案??由 受賄貪污
案??號 （2021）黔23刑終36號
貴州省興仁市人民法院審理貴州省興仁市人民檢察院指控原審被告人陳某某犯受賄罪、貪污罪一案，于2020年10月29日作出（2020）黔2322刑初52號刑事判決。原審被告人陳某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人陳某某，聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：被告人陳某某于2012年12月任巴鈴鎮(zhèn)綜合治理辦公室負責人，2015年5月任巴鈴鎮(zhèn)政務服務中心主任。其間,2014年4月至2016年8月負責巴鈴鎮(zhèn)小城鎮(zhèn)建設項目征地、拆遷、安置工作(牽頭負責小城鎮(zhèn)建設河沙壩、河濱西岸前期征拆遺留問題和巴鈴商城段前期征拆遺留問題)。2016年11月至2018年10月牽頭負責G354巴鈴段、巴百(巴鈴至百德)大道征地、拆遷、安置工作。在工作中，陳某某利用職務便利受賄40000元，貪污496292.35元。將上述款項部分用于其妻子治病。2018年12月17日，陳某某上繳違紀資金1.8萬元到興仁市國庫支付中心。
2018年12月12日，興仁市紀委監(jiān)委通知陳某某到興仁市紀委監(jiān)委，在對陳某某談話期間，陳某某如實供述其違紀違法問題。其中，在陳某某到案前，辦案人員初步掌握了陳某某涉嫌貪污韓某志、岑某1戶退還巴鈴鎮(zhèn)政府的征地補償款、烤煙設備及烤房設備款，王某江戶房屋補償款，綠茵河社區(qū)下興寨組集體土地補償款的犯罪事實。陳某某到案后，主動供述了辦案組未掌握的收取鄧某勝、盧某林、陳某海、袁某福、徐某國基層設施配套費未入賬及收取梁某1、梁某2現(xiàn)金的情況。
2019年1月，陳某某向中共興仁市紀委反映余某某、劉某某參與賭博問題，該二人的違紀問題已被立案調(diào)查。
具體犯罪事實如下：
一、受賄人民幣40000元
2014年，被告人陳某某負責巴鈴鎮(zhèn)小城鎮(zhèn)建設項目的征地、拆遷等工作時，對巴鈴鎮(zhèn)綠蔭河社區(qū)下興寨組村民梁某1、梁某2戶房屋進行征收及宅基地安置,其中梁某1房屋占地面積約為110㎡，梁某2房屋占地面積約為100㎡。當時征地拆遷政策為“拆一賠一”，即按照拆遷的房屋占地面積進行劃地安置。后梁某1、梁某2找到陳某某希望可以多劃點面積,陳某某表示同意,但需梁某1、梁某2“交錢”40000元，梁某1、梁某2表示同意。2015年年初的一天，在梁某1、梁某2位于巴鈴鎮(zhèn)綠蔭河的老房子處,梁某1及梁某2的妻子岑某將事先準備好的40000元拿給了陳某某。后陳某某利用其負責梁某1、梁某2戶劃地安置的職務便利,對梁某1、梁某2戶共計安置了264.25㎡的宅基地。
二、貪污496292.35元
1.收取韓某志戶、岑某1戶退給巴鈴鎮(zhèn)人民政府的征地補償款、烤房賠償款、烤煙設備款共計130839.5元未入賬。
2013年1月6日,巴鈴鎮(zhèn)人民政府占用韓某志戶位于,雙方約定:土地占用期限為11年。11年后占用土地上的附屬物建筑歸韓某志戶所有,若因國家重點工程等占用,土地補償歸韓某志戶所有,土地上的建筑物按補償總價的11年平均測算,由巴鈴鎮(zhèn)人民政府及韓某志戶按補償總價分攤補償金額。
2016年至2018年，在巴鈴鎮(zhèn)人民政府實施的巴鈴至百德區(qū)域扶貧大道項目建設中，被告人陳某某負責對上述占用的土地及修建的集群式烤房進行征收。其中土地的面積為1.61畝,實際所有人為韓某志及其哥哥韓某江戶共同所有。2017年4月10日,巴鈴鎮(zhèn)人民政府分別與韓某志、岑某1(系韓某江妻子)簽訂土地征收協(xié)議,因工作人員疏忽將每戶征收的土地誤計算為1.61畝,兩戶共計3.22畝,重復計算了1.61畝。2017年6月19日,巴鈴財政分局向韓某志戶、岑某1戶分別支付征地補償款39089.5元,共計支付征地補償款78179元。
2018年年初,巴鈴鎮(zhèn)人民政府征收修建在韓某志、岑某1戶土地上的集群烤房,被告人陳某某與韓某志戶、岑某1戶按照之前簽訂的協(xié)議協(xié)商約定,以烤房使用年限為8年計算,即烤房及附屬物補償款按照韓某志和岑某1戶占十一分之八、巴鈴鎮(zhèn)人民政府占十一分之三進行分配,并將烤房中的15套烤煙設備拆除后出售變現(xiàn)。2018年3月,雨樟鎮(zhèn)保某龍、張某富等煙農(nóng)以3400元每套的價格購買了15套烤煙設備,向韓某志及陳某某共計支付51000元。2018年9月13日,巴鈴財政分局向韓某志戶、岑某1戶分別支付集群烤房賠償款162041元,共計支付集群烤房賠償款324082元。
2018年10月的一天,被告人陳某某在巴鈴鎮(zhèn)人民政府向韓某志及岑某1戶追繳征收土地多支付的征地補償款,并與韓某志、岑某1等人對巴鈴鎮(zhèn)人民政府和韓某志戶、岑某1戶各自應得的集群烤房補償款、出售設備款進行清算分配。協(xié)商一致后，韓某志戶、岑某1戶將其退給巴鈴鎮(zhèn)人民政府的征地補償款、烤房賠償款、烤煙設備款共計130839.5元交給陳某某。陳某某采取收款不入賬的方式,將130839.5元公款侵吞。
2.收取巴鈴鎮(zhèn)村民盧某林戶、袁某福戶、徐某國戶繳納的基礎設施配套費共計180000元未入賬。
在巴鈴鎮(zhèn)人民政府實施巴鈴鎮(zhèn)小城鎮(zhèn)項目建設中,被告人陳某某負責征收巴鈴鎮(zhèn)綠蔭河社區(qū)下興寨組盧某林戶、西街社區(qū)袁某福戶的房屋,同時負責上述兩戶及東街社區(qū)徐某國戶房屋被征收后的宅基地安置。按照《興仁縣人民政府關于印發(fā)興仁縣土地征收、搬遷安置及“兩違”清理實施辦法的通知》(仁府發(fā)〔2013〕133號)規(guī)定，符合農(nóng)村“一戶一宅”條件申請安置的搬遷戶或征地戶需按500元/㎡收取安置區(qū)“三通一平”基礎設施配套費。2015年至2017年期間,盧某林、袁某福、彭某港（徐某國女婿),通過銀行轉(zhuǎn)賬到陳某某個人賬戶及現(xiàn)金繳納給陳某某等方式,每戶向巴鈴鎮(zhèn)人民政府繳納基礎設施配套費60000元,三戶共計繳納180000元。后陳某某代表巴鈴鎮(zhèn)人民政府對上述三戶進行了劃地安置,安置面積為每戶120㎡。陳某某收到180000元基礎設施配套費后，采取收款不入賬的方式,將180000元公款侵吞。
3.虛報王某江戶房屋補償款32260元,虛報巴鈴鎮(zhèn)綠蔭河社區(qū)下興寨組集體土地補償款28000元。
1978年,王某江戶房屋被燒,下興寨組集體拿了一塊面積0.94畝的土地給王某江戶修建房屋。2015年5月,在巴鈴鎮(zhèn)人民政府實施的小城鎮(zhèn)建設項目中，被告人陳某某負責征用上述下興寨組集體土地及征收王某江戶房屋,其與王某江戶及下興寨組集體群眾代表盧某璞、鄧某富等人協(xié)商達成一致意見，土地補償款歸下興寨組集體,房屋賠償款歸王某江戶。且陳某某與王某江戶達成王某江戶房屋補償款為96000元的口頭協(xié)議。后陳某某虛列王某江戶房屋補償款,將王某江戶房屋補償款上報為128261.4元。2015年5月19日,巴鈴鎮(zhèn)人民政府將王某江戶房屋補償款128261.4元支付在王某江興仁農(nóng)商行賬戶(尾號9704)上。陳某某從王某江處拿走該銀行卡及密碼，于2015年5月21日取款32260元歸其個人所有。
2015年5月,被告人陳某某上報下興寨組集體征地補償款,其中包含王某江戶房屋的土地0.94畝,補償金額21987.54元。后巴鈴鎮(zhèn)人民政府于2019年5月19日將該款支付給下興寨組集體。2016年11月,被告人陳某某在用巴鈴鎮(zhèn)城鎮(zhèn)建設河濱東、西兩岸零星征拆款發(fā)放現(xiàn)金等單據(jù)沖抵其向巴鈴鎮(zhèn)人民政府借支的公款120000元時,虛列“下興寨組集體和王某江戶因宅基地糾紛政府征用后經(jīng)協(xié)商補差價”的開支28000元,并將28000元占為己有。
4.虛報陳某海戶房屋賠償款65192.85元。
2015年3月,被告人陳某某負責巴鈴鎮(zhèn)小城鎮(zhèn)建設項目的征地、拆遷等工作時,對巴鈴鎮(zhèn)綠蔭河社區(qū)下興寨組村民陳某海戶房屋進行征收及宅基地安置,其與陳某海約定陳某海房屋拆遷款為210000元,并需支付基礎設施配套費60000元劃地安置,征地補償實際給陳某海150000元。后陳某某通過虛列陳某海戶房屋補償款,將陳某海戶房屋補償款上報為215493.57元。巴鈴鎮(zhèn)人民政府撥付陳某海戶房屋補償款215493.57元后，陳某某從陳某海處拿走陳某海銀行卡及密碼,使用陳某海銀行卡將65192.85元取走。其中60000元為基礎設施配套費,陳某某收取該基礎設施配套費后未入賬，剩余5192.85元為陳某某虛列賠償項目。陳某某采取收款不入賬、虛列陳某海戶房屋補償款的手段,貪污公款65192.85元。
5.收取巴鈴鎮(zhèn)化龍橋村民鄧某勝繳納的土地出讓金60000元未入賬。
2015年,居住于巴鈴鎮(zhèn)化龍橋旁的農(nóng)戶鄧某勝將其舊房拆除修建新房。舊房拆除后，與其宅基地相連有30余平方米空余土地系巴鈴鎮(zhèn)政府已征地未安置土地。鄧某勝找到巴鈴鎮(zhèn)人民政府負責安置該區(qū)域的拆遷辦工作人員被告人陳某某,向其表示希望可以使用與其宅基地相連的土地，陳某某利用其是巴鈴鎮(zhèn)人民政府拆遷辦工作人員,負責管理化龍橋附近宅基地安置的職務便利，讓鄧某勝支付60000元土地轉(zhuǎn)讓金給巴鈴鎮(zhèn)政府。2015年10月29日,鄧某勝通過銀行轉(zhuǎn)賬給陳某某60000元。后陳某某將空余的已征用30余平方米土地拿給鄧某勝使用。但陳某某收取該60000元土地出讓金后，采取收款不入賬的方式,將該60000元土地出讓金占為己有。
原審法院根據(jù)上述事實及相關證據(jù)，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）（二）項、第二款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第四十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第六十九條第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋>》第一條第一款、第二條第一款、第十二條、第十三條第一款第（一）項、第十八條、第十九條第一款的規(guī)定，作出判決如下：
一、被告人陳某某犯受賄罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣十萬元。犯貪污罪，判處有期徒刑三年零十個月，并處罰金人民幣三十萬元。數(shù)罪并罰，總和刑期有期徒刑四年零八個月，并處罰金人民幣四十萬元。決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣四十萬元。
二、繼續(xù)追繳被告人陳某某受賄犯罪所得人民幣4萬元（含已上繳的1.8萬元），予以沒收，上繳國庫。
三、繼續(xù)追繳被告人陳某某貪污犯罪所得496292.35元，發(fā)還巴鈴鎮(zhèn)人民政府。
宣判后，原審被告人陳某某不服，以“1.受賄的4萬元應當定性為貪污，其是按照政策讓梁某1、梁某2按500元每平方米交的錢；2.收取王某江付的32260元其是用于工作中的，支付零星拆遷補償了，有2萬元是支付給了田某，其他支付給誰記不清了；3.主動供述了辦案組未掌握的收取鄧某勝、盧某林、陳某海、袁某福、徐某國戶基礎設施配套費未入賬的犯罪事實，應當認定為自首；4.積極配合調(diào)查，主動退贓，認罪悔罪；5.所得資金全部用給其愛人黃某梅治病或為此所借的債務；6.量刑過重，請求判處有期徒刑三年，并適用緩刑”為由提出上訴。
其辯護人提出“1.陳某某在興仁市紀委監(jiān)委談話期間交代了收取村民相關費用未入賬的行為屬于‘自動投案’，應當認定為自首；2.在被提起公訴前積極退贓；3.犯罪動機特殊，主觀惡性較??；4.建議二審法院對陳某某所犯貪污罪在三年至三年零六個月的幅度內(nèi)進行改判，與受賄罪合并執(zhí)行有期徒刑三年，并適用緩刑”的辯護意見。
經(jīng)審理查明，原判認定上訴人陳某某利用職務便利向梁某1、梁某2索取賄賂人民幣40000元；收取韓某志戶、岑某1戶退給巴鈴鎮(zhèn)人民政府的征地補償款、烤房賠償款、烤煙設備款共計130839.5元未入賬；收取巴鈴鎮(zhèn)村民盧某林戶、袁某福戶、徐某國戶繳納的基礎設施配套費共計180000元未入賬；虛報王某江戶房屋補償款32260元,虛報巴鈴鎮(zhèn)綠蔭河社區(qū)下興寨組集體土地補償款28000元；虛報陳某海戶房屋賠償款65192.85元；收取巴鈴鎮(zhèn)化龍橋村民鄧某勝繳納的土地出讓金60000元未入賬的事實清楚。另查明，農(nóng)戶田某的房屋被拆遷時，巴鈴鎮(zhèn)政府為了清退租客向田某承租的房屋，讓田某先向其房屋承租人墊付了20000元，后陳某某從其虛報、收取各農(nóng)戶退繳的款項中拿了20000元退給田某，陳某某虛報、收取的其余476292.35元被其侵吞。
據(jù)以認定事實的證據(jù)有已在一審判決書中分項列述，并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，查證屬實；以及二審期間偵查機關補充的《中共興仁市紀委市監(jiān)委第三紀檢監(jiān)察室關于陳某某支付田某2萬元的調(diào)查情況說明》《收條》《房屋征收補償安置協(xié)議書》《房屋拆遷付款清單》、證人田某、練某證言等證據(jù)證實，本院對上列事實及證據(jù)予以確認。
對于陳某某二審期間提交的《巴鈴鎮(zhèn)西街社區(qū)居民委員會證明》《戶口冊復印件》《殘疾人證復印件》，經(jīng)查，與本案犯罪事實無關聯(lián)性，不予采信。
本院認為，上訴人陳某某利用職務上的便利，索取他人財物人民幣40000元，為他人謀取利益，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成受賄罪；其還利用職務之便，采取虛報、收款不入賬等方式非法侵吞、騙取公款人民幣476292.35元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪，應依法數(shù)罪并罰。陳某某歸案后，除如實供述了辦案機關已掌握線索的貪污犯罪事實外，還如實供述了辦案機關未掌握線索的其他貪污犯罪事實和受賄犯事實，對于犯貪污罪其有坦白情節(jié)，可以從輕處罰；對于犯受賄罪其有自首情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。其主動退繳贓款1.8萬元，可以酌情從輕處罰。本案應綜合上述情節(jié)對陳某某量刑。
對于陳某某所提的“受賄的4萬元應當定性為貪污，其是按照政策讓梁某1、梁某2按500元每平方米交的錢”的上訴理由，經(jīng)查，證人梁某1、梁某2、岑某分別證實，梁某1、梁某2找到陳某某說想要多安置宅基地面積時，陳某某同意，但要求梁某1、梁某2各自送2萬元錢給陳某某，后梁某1、梁某2將錢送給了陳某某并順利得到了超面積宅基地；岑某還證實，將錢拿給陳某某后，陳某某還強調(diào)讓他們不要亂說，有人問就說是借。陳某某在偵查機關供述，梁某1、梁某2找到其稱宅基地安置想多劃點面積，其同意并讓梁某1、梁某2交4萬元，梁某1、梁某2交錢后就劃到了面積，其對梁某1、梁某2劃地安置未向領導匯報，錢被其用了。上列證據(jù)能夠相互印證證實，陳某某利用職務便利向梁某1、梁某2索賄4萬元為梁某1、梁某2謀取利益的事實，應以受賄罪定罪處罰。該上訴理由不能成立，不予采納。
對于陳某某所提“收取王某江戶的32260元其是用于工作中支付零星拆遷補償了，有2萬元是支付給了田某，其他支付給誰記不清了”的上訴理由，經(jīng)查，根據(jù)中共興仁市紀委市監(jiān)委第三紀檢監(jiān)察室出具的《關于陳某某支付田某2萬元的調(diào)查情況說明》《收條》《房屋征收補償安置協(xié)議書》及證人田某、練某的證言能夠證實，在田某戶房屋拆遷安置補償過程中，興仁市巴鈴鎮(zhèn)政府為了盡快清退租客向田某承租的房屋，讓田某先向其房屋承租人墊付了2萬元，后陳某某退了2萬元給田某；但不能證實陳某某退給田某的2萬元現(xiàn)金系其從王某江處虛報的32260元支付的，故對其所提支付給田某2萬元的事實予以采納，其余無證據(jù)證實，不予采納。
對于陳某某所提“主動供述了辦案組未掌握的收取鄧某勝、盧某林、陳某海、袁某福、徐某國戶基礎設施配套費未入賬的犯罪事實，應當認定為自首”的上訴理由及其辯護人所提“陳某某在興仁市紀委監(jiān)委談話期間交代了收取村民相關費用未入賬的行為屬于‘自動投案’，應當認定為自首”的辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)中共興仁市紀委監(jiān)委出具的“關于陳某某在接受興仁市紀委監(jiān)委審查調(diào)查期間有關情況說明”證實，陳某某系被動到案，其到案后如實供述辦案機關未掌握的收取鄧某勝、盧某林、陳某海、袁某福、徐某國戶基礎設施配套費未入賬的犯罪事實；與辦案機關已掌握的陳某某涉嫌貪污韓某志、岑某1戶退還巴鈴鎮(zhèn)政府的征地補償款、烤煙設備及烤房設備款，涉嫌貪污王某江戶房屋補償款，涉嫌貪污綠茵河社區(qū)下興寨組集體土地補償款的犯罪事實屬同種犯罪事實。根據(jù)《刑法》第六十七條第二款規(guī)定，被告人如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的罪行屬不同種罪行的，才能以自首論，故陳某某對該供述不構(gòu)成自首，該上訴理由和辯護意見不能成立，不予采納。
對于陳某某及其辯護人所提“積極配合調(diào)查，主動退贓，認罪悔罪；所得資金全部用給其愛人黃某梅治病或為此所借的債務；犯罪動機特殊”的上訴理由和辯護意見，一審法院已予以認定，本院不再重復考慮。
原判根據(jù)陳某某受賄的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，在法定刑幅度內(nèi)判處刑罰，量刑并無不當，本院予以確認。因二審期間出現(xiàn)新的證據(jù)，致使陳某某所犯貪污罪的犯罪數(shù)額有所變化，導致原判對其量刑偏重，本院依法改判，其所犯兩個罪，且犯受賄罪有索賄情節(jié)，其行為不符合宣告緩刑的條件，不予宣判緩刑。故對其所提“量刑過重”的上訴理由，予以采納；對其及辯護人所提“請求宣告緩刑”的上訴理由和辯護意見，不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款，第三百八十三條第一款第（一）（二）項、第二款，第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第五十二條，第五十三條，第六十一條，第六十四條、第六十七條第一款、第三款，第六十九條第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款，第二條第一款，第十二條，第十三條第一款第（一）項，第十八條，第十九條第一款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（三）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持貴州省興仁市人民法院(2020)黔2322刑初52號刑事判決主文第二項，即繼續(xù)追繳被告人陳某某受賄犯罪所得人民幣4萬元（含已上繳的1.8萬元），予以沒收，上繳國庫。
二、撤銷貴州省興仁市人民法院(2020)黔2322刑初52號刑事判決主文第一項、第三項，即被告人陳某某犯受賄罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑三年零十個月，并處罰金人民幣三十萬元；數(shù)罪并罰，總和刑期有期徒刑四年零八個月，并處罰金人民幣四十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣四十萬元。繼續(xù)追繳被告人陳某某貪污犯罪所得496292.35元，發(fā)還巴鈴鎮(zhèn)人民政府。
三、上訴人（原審被告人）陳某某犯受賄罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣十萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣二十五萬元；數(shù)罪并罰，總和刑期有期徒刑四年零四個月，并處罰金人民幣三十五萬元；決定執(zhí)行有期徒刑三年零八個月，并處罰金人民幣三十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年3月2日起至2023年11月1日止。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納）。
四、繼續(xù)追繳被告人陳某某貪污犯罪所得476292.35元，發(fā)還興仁市巴鈴鎮(zhèn)人民政府。
本判決為終審判決。
審判長 張黔川
審判員 蔣文祿
審判員 高華育
二〇二一年四月二十一日
書記員 吳 斌
