案??由 盜掘古文化遺址、古墓葬
案??號 （2021）皖16刑終93號
亳州市譙城區(qū)人民法院審理亳州市譙城區(qū)人民檢察院指控原審被告人陳某某涉嫌犯盜掘古墓葬罪一案，于2020年12月9日作出（2020）皖1602刑初884號刑事判決。原審被告人陳某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：2010、2011年3月份左右,被告人陳某某在亳州市譙城區(qū)三個墓中挖出四、五件大的陶罐,三個小的陶器等器物。后陳某某將上述物品藏于其姐陳某2家中地下室。
2010、2011年7月份左右,被告人陳某某在亳州市人民政府公布保護古墓葬的亳州市譙城區(qū)米處，挖出釉陶灶一個、陶俑一個、香爐一個、銅五銖錢十三枚、大陶罐子五、六個及其他小陶器等器物。后陳某某將上述物品藏于其姐陳某2家中地下室。
經(jīng)安徽省文物鑒定站鑒定，涉案25件物品均為漢代文物,其中22件為一般文物,另外3件殘器不定。
認定上述事實的證據(jù)有：戶籍信息、抓獲經(jīng)過、違法犯罪查詢記錄、亳州市第三批市級文物保護單位保護范圍及建設(shè)控制地帶匯總表等書證，搜查、辨認、測量等筆錄，安徽省文物鑒定站出具的皖文物鑒涉字（2020）第19號涉案文物鑒定評估報告，證人陳某1、陳某2、陳某3、陳某4等人證言及被告人陳某某供述等。
一審法院認為，被告人陳某某盜掘古墓葬并盜竊珍貴文物，其行為已構(gòu)成盜掘古墓葬罪。遂依照《中華人民共和國刑法》第三百二十八條第一款第（四）項、第六十四條的規(guī)定，以盜掘古墓葬罪判處被告人陳某某有期徒刑十年，并處罰金人民幣五千元；公安機關(guān)扣押在案的文物二十五件，由扣押機關(guān)依法處置。
陳某某上訴提出：1.原判認定其盜掘位于亳州市譙城區(qū)的三個古墓事實不清，根據(jù)亳州市第三批市級文物保護單位目錄，該地的保護標志周圍120米系戰(zhàn)國時期的古遺址，而本案涉案文物均為漢代文物。2.原判認定其在亳州市譙城區(qū)臺子盜掘古墓并竊取文物不當(dāng)，其僅是在他人用挖機挖土?xí)r撿了相關(guān)文物，且所撿文物的位置不能確定是在該古墓葬范圍之內(nèi)。綜上，原判認定其行為構(gòu)成盜掘古墓葬罪事實不清，證據(jù)不足。請求二審法院依法改判。辯護人提出了基本相同的辯護意見。
經(jīng)審理查明：2010至2011年間，上訴人陳某某分別在亳州市譙城區(qū)蔣樓村廟臺子西40、50米處挖出四、五件大的陶罐,三個小的陶器等器物，釉陶灶一個、陶俑一個、香爐一個、銅五銖錢十三枚、大陶罐子五、六個及其他小陶器等器物。后陳某某將上述物品藏于其姐陳某2家中地下室。經(jīng)安徽省文物鑒定站鑒定，涉案25件物品均為漢代文物,其中22件為一般文物,另外3件殘器不定。
認定上述事實的證據(jù)業(yè)經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決所列證據(jù)予以確認。
針對上訴人所提上訴理由、辯護人所提辯護意見，根據(jù)本案的事實、證據(jù)，綜合評判如下：
一、上訴人陳某某的行為不構(gòu)成盜掘古墓葬罪
1.盜掘古墓葬罪，是指盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬?！肮拍乖帷笔侵腹糯ㄒ话阒盖宕郧?，包括清代）人類將逝者及其生前遺物按一定方式放置于特定場所并建造的固定設(shè)施。盜掘既不是單純的盜竊，也不是單純的損毀，盜掘可謂集盜竊與損毀于一體。因此，認定行為成立本罪關(guān)鍵要有證據(jù)證明行為人實施了對古墓的損毀行為。本案中，認定陳某某構(gòu)成盜掘古墓葬罪的主要證據(jù)系其在偵查階段的供述及查扣的相關(guān)實物證據(jù)等。然而，根據(jù)陳某某供述，其是在他人用挖機挖土?xí)r挖到古墓，后用手挖出文物。申言之，其是在古墓被損毀后從古墓中竊取文物。2.偵查階段，陳某某雖對挖出文物的地點進行了指認，結(jié)合指認筆錄所記載的地點及其供述，陳某某指認的第一個地點位于城××鎮(zhèn)××行政村××自然村××戰(zhàn)國時期古遺址附近，本案涉案文物均系漢代文物，故陳某某對該地點的指認對認定陳某某構(gòu)成盜掘古墓葬罪無證明力。陳某某指認的第二個地點雖位于廟臺子漢代古墓葬附近，但具體地點不清。3.在案并無證據(jù)證明盜掘的古墓受損毀的情況，甚至所盜掘的古墓具體地點、年代（墓葬中出土漢代文物并不能確定該墓葬系漢代墓葬）尚不清楚。4.盜掘古墓者一般需使用相關(guān)盜墓工具，但本案并未查扣涉及盜墓的作案工具。綜上，現(xiàn)有證據(jù)不能認定陳某某的行為構(gòu)成盜掘古墓葬罪。故對陳某某所提原判認定其行為構(gòu)成盜掘古墓葬罪事實不清，證據(jù)不足的上訴理由及辯護人與之相同的辯護意見不予采納。
二、上訴人陳某某的行為構(gòu)成盜竊罪
1.本案的發(fā)破案經(jīng)過自然，公安機關(guān)根據(jù)陳某某的供述在其姐姐家扣押了涉案文物，所扣押文物除3件殘器未定年代外，其余22件均系漢代文物。從常情、常理上看，陳某某獲得大量涉案文物的手段具有非法性。2.根據(jù)《中華人民共和國文物保護法》第五條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國家所有。因此，陳某某將國家所有的文物據(jù)為己有的行為侵害了國家對涉案文物的所有權(quán)。3.《中華人民共和國文物保護法》第三十二條的規(guī)定，在進行建設(shè)工程或者在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，任何單位或者個人發(fā)現(xiàn)文物，應(yīng)當(dāng)保護現(xiàn)場，立即報告當(dāng)?shù)匚奈镄姓块T。依照前款規(guī)定發(fā)現(xiàn)的文物屬于國家所有，任何單位或者個人不得哄搶、私分、藏匿。根據(jù)陳某某的供述，其系在古墓遭到毀壞后挖出文物并予以藏匿。其行為屬于將他人（包括國家）所有的文物秘密竊取，該行為屬于盜竊行為。另根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定：盜竊一般文物、三級文物、二級以上文物的，應(yīng)當(dāng)分別認定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。陳某某盜竊了二十余件一般文物，其行為明顯已達到入罪標準，故其行為應(yīng)認定為盜竊罪。
本院認為，上訴人陳某某以非法占有為目的，秘密竊取文物，其行為已構(gòu)成盜竊罪。原判認定陳某某行為構(gòu)成盜掘古墓葬罪有誤，應(yīng)予糾正。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在對涉文物犯罪進行量刑時，如案件涉及不同等級的文物的，按照高級別文物的量刑幅度量刑；有多件同級文物的，五件同級文物視為一件高一級文物。本案中，陳某某盜竊的文物有二十余件一般文物，對其應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第十三條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持亳州市譙城區(qū)人民法院（2020）皖1602刑初884號刑事判決的第二項，即對扣押文物的處置部分；
二、撤銷亳州市譙城區(qū)人民法院（2020）皖1602刑初884號刑事判決的第一項，即定罪量刑部分；
三、上訴人陳某某犯盜竊罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年7月30日起至2029年7月29日止；罰金于判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 張秀遠
審判員 杜 奇
審判員 寧少美
二〇二一年三月十二日
法官助理趙西雙
書記員張皓源
