私枉法罪。如上所述,余某某的行為不構(gòu)成非法采礦罪。根據(jù)刑法第三百九十九條規(guī)定,“司法工作人員徇私枉法,是指明知有罪的人而故意包庇不使他受追訴?!奔热槐景钢蟹欠ú傻V罪不構(gòu)成,那么指控余某某徇私枉法罪也就缺乏前提條件,因此余某某同樣不構(gòu)成徇私枉法罪。

經(jīng)審理查明:

第一部分受賄罪

被告人余某某于2007年2月至2020年1月期間,利用其擔任臺山市公*安局臺城分局局長、臺山市公*安局黨委委員、副局長職務(wù)上的便利,多次收受具有行*政管理關(guān)系的被管理人員的財物,或由被管理人員出資,以合作投資的名義獲取利潤。被告人余某某又利用其本人職權(quán)、地位所形成的便利條件,為他人謀取利益,收受他人財物。具體犯罪事實如下:

1.被告人余某某于2007年2月至2018年2月期間,明知吳某在臺山市承包經(jīng)營客運專線,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在春節(jié)期間收受吳某給予的好處費共計人民幣12000元。

2.被告人余某某于2007年9月至2009年1月期間,明知黃某在臺山市經(jīng)營電子游戲場,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受黃某給予的好處費共計人民幣10000元。

3.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期間,明知趙某在臺山市經(jīng)營酒樓、酒店,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受趙某給予的好處費共計人民幣7500元。

4.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期間,明知何某在臺山市經(jīng)營電子游戲場,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受何某給予的好處費共計人民幣25000元。

5.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期間,明知甄某在臺山市經(jīng)營電子游戲場,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受甄某給予的好處費共計人民幣15000元。

6.被告人余某某于2007年9月至2017年1月期間,明知朱某在臺山市經(jīng)營桑拿中心,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受朱某給予的好處費共計人民幣22500元。

7.被告人余某某于2010年2月至2020年1月期間,明知陳某3在臺山市經(jīng)營酒店,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受陳某3給予的好處費共計人民幣53000元。

8.被告人余某某于2015年2月至2020年1月期間,明知伍某在臺山市經(jīng)營酒店,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受伍某給予的好處費共計人民幣100000元。

9.被告人余某某于2014年上半年的一天,答應譚某的請求,以其職權(quán)、地位所形成的便利條件,說服朱某1出資投入譚某占股的位于臺山市北渡林場的一石場項目。譚某在請托時默許事后給予被告人余某某一定的好處費。后被告人余某某向朱某1表示該石場項目很快會通過政府審批,并擔保譚某會將投資款用于石場開發(fā)。朱某1基于被告人余某某是臺山市公*安局副局長的職權(quán)和地位,答應投資譚某占股的石場項目。2015年下半年的一天,譚某出讓該石場的股權(quán)獲利,為感謝被告人余某某促成朱某1此前的投資,譚某給予被告人余某某人民幣300000元。

10.被告人余某某于2014年年初的一天,得知朱某2、譚某有意受讓臺山市一山頭部分承包權(quán)時,為牟取利益,要求從事酒吧、酒店經(jīng)營業(yè)務(wù)的具有行*政管理關(guān)系的被管理人員朱某2為其出資,以合作的名義投資上述山頭的部分承包權(quán)。朱某2答應被告人余某某的要求,遂與譚某合共出資人民幣506000元受讓上述山頭承包權(quán)的60%股權(quán),其中譚某占20%股權(quán),被告人余某某和朱某2共占40%股權(quán)。此后,被告人余某某未參與該山頭的管理、經(jīng)營。2015年年初,譚某轉(zhuǎn)讓上述山頭承包權(quán)的60%股權(quán)得款人民幣2500000元,后將其中人民幣1600000元轉(zhuǎn)賬給朱某2。朱某2扣除投資成本人民幣400000元后,將其中的人民幣600000元利潤分給被告人余某某,作為被告人余某某的干股利潤。

計被告人余某某利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,非法收受他人財物合計人民幣1145000元。案發(fā)后,被告人余某某在其親友的協(xié)助下退出上述全部違法所得。

上述事實有經(jīng)庭審質(zhì)證、確認的企業(yè)機讀檔案登記資料,個體機讀檔案登記資料,臺山市XXX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具的證明,道路運輸經(jīng)營許可證,營業(yè)執(zhí)照,客運班車經(jīng)營責任合同書,借據(jù),賬戶交易明細查詢,承包北渡灣中間坑石場合同,退股聲明書,民主議事簽名表,會議記錄,記賬憑證,收款收據(jù),證人黃某、趙某、何某、甄某、朱某、吳某、陳某3、伍某、翁某、朱某1、陳某2、陳某4的證言,被告人余某某及同案人譚某、朱某2的供述和辯解等證據(jù)證實,足以認定。

第二部分對非國家工作人員行賄罪

2012年9月,被告人余某某和同案人朱某2(另案處理)、譚某(已判刑)經(jīng)商議后,共同出資受讓何某1位于臺山市的400畝沙崗地承包權(quán),用于開采砂石資源和經(jīng)營魚塘養(yǎng)殖。被告人余某某和同案人朱某2、譚某考慮到承包權(quán)轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過村委會同意,為了使村委會同意轉(zhuǎn)讓事宜,經(jīng)三人商議,決定將賄款人民幣400000元交給村村民彭某,由彭某作為受讓方代表,向村委會相關(guān)村干部、村民代表行賄。彭某收到上述賄款后,將其中的人民幣155000元給予村委會的兩委成員、村民小組組長及村民代表。2012年9月14日,經(jīng)村委會兩委成員、村民小組組長及村民代表表決,一致同意上述承包權(quán)轉(zhuǎn)讓給同案人朱某2。

2016年9月,被告人余某某和同案人朱某2、譚某經(jīng)商議后,決定在沒有辦理采礦許可證的情況下,以陳某1的名義在三人承包范圍內(nèi)的村沙崗地塊綠甘塘尾處進行非法采砂。為獲得村委會的支持,三人決定由同案人朱某2給予村委會工作人員好處費。后同案人朱某2分三次給予村委會兩委成員、村民小組組長及村民代表合共人民幣36700元。

計2012年9月至2016年9月期間,被告人余某某和同案人朱某2、譚某為謀取不正當利益,給予村委會及其下屬小組的工作人員財物合共人民幣191700元。

上述事實有經(jīng)庭審質(zhì)證、確認的會議記錄,民主議事簽名表,沙崗地租賃合同書,《沙崗地租賃合同》項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書,補充協(xié)議書,轉(zhuǎn)讓合同申請書,村兩委干部名冊,2016年甫草村委會村民代表花名冊,村(居)民小組長花名冊,證明,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草沙崗開發(fā)合同的有關(guān)說明,三欄明細賬,收據(jù),彭某的銀行流水,送給甫草村委會干部,村長和村民代表的紅包及誤工費的記錄,《沙崗地租賃合同》項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書,補充協(xié)議,沙崗地租賃合同書,轉(zhuǎn)讓協(xié)議書,甫草村委會沙崗地開發(fā)合同,證人彭某、彭某1、彭某2、彭某3、陳某1、何某1、何某2、彭某4、彭某5、彭某6、謝某、彭某7、彭某8、彭某9、陳某、陳某5、彭某10、彭某11、彭某12、彭某13、陳某6、許某的證言,被告人余某某及同案人朱某2、譚某的供述和辯解等證據(jù)證實,足以認定。

第三部分非法采礦罪、徇私枉法罪

2016年9月,被告人余某某和同案人朱某2、譚某經(jīng)商議后,決定在未取得采礦許可證的情況下,假借陳某1(另案處理)已承包村沙崗地塊綠甘塘尾處用于養(yǎng)殖為名,于2016年10月至11月期間,安排施工隊進入村沙崗地非法采砂,并安排人員在現(xiàn)場指揮管理和清點挖砂方數(shù)。

2016年10月21日,臺山市川島鎮(zhèn)人民政府和國土所發(fā)現(xiàn)上述非法采砂的行為后,將情況上報至臺山市國土資源局(現(xiàn)臺山市自然資源局)。時任臺山市國土資源局執(zhí)法大隊大隊長湯某當天下午帶隊前往現(xiàn)場察看情況,發(fā)現(xiàn)案發(fā)地點開挖面積約1200平方米,造成礦產(chǎn)資源破壞價值可能已達非法采礦罪的刑事立案標準,涉嫌構(gòu)成刑事犯罪。被告人余某某作為時任臺山市公*安局分管刑事犯罪偵查、經(jīng)濟犯罪偵查工作的副局長,從湯某處獲悉上述非法采砂行為可能涉嫌刑事犯罪后,以陳某1是其朋友為由,請求湯某將案件作為行*政處罰處理,不要依法移送公*安機關(guān)立案偵查。湯某考慮到被告人余某某是國土部門行*政執(zhí)法與公*安機關(guān)刑事偵查對接部門的分管領(lǐng)導,遂決定以案發(fā)現(xiàn)場正在開挖的約100平方米開挖面作為認定非法采礦的面積,最終作出對陳某1行*政罰款人民幣7200元的處罰。

案發(fā)后,經(jīng)偵查機關(guān)委托,廣東省地質(zhì)局第六地質(zhì)大隊對上述地點進行檢測,估算出非法采砂資源量為2333立方米。經(jīng)廣東省自然資源廳鑒定,上述地點被非法開采建設(shè)用砂造成礦產(chǎn)資源破壞價值為人民幣12萬元。偵查機關(guān)在距離案發(fā)現(xiàn)場750米的海南XXX水產(chǎn)養(yǎng)殖有限公司南西側(cè)圍墻旁扣押得非法開采的砂資源596立方米。

另查明,被告人余某某于2020年7月22日因涉嫌違紀違法被監(jiān)察機關(guān)留置。被調(diào)查期間,被告人余某某主動交代了監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的本案受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、非法采礦罪、徇私枉法罪的主要犯罪事實。

上述事實有經(jīng)庭審質(zhì)證、確認的甫草村委會沙崗地開發(fā)合同,請示,土地租賃合同,土地租賃合同(補充),關(guān)于終止甫草沙場租賃的協(xié)議,土地租賃合同(附則),沙崗地租賃合同書,補充協(xié)議書,沙崗地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書,經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議,中國農(nóng)業(yè)銀行活期存折明細清單,沙崗地租賃合同轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議,行*政處罰卷宗,國土資源違法行為查處規(guī)程,扣押決定書,扣押筆錄,扣押清單及照片,關(guān)于對譚某等人非法采礦一案情況說明,關(guān)于對朱某2采取強制措施的情況說明,情況說明,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草村委會沙崗地(土名)地類和土規(guī)情況的說明、現(xiàn)場示意圖,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草村委會沙崗地(土名)非法采礦案的情況說明,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草村委會沙崗地非法采砂的情況說明,臺山市國土資源局巡查情況登記簿,關(guān)于2017年-2020年川島鎮(zhèn)村巡查發(fā)現(xiàn)采砂情況的說明,衛(wèi)星圖片,關(guān)于2016年11月川島鎮(zhèn)村巡查發(fā)現(xiàn)采砂情況的說明,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草村委會沙崗地(土名)非法采礦案的補充說明,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草村委會沙崗地非法采礦的補充說明,廣東省臺山市川島鎮(zhèn)山嘴港村沙崗地塊綠甘塘非法采砂點2020年9月現(xiàn)狀圖,廣東省臺山市川島鎮(zhèn)山嘴港村沙崗地塊綠甘塘非法采砂點資源量估算剖面圖,同案人譚某的刑事判決書,證人何某1、彭某8、岑某、曹某、周某、彭某4、彭某7、何某3、陳某7、李某、李某1、趙某1、湯某、楊某、馮某、余某、李某2、雷某、鄺某、黎某、方某的證言,被告人余某某和同案人朱某2、譚某、陳某1、何某2的供述、辯解及辨認筆錄,非法開采廣東省臺山市川島鎮(zhèn)山嘴港村沙崗地塊綠甘塘建設(shè)用砂資源儲量檢測報告,價格咨詢復函,關(guān)于非法開采廣東省臺山市川島鎮(zhèn)山嘴港村沙崗地塊綠甘塘尾建設(shè)用砂造成礦產(chǎn)資源破壞價值的鑒定結(jié)論,廣東省臺山市川島鎮(zhèn)元山村堆場建設(shè)用砂資源量檢測報告,現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄等證據(jù)證實。全案還有破案報告,被告人余某某的個人簡歷、公務(wù)員登記表、任免審批表,任職通知,分管工作的通知,常住人口個人信息表,扣押款物文件清單,廣東省暫時扣留、凍結(jié)財物收據(jù),查詢金融財產(chǎn)通知書,借記卡產(chǎn)品資料查詢,銀行交易明細,拘留決定書,逮捕證,逮捕決定書,關(guān)于涉案人員湯某、譚某的情況說明,關(guān)于給予余某某開除公職處分的決定,關(guān)于給予余某某開除黨籍處分的決定等綜合證據(jù)證實,足以認定。

對于辯護人的辯護意見,評判如下:

一、關(guān)于被告人余某某收受譚某給予錢款的行為定性問題。辯護人提出被告人余某某收取譚某30萬元與其職務(wù)無關(guān)的辯護意見。經(jīng)審查,分析如下:1.證人朱某1提出其愿意投資譚某占股的石場是基于被告人余某某出面勸說,其考慮到被告人余某某在體制內(nèi)擔任職務(wù),是公*安局副局長,對石場開發(fā)項目有一定的監(jiān)管職權(quán)。2.被告人余某某認識到自己是公*安局副局長,權(quán)力大、人面廣,為譚某擔保會讓朱某1覺得有保障。3.譚某事后給予被告人余某某30萬元是基于被告人余某某曾利用公*安局副局長的身份以及與朱某1好友的關(guān)系,替其擔保,幫助其介紹朱某1投資石場。綜上,被告人余某某屬于利用其本人職權(quán)、地位所形成的便利條件,為他人謀取利益,收受他人財物,應以受賄罪論處。上述辯護意見無事實和法律依據(jù),不予采納。

二、關(guān)于被告人余某某收受朱某2給予錢款行為定性的問題。辯護人提出被告人余某某有錢在朱某2處代管,出資寨門山頭完全可以由朱某2代為支付的辯護意見。經(jīng)審查,分析如下:1.根據(jù)在案證據(jù),可證實被告人余某某有實際出資與朱某2等人合伙經(jīng)營臺山市臺城XXX酒店(XXX酒吧)。被告人余某某在該酒吧的利潤由朱某2代管。2.被告人余某某在XXX酒吧開業(yè)前期引入趙超越作為自己的代表參與經(jīng)營管理,根據(jù)證人翁某的證言,被告人余某某及同案人朱某2的供述,自趙超越退出XXX酒吧的經(jīng)營管理后,XXX酒吧由朱某2負責經(jīng)營管理,朱某2會通過當面、電話、短信或微信的方式與各實際股東對賬,經(jīng)各股東確認后進行利潤分配。故可認定被告人余某某在趙超越退出后,通過對賬的方式掌握XXX酒吧的經(jīng)營情況,其應明知朱某2沒有從其在XXX酒吧利潤中出資投資寨門山頭。3.被告人余某某在偵查階段,辯解其首先詢問朱某2其在酒吧還有無利潤留存,再要求朱某2代其出資,但同案人朱某2、譚某的供述均指證被告人余某某直接要求朱某2代其出資,沒有提出從其在XXX酒吧的利潤出資。綜上,被告人余某某沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營,以合作投資的名義獲取朱某2給予的60萬元寨門山頭“利潤”,應以受賄罪論處。上述辯護意見無事實和法律依據(jù),不予采納。

三、關(guān)于本案破壞礦產(chǎn)資源數(shù)量的認定問題。辯護人提出涉案偷采次數(shù)、數(shù)量的認定不準確,檢測結(jié)論不具有排他性,被告人余某某對此后非法采砂情況不知情的辯護意見。經(jīng)審查,分析如下:1.廣東省地質(zhì)局第六地質(zhì)大隊出具的檢測報告已排除案發(fā)前民采范圍。從2020年9月現(xiàn)狀圖可見,現(xiàn)場砂壟最高點約為9米余,最低點為3米余。其中經(jīng)村干部、村民指認,2015年之前的民采為8.61米至5.58米部分。被告人非法采砂部分為5.58米至3.2米部分。民采部分與非法采砂部分具有明顯的標高落差,符合常理。檢測過程中,認定非法采砂的范圍已經(jīng)排除案發(fā)前的民采部分,可以反映客觀事實。公訴機關(guān)提供的案發(fā)地點的現(xiàn)狀圖、資源量估算剖面圖以及檢測報告,能反映檢測估算方法選擇及依據(jù)。檢測報告中衛(wèi)星圖片的示意圖僅起標識作用,辯護人提出檢測報告以衛(wèi)星圖片來認定開采范圍與客觀事實不符,不予采納。2.巡查記錄等證實涉案地點案發(fā)至今未發(fā)現(xiàn)其他人員非法采砂行為,該證據(jù)能與相關(guān)證人的證言相互印證。故鑒定機構(gòu)圈定的非法采礦檢測范圍符合客觀實際。3.被告人余某某及同案人朱某2、譚某具有非法采砂用于出售的犯罪故意。(1)根據(jù)在案《沙崗地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》,被告人余某某與同案人朱某2、譚某經(jīng)密謀,以同案人朱某2的名義,受讓沙崗地承包經(jīng)營權(quán)用于承包“高位池塘”開發(fā),《沙崗地租賃合同書》經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議還約定丙方(同案人朱某2)“要辦理好有關(guān)開發(fā)證照才能建設(shè)池塘或取沙”。證人彭健創(chuàng)、彭某4、彭健光、彭某9等人的證言證實,被告人余某某、同案人朱某2、譚某等人為違規(guī)開發(fā)“高位池塘”和挖砂免被村干部、村民舉報,于2016年9月實施了行賄行為。(2)結(jié)合同案人朱某2、陳某1簽訂的《村委會沙崗地開發(fā)合同》,同案人陳某1、譚某的供述,可以印證同案人陳某1無須支付魚塘每畝600元/年的租金,被告人余某某、同案人朱某2、譚某等人是借開挖“高位池塘”為借口,非法采砂用于出售。4.被告人余某某的非法采礦行為已達刑事立案標準,涉案砂資源已被部分出售。同案人朱某2在偵查階段供認2016年10月被國土部門現(xiàn)場查處后,被告人余某某告知其非法采砂的數(shù)額已達刑事立案標準。本案審理過程中,被告人余某某亦供認其要求湯某以行*政處罰,降格處理。上述供述與同案人朱某2、譚某的供述能相互印證,本院予以采信。5.雖然陳某1、何某2等人對非法采砂總次數(shù)的陳述不一致,但上述人員均在同案人朱某2、譚某的指揮下實施非法采砂的行為,沒有超出被告人余某某的犯罪主觀故意,被告人余某某應對此承擔法律責任。被告人余某某提出其對行*政處罰后繼續(xù)開采的行為不承擔責任的辯解無法律依據(jù)。案發(fā)后,偵查機關(guān)在距離案發(fā)地點750米處扣押得被非法開挖的部分砂資源,經(jīng)測量僅為596立方米,故可印證被告人余某某等人已將部分砂資源用于出售。綜上,廣東省地質(zhì)局第六地質(zhì)大隊依照合法程序作出的檢測報告能夠反映客觀事實、合法有據(jù),本院依法予以采信,依法認定被告人余某某等人非法開采砂資源量為2333立方米。上述辯護意見無事實和法律依據(jù),不予采納。

四、關(guān)于本案破壞礦產(chǎn)資源價值的認定問題。辯護人提出非法采礦未達刑事追訴標準的辯護意見。經(jīng)審查,分析如下:1.江門市新會區(qū)價格認證中心根據(jù)偵查機關(guān)的委托,作出價格咨詢復函,確定2016年10月及11月當?shù)厥袌龅闹写至=ㄔO(shè)用砂的岸邊收購參考價格為52.5元/立方米。廣東省自然資源廳作出的鑒定價值實際已低于以52.5元/立方米為單價計算的數(shù)值。廣東省自然資源廳具有相關(guān)資質(zhì),其出具的《關(guān)于非法開采廣東省臺山市川島鎮(zhèn)山嘴港村沙崗地塊綠甘塘尾建設(shè)用砂造成礦產(chǎn)資源破壞價值的鑒定結(jié)論》符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定,本院依法予以確認。根據(jù)最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第(一)項的規(guī)定,開采的礦產(chǎn)品價值或者造成資源破壞的價值在10萬元至30萬元以上的,屬于“情節(jié)嚴重”。本案中,被告人余某某伙同他人非法采礦造成礦產(chǎn)資源破壞價值為12萬元,已超過刑事追訴標準,應當追究其刑事責任。上述辯護意見無法律依據(jù),不予采納。

五、關(guān)于被告人余某某是否構(gòu)成徇私枉法罪的問題。辯護人提出被告人余某某不構(gòu)成徇私枉法罪的辯護意見。經(jīng)審查,根據(jù)前述,被告人余某某及同案人朱某2、譚某的行為已構(gòu)成非法采礦罪。根據(jù)證人湯某的證言及被告人余某某、同案人朱某2的供述,可印證被告人余某某向湯某提出以行*政處罰的方式降格處理。被告人余某某作為公*安機關(guān)分管領(lǐng)導,對明知是有罪的人而故意包庇不使他人受追訴,其行為應以徇私枉法罪論處。上述辯護意見無事實和法律依據(jù),不予采納。

六、關(guān)于公訴機關(guān)指控被告人余某某收受林建新賄款的事實認定問題。經(jīng)審查,公訴機關(guān)提供的《關(guān)于我公司同余某某個人交往的情況說明》中“林建新”為打印字體,該證據(jù)不符合刑事訴訟證據(jù)的形式,無法核實該證據(jù)是否林建新的真實意思表示,即該證據(jù)的真實性無法確認,本院依法不予采納。故公訴機關(guān)指控被告人余某某收受林建新賄款的事實僅有被告人余某某的供述,無其他證據(jù)予以印證,證據(jù)未達確實、充分,本院不予認定。

本院認為,被告人余某某身為國家工作人員,多次利用職務(wù)上的便利,非法收受他人財物,為他人謀取利益,數(shù)額巨大;為謀取不正當利益,給予其他單位工作人員以財物,數(shù)額較大;又違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定,未取得采礦許可證擅自采礦,情節(jié)嚴重,對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,其行為已分別構(gòu)成受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、非法采礦罪、徇私枉法罪。公訴機關(guān)指控的罪名均成立。被告人余某某犯數(shù)罪,依法應當數(shù)罪并罰。在對非國家工作人員行賄罪、非法采礦罪的共同犯罪中,被告人余某某與同案人朱某2、譚某均起主要作用,是主犯。鑒于被告人余某某在被采取強制措施期間,如實供述司法機關(guān)尚未掌握的上述罪行,是自首,又在法庭上自愿認罪,愿意接受處罰,并在其親友的協(xié)助下積極退清違法所得,可從輕處罰。辯護人提出的相應的辯護意見合法有據(jù),予以采納。公訴機關(guān)提出的上述量刑建議恰當,應予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(二)項、第一百六十四條、第三百四十三條、第三百九十九條、第六十九條、第二十五條、第二十六條第一款、第九十三條第一款、第六十七條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條,《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十四條第三款,《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十三條、第十九條,最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第(一)項之規(guī)定,判決如下:

一、被告人余某某犯受賄罪,判處有期徒刑三年七個月,并處罰金人民幣四十五萬元;犯對非國家工作人員行賄罪,判處拘役四個月,并處罰金人民幣八千元;犯非法采礦罪,判處拘役五個月,并處罰金人民幣八千元;犯徇私枉法罪,判處有期徒刑一年。數(shù)罪并罰,決定執(zhí)行有期徒刑四年五個月,并處罰金人民幣四十六萬六千元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行留置的,留置一日折抵刑期一日,先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2020年7月22日起至2024年12月21日止。罰金自本判決生效之日起三十日內(nèi)向本院繳納)

二、被告人余某某已退繳的違法所得人民幣一百一十四萬五千元予以沒收,上繳國庫,由扣押機關(guān)臺山市監(jiān)察委員會執(zhí)行。臺山市監(jiān)察委員會扣押、凍結(jié)的其他款物,由臺山市監(jiān)察委員會依法處理。

如不服本判決,可在接到判決書的第二日起十日內(nèi),通過本院或者直接向江門市中級人民法院提出上訴。書面上訴的,應交上訴狀正本一份,副本三份。

審 判 長 梁津晃

審 判 員 梁錦榮

審 判 員 容嘉敏

二〇二一年九月十三日

法官助理 鐘敏榆

書 記 員 李宇陽

廣東省江門市新會區(qū)人民法院

刑 事 判 決 書

(2021)粵0705刑初98號

公訴機關(guān)江門市新會區(qū)人民檢察院。

被告人余某某,男,1969年3月23日出生于廣東省臺山市,漢族,大學文化,中共黨員,原臺山市公*安局黨委委員、副局長,住臺山市。因本案于2020年7月22日被留置,同年11月5日被刑事拘留,同月19日被逮捕?,F(xiàn)押于江門市看守所。

辯護人李旻、吳婉君,分別是廣東巨信律師事務(wù)所律師和實習律師。

江門市新會區(qū)人民檢察院以新檢刑訴〔2021〕63號起訴書指控被告人余某某犯受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、非法采礦罪、徇私枉法罪,向本院提起公訴。經(jīng)廣東省江門市中級人民法院指定管轄,本院于2021年2月19日受理后,依法適用普通程序,組成合議庭,于同年8月11日、9月7日通過遠程視頻公開開庭審理了本案。江門市新會區(qū)人民檢察院指派檢察員司徒杰武、葉健民出庭支持公訴,被告人余某某及其辯護人李旻到庭參加訴訟。經(jīng)江門市新會區(qū)人民檢察院建議,本案延期審理一次。現(xiàn)已審理終結(jié)。

江門市新會區(qū)人民檢察院指控:

一、受賄罪

1.2007年10月至2020年1月,被告人余某某在任臺山市公*安局副局長、黨委委員期間,利用其下級部門對轄區(qū)內(nèi)的歌舞廳、游戲機室等經(jīng)營主體具有行*政管理職能的職務(wù)便利,在春節(jié)、中秋節(jié)期間,先后多次收受行*政管理對象給予的財物。其中,收受伍某給予的現(xiàn)金人民幣10萬元,收受朱某給予的現(xiàn)金人民幣2.25萬元,收受甄某給予的現(xiàn)金人民幣1.5萬元,收受陳某給予的現(xiàn)金人民幣5.3萬元,收受吳某給予的現(xiàn)金人民幣1.2萬元,收受趙某給予的現(xiàn)金人民幣0.75萬元,收受何某給予的現(xiàn)金人民幣2.5萬元,收受黃某給予的現(xiàn)金人民幣1萬元,收受林某給予的現(xiàn)金人民幣9萬元。被告人余某某合計收受9名行*政管理對象的財物人民幣33.5萬元。

2.2014年上半年,被告人余某某的朋友譚某為引資開發(fā)石場,向被告人余某某提出請求,希望被告人余某某利用職務(wù)和威信,說服朱某1出資投入其占股的位于北渡林場的一石場項目,默許事后給予被告人余某某一定的好處,被告人余某某表示同意。后被告人余某某向朱某1表示該石場項目很快會通過政府審批,其保證譚某會將投資款用于石場開發(fā)。朱某1基于被告人余某某是臺山市公*安局副局長的身份和地位,答應出資投資該石場項目。2015年下半年,譚某出讓其北渡林場石場股份獲利,為感謝被告人余某某促成朱某1出資投資石場開發(fā),其給予被告人余某某現(xiàn)金人民幣30萬元。

3.2014年年初,被告人余某某和朱某2、譚某閑聊期間,得知寨門村有一山頭的部分承包權(quán)出讓,并且朱某2和譚某均有意向投資。為參股牟利,被告人余某某利用擔任臺山市公*安局副局長的職務(wù)便利,向從事酒吧、住宿經(jīng)營業(yè)務(wù)的行*政管理對象朱某2提出要求,由朱某2負責幫其出資投資,朱某2應許。后朱某2、譚某相繼出資合共50.6萬元受讓該山頭承包權(quán)的60%股權(quán),其中譚某占20%股權(quán),被告人余某某和朱某2合共占40%股權(quán)。2015年年初,被告人余某某和朱某2、譚某出讓上述60%股權(quán)得款人民幣220萬元。譚某收到上述220萬元后,將屬于被告人余某某和朱某2的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款人民幣160萬元轉(zhuǎn)賬給朱某2,朱某2扣除自己的成本支出約40萬元,剩余人民幣120萬元,后把其中的60萬元利潤分給被告人余某某,作為被告人余某某的干股分紅。

綜上,被告人余某某利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,非法收受他人財物合共人民幣123.5萬元。案發(fā)后,被告人余某某主動委托親友退繳上述全部違法所得。

二、對非國家工作人員行賄罪

2012年9月,被告人余某某和朱某2、譚某(二人均另案處理)經(jīng)商議后,共同出資受讓何某1位于村委會的400畝沙崗地承包權(quán),用于開采砂石資源和經(jīng)營魚塘養(yǎng)殖??紤]到承包權(quán)轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過村委會同意,為了使村委會同意轉(zhuǎn)讓事宜,被告人余某某和朱某2、譚某經(jīng)商量,決定將人民幣40萬元交給村民彭某,由彭某作為受讓方代表,給予村委會工作人員好處費。彭某收到上述人民幣40萬元后,將其中的15.5萬元派發(fā)給村委會的兩委成員、下屬隊隊長、村民小組組長及村民代表。2012年9月14日,經(jīng)村委會兩委成員、下屬隊隊長、村民小組組長及村民代表表決,一致同意沙崗地轉(zhuǎn)包。

2016年9月,被告人余某某和朱某2、譚某商議后,決定在沒有辦理采礦許可證的情況下,以朋友陳某1的名義在上述沙崗地進行非法采砂。為獲得村委會的支持,三人決定由朱某2給予村委會工作人員好處費。后朱某2分三次給予村委會兩委成員、下屬隊隊長、村民小組組長及村民代表合共人民幣36700元。

綜上,2012年9月至2016年9月期間,被告人余某某和朱某2、譚某為謀取不正當利益,給予村委會及其下屬隊、小組的工作人員財物合共人民幣191700元。

三、非法采礦罪、徇私枉法罪

2016年9月,被告人余某某和朱某2、譚某(二人均另案處理)經(jīng)商議后,決定在未取得采礦許可證的情況下,以陳某1(另案處理)的名義在三人承包的沙崗地采砂。2016年10月,施工隊正式進入沙崗地非法采砂,期間由陳某1負責在現(xiàn)場指揮管理和清點挖沙方數(shù)。2016年10月21日,臺山市川島鎮(zhèn)人民政府和國土所發(fā)現(xiàn)非法挖沙行為,將情況上報至臺山市國土資源局。時任臺山市國土資源局執(zhí)法大隊大隊長湯某當天下午帶隊前往現(xiàn)場查看情況,發(fā)現(xiàn)該處開挖面約有1200平方米,造成礦產(chǎn)資源破壞價值有可能達到非法采礦罪的刑事立案標準,涉嫌構(gòu)成刑事犯罪。被告人余某某作為時任臺山市公*安局分管刑事犯罪偵查、經(jīng)濟犯罪偵查工作的副局長,從湯某處得知上述非法采礦行為可能涉嫌刑事犯罪后,提前介入案件處理,讓湯某將案件作行*政處罰處理,不要按照法律規(guī)定移送臺山市公*安局立案偵查。湯某考慮到被告人余某某是國土部門行*政執(zhí)法與公*安機關(guān)刑事司法對接部門的主管領(lǐng)導,決定以現(xiàn)場正在開挖的約100平方米開挖面作為認定非法采礦的面積,最終對陳某1作出罰款人民幣7200元結(jié)案。2020年9月,經(jīng)廣東省地質(zhì)局第六地質(zhì)大隊鑒定,被告人余某某和朱某2、譚某在臺山市沙崗地非法采砂資源量為2333.28立方米。經(jīng)廣東省自然資源廳鑒定,非法開采建筑用砂造成礦產(chǎn)資源破壞價值為人民幣12萬元。

為證實上述指控,公訴機關(guān)當庭宣讀、出示了被告人余某某的供述和辯解,證人朱某、朱某1、朱某1等人的證言,鑒定意見書,有關(guān)書證等證據(jù)。

公訴機關(guān)認為,被告人余某某利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,非法收受他人財物數(shù)額巨大,其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條之規(guī)定,構(gòu)成受賄罪。被告人余某某為謀取不正當利益,給予其他單位工作人員以財物,數(shù)額較大,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第一百六十四條之規(guī)定,構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。被告人余某某未取得采礦許可證擅自采礦,情節(jié)嚴重,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百四十三條第一款之規(guī)定,構(gòu)成非法采礦罪。被告人余某某作為司法工作人員,徇私枉法,對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百九十九條之規(guī)定,構(gòu)成徇私枉法罪。公訴機關(guān)當庭提出量刑建議,建議數(shù)罪并罰判處被告人余某某有期徒刑四年五個月,并處罰金。

被告人余某某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議,當庭表示認罪認罰具結(jié)。

辯護人李旻、吳婉君提出的辯護意見是,對指控余某某涉嫌受賄罪中第一單,對非國家工作人員行賄罪犯罪無異議,而對指控余某某涉嫌受賄犯罪的第二、三單及非法采礦罪、徇私枉法罪,辯護人認為構(gòu)成犯罪的證據(jù)不足,具體理由如下:

一、受賄罪中的第二單構(gòu)成犯罪證據(jù)不足的理由:被告人余某某所收取的30萬元,與其職務(wù)無關(guān)。2014年上半年譚某告知余某某,北渡林場內(nèi)有個石場開發(fā)項目,該林場老板是陳某2,其有意招募資金實力雄厚的老板參與開發(fā),并讓譚某幫忙尋找投資人。于是譚某找到了朱某1,當時朱某1有大量資金,有興趣投資該石場,但朱某1不信任譚某。譚某基于余某某與朱某1的關(guān)系要好,提出讓余某某說服朱某1參與投資,余某某表示同意。在隨后一次的商談中,余某某向朱某1表示該石場項目很快會通過政府審批,其保證譚某會將朱某1的投資款用于該石場開發(fā)。朱某1基于余某某是公*安局副局長的身份和地位,覺得他得知的官方消息更準確,作擔保人更有保障,于是在余某某承諾作擔保人,保證譚某會將款項用于林場項目后,朱某1進行了投資。2015年下半年,譚某轉(zhuǎn)讓其持有的該石場股份獲利,并將獲利部分的30萬元送給余某某以感謝其促成朱某1投資該石場。對上述的基本事實辯護人不持異議,也認為事實是清楚的,但認為余某某沒有利用職務(wù)之便。朱某1也清楚該石場項目是否會獲得政府審批通過,與余某某無關(guān),更與余某某的職務(wù)無關(guān)。朱某1相信的是余某某本人作擔保,保證其投資的款項譚某不會挪作他用,顯而易見,朱某1利用的僅限于余某某作為當?shù)毓?安局副局長的信任,這與余某某職務(wù)便利本身并不關(guān)聯(lián)。事實上,從朱某1投資到譚某轉(zhuǎn)讓獲利,這其中沒有任何因素與余某某的職務(wù)便利產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。因此,余某某的上述行為不符合受賄罪構(gòu)成的特征,不能以受賄罪論處。

二、受賄罪中的第三單構(gòu)成犯罪證據(jù)不足的理由:指控的第三單受賄犯罪,是指在2014年年初,譚某稱寨門村有個山頭的部分承包權(quán)可轉(zhuǎn)讓。朱某2和余某某對此均有興趣。后余某某提議該投資分他一份。然后朱某2、譚某承接了該山頭的部分股份。到2015年年初,朱某2、譚某轉(zhuǎn)讓該山頭獲利的部分股份。辯護人認為:在上述事實中,余某某基于利益的本意,提出參與投資并明確在朱某2股份中占一份,也就是說包含在朱某2名下。根據(jù)朱某2供述,由于該山頭投資資金額不大,其手頭資金周轉(zhuǎn)足夠,所以無需余某某出資。而余某某的供述,當時他有錢在朱某2處代管的,如果出資需要,完全可以由朱某2代為支付。實際上,譚某的出資也與實際占股比例是不對應的,這表明他們?nèi)嗽诔鲑Y這個問題上并不是嚴肅認真地按比例出資,但就公開獲利的220萬元而言,確實是在除去墊資款后按約定比例(三人平均占一份)分配的,這就從實際上認可了股份的占有情況。因此,從朱某2墊資,到轉(zhuǎn)讓股份獲利分紅,這一系列行為與余某某的職務(wù)沒有絲毫關(guān)聯(lián)性。朱某2與譚某愿意將部分獲利分給余某某的原因,系基于余某某對出資的默認,及與他們是好友和長期生意伙伴的關(guān)系,和對余某某身份的一種信任,而非利用余某某的職務(wù)便利保護或其他有利于他后續(xù)營利力量的感恩,說到底,就是與余某某的職務(wù)是無關(guān)的。

三、不構(gòu)成非法采礦罪的理由:《起訴書》所述的事實清楚,辯護人不表異議。余某某作為分管刑偵的公*安局副局長,對非法采礦有著直接的偵查管轄權(quán),其參與了朱某2等人共同商量在未取得采礦許可證的情況下,以陳某1的名義在砂崗地開采砂資源,這都是事實,但認定構(gòu)成非法采礦罪的證據(jù)并不充分:

1.偷采砂的次數(shù)認定不準確。陳某1陳述只偷采過兩次,而何某2陳述有三次,陳某1是負責記數(shù)的,因為要計付工錢給何某2,而陳某1一直穩(wěn)定地供述只偷采過兩次,因此,應以陳某1的供述為準。

2.偷采的數(shù)量認定不準確。首先,陳某1、何某2均供述第一次偷采的數(shù)量是約1000立方;第2次偷采的數(shù)量約800立方,兩次合共1800立方。陳某1作為記數(shù)量的人員,其穩(wěn)定的供述應可信,而何某2作為挖沙人員,對挖的數(shù)量也是清晰的,因此,兩次的挖沙數(shù)量應為1800立方。

3.無論是2020年10月或2020年12月公*安機關(guān)出具的采砂點資源量檢測報告,依據(jù)衛(wèi)星圖片作出的結(jié)論不具有排他性,即不能排除在2016年10月21日前或后均有第三方的人員進行采砂。檢測報告僅憑2015年1月10日與2018年9月29日兩張衛(wèi)星拍攝圖來認定案涉的開采范圍并不科學和嚴謹。2015年1月10日至2016年10月21日期間,2016年12月至2018年9月29日期間,沒有充分證據(jù)排除沒有其他人在開采,因此,報告中圈定的非法采挖范圍并不準確,不可作定案依據(jù)。

4.對于涉案的海砂的價格,陳某1和何某2均供述當時的價格應為50元/m3,而國土部門對陳某1第一次偷砂所作的行*政處罰,認定砂的市價也是50元/m3。證據(jù)顯示國土部門當時基于余某某的“打招呼”,只是在采砂的數(shù)量上幫了忙,并無在價格上“做文章”,因此,結(jié)合陳某1、何某2的供述,可以確定當時海砂的價格應為50元/m3。新會區(qū)價格認定中心的價格咨詢復函,是2021年7月22日出具,其中僅有一句“經(jīng)對當?shù)厥袌龅闹写至=ㄔO(shè)用砂價格進行了客觀的市場調(diào)查,并結(jié)合市場調(diào)查的實際情況分析測算”,但如何調(diào)查,向市場哪一方調(diào)查,并無在復函中顯示,而最終的結(jié)論,是如何“分析測算”也無具體方法。因此,該價格的認定并不合理和科學,不應采納其52.5/m3的結(jié)論,而從有利于被告人的原則出發(fā),應以50元/m3來認定會公平、公正。

5.余某某是在陳某1第一次偷采后被發(fā)現(xiàn)查處時,向國土部門“打招呼”的,陳某1第二次偷采他不知情。因此,如果說余某某幫助陳某1的,應只是計算第一次的采礦量,即1000立方,而這1000立方的采礦量還未達到刑事立案標準。

綜上,依據(jù)“存疑利益歸于被告”的原則,應作出對余某某有利的認定,認定其行為不構(gòu)成非法采礦罪。

四、余某某不構(gòu)成徇私枉法罪。如上所述,余某某的行為不構(gòu)成非法采礦罪。根據(jù)刑法第三百九十九條規(guī)定,“司法工作人員徇私枉法,是指明知有罪的人而故意包庇不使他受追訴?!奔热槐景钢蟹欠ú傻V罪不構(gòu)成,那么指控余某某徇私枉法罪也就缺乏前提條件,因此余某某同樣不構(gòu)成徇私枉法罪。

經(jīng)審理查明:

第一部分受賄罪

被告人余某某于2007年2月至2020年1月期間,利用其擔任臺山市公*安局臺城分局局長、臺山市公*安局黨委委員、副局長職務(wù)上的便利,多次收受具有行*政管理關(guān)系的被管理人員的財物,或由被管理人員出資,以合作投資的名義獲取利潤。被告人余某某又利用其本人職權(quán)、地位所形成的便利條件,為他人謀取利益,收受他人財物。具體犯罪事實如下:

1.被告人余某某于2007年2月至2018年2月期間,明知吳某在臺山市承包經(jīng)營客運專線,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在春節(jié)期間收受吳某給予的好處費共計人民幣12000元。

2.被告人余某某于2007年9月至2009年1月期間,明知黃某在臺山市經(jīng)營電子游戲場,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受黃某給予的好處費共計人民幣10000元。

3.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期間,明知趙某在臺山市經(jīng)營酒樓、酒店,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受趙某給予的好處費共計人民幣7500元。

4.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期間,明知何某在臺山市經(jīng)營電子游戲場,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受何某給予的好處費共計人民幣25000元。

5.被告人余某某于2007年9月至2012年1月期間,明知甄某在臺山市經(jīng)營電子游戲場,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受甄某給予的好處費共計人民幣15000元。

6.被告人余某某于2007年9月至2017年1月期間,明知朱某在臺山市經(jīng)營桑拿中心,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受朱某給予的好處費共計人民幣22500元。

7.被告人余某某于2010年2月至2020年1月期間,明知陳某3在臺山市經(jīng)營酒店,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受陳某3給予的好處費共計人民幣53000元。

8.被告人余某某于2015年2月至2020年1月期間,明知伍某在臺山市經(jīng)營酒店,是具有行*政管理關(guān)系的被管理人員,仍多次在中秋節(jié)、春節(jié)期間收受伍某給予的好處費共計人民幣100000元。

9.被告人余某某于2014年上半年的一天,答應譚某的請求,以其職權(quán)、地位所形成的便利條件,說服朱某1出資投入譚某占股的位于臺山市北渡林場的一石場項目。譚某在請托時默許事后給予被告人余某某一定的好處費。后被告人余某某向朱某1表示該石場項目很快會通過政府審批,并擔保譚某會將投資款用于石場開發(fā)。朱某1基于被告人余某某是臺山市公*安局副局長的職權(quán)和地位,答應投資譚某占股的石場項目。2015年下半年的一天,譚某出讓該石場的股權(quán)獲利,為感謝被告人余某某促成朱某1此前的投資,譚某給予被告人余某某人民幣300000元。

10.被告人余某某于2014年年初的一天,得知朱某2、譚某有意受讓臺山市一山頭部分承包權(quán)時,為牟取利益,要求從事酒吧、酒店經(jīng)營業(yè)務(wù)的具有行*政管理關(guān)系的被管理人員朱某2為其出資,以合作的名義投資上述山頭的部分承包權(quán)。朱某2答應被告人余某某的要求,遂與譚某合共出資人民幣506000元受讓上述山頭承包權(quán)的60%股權(quán),其中譚某占20%股權(quán),被告人余某某和朱某2共占40%股權(quán)。此后,被告人余某某未參與該山頭的管理、經(jīng)營。2015年年初,譚某轉(zhuǎn)讓上述山頭承包權(quán)的60%股權(quán)得款人民幣2500000元,后將其中人民幣1600000元轉(zhuǎn)賬給朱某2。朱某2扣除投資成本人民幣400000元后,將其中的人民幣600000元利潤分給被告人余某某,作為被告人余某某的干股利潤。

計被告人余某某利用職務(wù)上的便利,為他人謀取利益,非法收受他人財物合計人民幣1145000元。案發(fā)后,被告人余某某在其親友的協(xié)助下退出上述全部違法所得。

上述事實有經(jīng)庭審質(zhì)證、確認的企業(yè)機讀檔案登記資料,個體機讀檔案登記資料,臺山市XXX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具的證明,道路運輸經(jīng)營許可證,營業(yè)執(zhí)照,客運班車經(jīng)營責任合同書,借據(jù),賬戶交易明細查詢,承包北渡灣中間坑石場合同,退股聲明書,民主議事簽名表,會議記錄,記賬憑證,收款收據(jù),證人黃某、趙某、何某、甄某、朱某、吳某、陳某3、伍某、翁某、朱某1、陳某2、陳某4的證言,被告人余某某及同案人譚某、朱某2的供述和辯解等證據(jù)證實,足以認定。

第二部分對非國家工作人員行賄罪

2012年9月,被告人余某某和同案人朱某2(另案處理)、譚某(已判刑)經(jīng)商議后,共同出資受讓何某1位于臺山市的400畝沙崗地承包權(quán),用于開采砂石資源和經(jīng)營魚塘養(yǎng)殖。被告人余某某和同案人朱某2、譚某考慮到承包權(quán)轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過村委會同意,為了使村委會同意轉(zhuǎn)讓事宜,經(jīng)三人商議,決定將賄款人民幣400000元交給村村民彭某,由彭某作為受讓方代表,向村委會相關(guān)村干部、村民代表行賄。彭某收到上述賄款后,將其中的人民幣155000元給予村委會的兩委成員、村民小組組長及村民代表。2012年9月14日,經(jīng)村委會兩委成員、村民小組組長及村民代表表決,一致同意上述承包權(quán)轉(zhuǎn)讓給同案人朱某2。

2016年9月,被告人余某某和同案人朱某2、譚某經(jīng)商議后,決定在沒有辦理采礦許可證的情況下,以陳某1的名義在三人承包范圍內(nèi)的村沙崗地塊綠甘塘尾處進行非法采砂。為獲得村委會的支持,三人決定由同案人朱某2給予村委會工作人員好處費。后同案人朱某2分三次給予村委會兩委成員、村民小組組長及村民代表合共人民幣36700元。

計2012年9月至2016年9月期間,被告人余某某和同案人朱某2、譚某為謀取不正當利益,給予村委會及其下屬小組的工作人員財物合共人民幣191700元。

上述事實有經(jīng)庭審質(zhì)證、確認的會議記錄,民主議事簽名表,沙崗地租賃合同書,《沙崗地租賃合同》項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書,補充協(xié)議書,轉(zhuǎn)讓合同申請書,村兩委干部名冊,2016年甫草村委會村民代表花名冊,村(居)民小組長花名冊,證明,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草沙崗開發(fā)合同的有關(guān)說明,三欄明細賬,收據(jù),彭某的銀行流水,送給甫草村委會干部,村長和村民代表的紅包及誤工費的記錄,《沙崗地租賃合同》項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書,補充協(xié)議,沙崗地租賃合同書,轉(zhuǎn)讓協(xié)議書,甫草村委會沙崗地開發(fā)合同,證人彭某、彭某1、彭某2、彭某3、陳某1、何某1、何某2、彭某4、彭某5、彭某6、謝某、彭某7、彭某8、彭某9、陳某、陳某5、彭某10、彭某11、彭某12、彭某13、陳某6、許某的證言,被告人余某某及同案人朱某2、譚某的供述和辯解等證據(jù)證實,足以認定。

第三部分非法采礦罪、徇私枉法罪

2016年9月,被告人余某某和同案人朱某2、譚某經(jīng)商議后,決定在未取得采礦許可證的情況下,假借陳某1(另案處理)已承包村沙崗地塊綠甘塘尾處用于養(yǎng)殖為名,于2016年10月至11月期間,安排施工隊進入村沙崗地非法采砂,并安排人員在現(xiàn)場指揮管理和清點挖砂方數(shù)。

2016年10月21日,臺山市川島鎮(zhèn)人民政府和國土所發(fā)現(xiàn)上述非法采砂的行為后,將情況上報至臺山市國土資源局(現(xiàn)臺山市自然資源局)。時任臺山市國土資源局執(zhí)法大隊大隊長湯某當天下午帶隊前往現(xiàn)場察看情況,發(fā)現(xiàn)案發(fā)地點開挖面積約1200平方米,造成礦產(chǎn)資源破壞價值可能已達非法采礦罪的刑事立案標準,涉嫌構(gòu)成刑事犯罪。被告人余某某作為時任臺山市公*安局分管刑事犯罪偵查、經(jīng)濟犯罪偵查工作的副局長,從湯某處獲悉上述非法采砂行為可能涉嫌刑事犯罪后,以陳某1是其朋友為由,請求湯某將案件作為行*政處罰處理,不要依法移送公*安機關(guān)立案偵查。湯某考慮到被告人余某某是國土部門行*政執(zhí)法與公*安機關(guān)刑事偵查對接部門的分管領(lǐng)導,遂決定以案發(fā)現(xiàn)場正在開挖的約100平方米開挖面作為認定非法采礦的面積,最終作出對陳某1行*政罰款人民幣7200元的處罰。

案發(fā)后,經(jīng)偵查機關(guān)委托,廣東省地質(zhì)局第六地質(zhì)大隊對上述地點進行檢測,估算出非法采砂資源量為2333立方米。經(jīng)廣東省自然資源廳鑒定,上述地點被非法開采建設(shè)用砂造成礦產(chǎn)資源破壞價值為人民幣12萬元。偵查機關(guān)在距離案發(fā)現(xiàn)場750米的海南XXX水產(chǎn)養(yǎng)殖有限公司南西側(cè)圍墻旁扣押得非法開采的砂資源596立方米。

另查明,被告人余某某于2020年7月22日因涉嫌違紀違法被監(jiān)察機關(guān)留置。被調(diào)查期間,被告人余某某主動交代了監(jiān)察機關(guān)尚未掌握的本案受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、非法采礦罪、徇私枉法罪的主要犯罪事實。

上述事實有經(jīng)庭審質(zhì)證、確認的甫草村委會沙崗地開發(fā)合同,請示,土地租賃合同,土地租賃合同(補充),關(guān)于終止甫草沙場租賃的協(xié)議,土地租賃合同(附則),沙崗地租賃合同書,補充協(xié)議書,沙崗地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書,經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議,中國農(nóng)業(yè)銀行活期存折明細清單,沙崗地租賃合同轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議,行*政處罰卷宗,國土資源違法行為查處規(guī)程,扣押決定書,扣押筆錄,扣押清單及照片,關(guān)于對譚某等人非法采礦一案情況說明,關(guān)于對朱某2采取強制措施的情況說明,情況說明,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草村委會沙崗地(土名)地類和土規(guī)情況的說明、現(xiàn)場示意圖,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草村委會沙崗地(土名)非法采礦案的情況說明,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草村委會沙崗地非法采砂的情況說明,臺山市國土資源局巡查情況登記簿,關(guān)于2017年-2020年川島鎮(zhèn)村巡查發(fā)現(xiàn)采砂情況的說明,衛(wèi)星圖片,關(guān)于2016年11月川島鎮(zhèn)村巡查發(fā)現(xiàn)采砂情況的說明,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草村委會沙崗地(土名)非法采礦案的補充說明,關(guān)于川島鎮(zhèn)甫草村委會沙崗地非法采礦的補充說明,廣東省臺山市川島鎮(zhèn)山嘴港村沙崗地塊綠甘塘非法采砂點2020年9月現(xiàn)狀圖,廣東省臺山市川島鎮(zhèn)山嘴港村沙崗地塊綠甘塘非法采砂點資源量估算剖面圖,同案人譚某的刑事判決書,證人何某1、彭某8、岑某、曹某、周某、彭某4、彭某7、何某3、陳某7、李某、李某1、趙某1、湯某、楊某、馮某、余某、李某2、雷某、鄺某、黎某、方某的證言,被告人余某某和同案人朱某2、譚某、陳某1、何某2的供述、辯解及辨認筆錄,非法開采廣東省臺山市川島鎮(zhèn)山嘴港村沙崗地塊綠甘塘建設(shè)用砂資源儲量檢測報告,價格咨詢復函,關(guān)于非法開采廣東省臺山市川島鎮(zhèn)山嘴港村沙崗地塊綠甘塘尾建設(shè)用砂造成礦產(chǎn)資源破壞價值的鑒定結(jié)論,廣東省臺山市川島鎮(zhèn)元山村堆場建設(shè)用砂資源量檢測報告,現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄等證據(jù)證實。全案還有破案報告,被告人余某某的個人簡歷、公務(wù)員登記表、任免審批表,任職通知,分管工作的通知,常住人口個人信息表,扣押款物文件清單,廣東省暫時扣留、凍結(jié)財物收據(jù),查詢金融財產(chǎn)通知書,借記卡產(chǎn)品資料查詢,銀行交易明細,拘留決定書,逮捕證,逮捕決定書,關(guān)于涉案人員湯某、譚某的情況說明,關(guān)于給予余某某開除公職處分的決定,關(guān)于給予余某某開除黨籍處分的決定等綜合證據(jù)證實,足以認定。

對于辯護人的辯護意見,評判如下:

一、關(guān)于被告人余某某收受譚某給予錢款的行為定性問題。辯護人提出被告人余某某收取譚某30萬元與其職務(wù)無關(guān)的辯護意見。經(jīng)審查,分析如下:1.證人朱某1提出其愿意投資譚某占股的石場是基于被告人余某某出面勸說,其考慮到被告人余某某在體制內(nèi)擔任職務(wù),是公*安局副局長,對石場開發(fā)項目有一定的監(jiān)管職權(quán)。2.被告人余某某認識到自己是公*安局副局長,權(quán)力大、人面廣,為譚某擔保會讓朱某1覺得有保障。3.譚某事后給予被告人余某某30萬元是基于被告人余某某曾利用公*安局副局長的身份以及與朱某1好友的關(guān)系,替其擔保,幫助其介紹朱某1投資石場。綜上,被告人余某某屬于利用其本人職權(quán)、地位所形成的便利條件,為他人謀取利益,收受他人財物,應以受賄罪論處。上述辯護意見無事實和法律依據(jù),不予采納。

二、關(guān)于被告人余某某收受朱某2給予錢款行為定性的問題。辯護人提出被告人余某某有錢在朱某2處代管,出資寨門山頭完全可以由朱某2代為支付的辯護意見。經(jīng)審查,分析如下:1.根據(jù)在案證據(jù),可證實被告人余某某有實際出資與朱某2等人合伙經(jīng)營臺山市臺城XXX酒店(XXX酒吧)。被告人余某某在該酒吧的利潤由朱某2代管。2.被告人余某某在XXX酒吧開業(yè)前期引入趙超越作為自己的代表參與經(jīng)營管理,根據(jù)證人翁某的證言,被告人余某某及同案人朱某2的供述,自趙超越退出XXX酒吧的經(jīng)營管理后,XXX酒吧由朱某2負責經(jīng)營管理,朱某2會通過當面、電話、短信或微信的方式與各實際股東對賬,經(jīng)各股東確認后進行利潤分配。故可認定被告人余某某在趙超越退出后,通過對賬的方式掌握XXX酒吧的經(jīng)營情況,其應明知朱某2沒有從其在XXX酒吧利潤中出資投資寨門山頭。3.被告人余某某在偵查階段,辯解其首先詢問朱某2其在酒吧還有無利潤留存,再要求朱某2代其出資,但同案人朱某2、譚某的供述均指證被告人余某某直接要求朱某2代其出資,沒有提出從其在XXX酒吧的利潤出資。綜上,被告人余某某沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營,以合作投資的名義獲取朱某2給予的60萬元寨門山頭“利潤”,應以受賄罪論處。上述辯護意見無事實和法律依據(jù),不予采納。

三、關(guān)于本案破壞礦產(chǎn)資源數(shù)量的認定問題。辯護人提出涉案偷采次數(shù)、數(shù)量的認定不準確,檢測結(jié)論不具有排他性,被告人余某某對此后非法采砂情況不知情的辯護意見。經(jīng)審查,分析如下:1.廣東省地質(zhì)局第六地質(zhì)大隊出具的檢測報告已排除案發(fā)前民采范圍。從2020年9月現(xiàn)狀圖可見,現(xiàn)場砂壟最高點約為9米余,最低點為3米余。其中經(jīng)村干部、村民指認,2015年之前的民采為8.61米至5.58米部分。被告人非法采砂部分為5.58米至3.2米部分。民采部分與非法采砂部分具有明顯的標高落差,符合常理。檢測過程中,認定非法采砂的范圍已經(jīng)排除案發(fā)前的民采部分,可以反映客觀事實。公訴機關(guān)提供的案發(fā)地點的現(xiàn)狀圖、資源量估算剖面圖以及檢測報告,能反映檢測估算方法選擇及依據(jù)。檢測報告中衛(wèi)星圖片的示意圖僅起標識作用,辯護人提出檢測報告以衛(wèi)星圖片來認定開采范圍與客觀事實不符,不予采納。2.巡查記錄等證實涉案地點案發(fā)至今未發(fā)現(xiàn)其他人員非法采砂行為,該證據(jù)能與相關(guān)證人的證言相互印證。故鑒定機構(gòu)圈定的非法采礦檢測范圍符合客觀實際。3.被告人余某某及同案人朱某2、譚某具有非法采砂用于出售的犯罪故意。(1)根據(jù)在案《沙崗地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》,被告人余某某與同案人朱某2、譚某經(jīng)密謀,以同案人朱某2的名義,受讓沙崗地承包經(jīng)營權(quán)用于承包“高位池塘”開發(fā),《沙崗地租賃合同書》經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議還約定丙方(同案人朱某2)“要辦理好有關(guān)開發(fā)證照才能建設(shè)池塘或取沙”。證人彭健創(chuàng)、彭某4、彭健光、彭某9等人的證言證實,被告人余某某、同案人朱某2、譚某等人為違規(guī)開發(fā)“高位池塘”和挖砂免被村干部、村民舉報,于2016年9月實施了行賄行為。(2)結(jié)合同案人朱某2、陳某1簽訂的《村委會沙崗地開發(fā)合同》,同案人陳某1、譚某的供述,可以印證同案人陳某1無須支付魚塘每畝600元/年的租金,被告人余某某、同案人朱某2、譚某等人是借開挖“高位池塘”為借口,非法采砂用于出售。4.被告人余某某的非法采礦行為已達刑事立案標準,涉案砂資源已被部分出售。同案人朱某2在偵查階段供認2016年10月被國土部門現(xiàn)場查處后,被告人余某某告知其非法采砂的數(shù)額已達刑事立案標準。本案審理過程中,被告人余某某亦供認其要求湯某以行*政處罰,降格處理。上述供述與同案人朱某2、譚某的供述能相互印證,本院予以采信。5.雖然陳某1、何某2等人對非法采砂總次數(shù)的陳述不一致,但上述人員均在同案人朱某2、譚某的指揮下實施非法采砂的行為,沒有超出被告人余某某的犯罪主觀故意,被告人余某某應對此承擔法律責任。被告人余某某提出其對行*政處罰后繼續(xù)開采的行為不承擔責任的辯解無法律依據(jù)。案發(fā)后,偵查機關(guān)在距離案發(fā)地點750米處扣押得被非法開挖的部分砂資源,經(jīng)測量僅為596立方米,故可印證被告人余某某等人已將部分砂資源用于出售。綜上,廣東省地質(zhì)局第六地質(zhì)大隊依照合法程序作出的檢測報告能夠反映客觀事實、合法有據(jù),本院依法予以采信,依法認定被告人余某某等人非法開采砂資源量為2333立方米。上述辯護意見無事實和法律依據(jù),不予采納。

四、關(guān)于本案破壞礦產(chǎn)資源價值的認定問題。辯護人提出非法采礦未達刑事追訴標準的辯護意見。經(jīng)審查,分析如下:1.江門市新會區(qū)價格認證中心根據(jù)偵查機關(guān)的委托,作出價格咨詢復函,確定2016年10月及11月當?shù)厥袌龅闹写至=ㄔO(shè)用砂的岸邊收購參考價格為52.5元/立方米。廣東省自然資源廳作出的鑒定價值實際已低于以52.5元/立方米為單價計算的數(shù)值。廣東省自然資源廳具有相關(guān)資質(zhì),其出具的《關(guān)于非法開采廣東省臺山市川島鎮(zhèn)山嘴港村沙崗地塊綠甘塘尾建設(shè)用砂造成礦產(chǎn)資源破壞價值的鑒定結(jié)論》符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定,本院依法予以確認。根據(jù)最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第(一)項的規(guī)定,開采的礦產(chǎn)品價值或者造成資源破壞的價值在10萬元至30萬元以上的,屬于“情節(jié)嚴重”。本案中,被告人余某某伙同他人非法采礦造成礦產(chǎn)資源破壞價值為12萬元,已超過刑事追訴標準,應當追究其刑事責任。上述辯護意見無法律依據(jù),不予采納。

五、關(guān)于被告人余某某是否構(gòu)成徇私枉法罪的問題。辯護人提出被告人余某某不構(gòu)成徇私枉法罪的辯護意見。經(jīng)審查,根據(jù)前述,被告人余某某及同案人朱某2、譚某的行為已構(gòu)成非法采礦罪。根據(jù)證人湯某的證言及被告人余某某、同案人朱某2的供述,可印證被告人余某某向湯某提出以行*政處罰的方式降格處理。被告人余某某作為公*安機關(guān)分管領(lǐng)導,對明知是有罪的人而故意包庇不使他人受追訴,其行為應以徇私枉法罪論處。上述辯護意見無事實和法律依據(jù),不予采納。

六、關(guān)于公訴機關(guān)指控被告人余某某收受林建新賄款的事實認定問題。經(jīng)審查,公訴機關(guān)提供的《關(guān)于我公司同余某某個人交往的情況說明》中“林建新”為打印字體,該證據(jù)不符合刑事訴訟證據(jù)的形式,無法核實該證據(jù)是否林建新的真實意思表示,即該證據(jù)的真實性無法確認,本院依法不予采納。故公訴機關(guān)指控被告人余某某收受林建新賄款的事實僅有被告人余某某的供述,無其他證據(jù)予以印證,證據(jù)未達確實、充分,本院不予認定。

本院認為,被告人余某某身為國家工作人員,多次利用職務(wù)上的便利,非法收受他人財物,為他人謀取利益,數(shù)額巨大;為謀取不正當利益,給予其他單位工作人員以財物,數(shù)額較大;又違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定,未取得采礦許可證擅自采礦,情節(jié)嚴重,對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,其行為已分別構(gòu)成受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、非法采礦罪、徇私枉法罪。公訴機關(guān)指控的罪名均成立。被告人余某某犯數(shù)罪,依法應當數(shù)罪并罰。在對非國家工作人員行賄罪、非法采礦罪的共同犯罪中,被告人余某某與同案人朱某2、譚某均起主要作用,是主犯。鑒于被告人余某某在被采取強制措施期間,如實供述司法機關(guān)尚未掌握的上述罪行,是自首,又在法庭上自愿認罪,愿意接受處罰,并在其親友的協(xié)助下積極退清違法所得,可從輕處罰。辯護人提出的相應的辯護意見合法有據(jù),予以采納。公訴機關(guān)提出的上述量刑建議恰當,應予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(二)項、第一百六十四條、第三百四十三條、第三百九十九條、第六十九條、第二十五條、第二十六條第一款、第九十三條第一款、第六十七條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條,《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十四條第三款,《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十三條、第十九條,最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第(一)項之規(guī)定,判決如下:

一、被告人余某某犯受賄罪,判處有期徒刑三年七個月,并處罰金人民幣四十五萬元;犯對非國家工作人員行賄罪,判處拘役四個月,并處罰金人民幣八千元;犯非法采礦罪,判處拘役五個月,并處罰金人民幣八千元;犯徇私枉法罪,判處有期徒刑一年。數(shù)罪并罰,決定執(zhí)行有期徒刑四年五個月,并處罰金人民幣四十六萬六千元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行留置的,留置一日折抵刑期一日,先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即自2020年7月22日起至2024年12月21日止。罰金自本判決生效之日起三十日內(nèi)向本院繳納)

二、被告人余某某已退繳的違法所得人民幣一百一十四萬五千元予以沒收,上繳國庫,由扣押機關(guān)臺山市監(jiān)察委員會執(zhí)行。臺山市監(jiān)察委員會扣押、凍結(jié)的其他款物,由臺山市監(jiān)察委員會依法處理。

如不服本判決,可在接到判決書的第二日起十日內(nèi),通過本院或者直接向江門市中級人民法院提出上訴。書面上訴的,應交上訴狀正本一份,副本三份。

審 判 長 梁津晃

審 判 員 梁錦榮

審 判 員 容嘉敏

二〇二一年九月十三日

法官助理 鐘敏榆

書 記 員 李宇陽


 
 
 
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