案??由 盜竊
案??號 （2021）皖16刑終41號
亳州市譙城區(qū)人民法院審理亳州市譙城區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某某1、王某2、許某3犯盜竊罪一案，于2020年10月22日作出（2020）皖1602刑初553號刑事判決。宣判后，亳州市譙城區(qū)人民檢察院提出抗訴，原審被告人張某某1不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案，安徽省亳州市人民檢察院指派檢察員王文文、李旭出庭履行職務(wù)，原審被告人張某某1及其辯護人秦丹丹、徐逸群，原審被告人王某2及其辯護人高閃，原審被告人許某3及其辯護人吳韓露到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：劉瑞中系引江濟淮工程江水北送段二標(biāo)段實際中標(biāo)人。其以河北煜林建筑工程有限公司的名義，安排李三計出面與中國水利水電第十一工程局有限公司引江濟淮工程江水北送段施工二標(biāo)項目經(jīng)理部，于2018年6月7日簽訂合同。合同規(guī)定河北煜林建筑工程有限公司承包該河段土方開挖，將開挖的土、淤泥、流沙等運輸至指定的棄土區(qū)，不得倒賣、亂棄，并負責(zé)施工現(xiàn)場的看護、保衛(wèi)及未完工程的安全工作。2018年12月至2019年3月，在亳州市譙城區(qū)地施工現(xiàn)場，焦振、薛永鑫找到劉瑞中尋求合作買賣棄土區(qū)河砂，在劉瑞中告知二人中水十一局項目部不允許買賣河砂后，二人又?jǐn)?shù)次找到劉瑞中商討買賣河砂事宜，最終雙方達成口頭協(xié)議，雙方約定每次墊付押金5萬元給劉瑞中，按照每車河砂550元的價格。后焦振、薛永鑫伙同被告人張某某1、王某2等人安排挖掘機、鏟車、渣土車等工具，在夜間對棄土區(qū)內(nèi)的河砂進行買賣，每晚30車次至120車次不等，持續(xù)20余天，最低500車次，盜賣河砂1.5萬噸。后經(jīng)亳州市譙城區(qū)價格認證中心認定，河砂價值48.75萬元。張某某1獲利二萬元。
2018年10月至2019年1月份，在亳州市譙城區(qū)施工現(xiàn)場，被告人王某2明知工程承包負責(zé)人仲趙平對清淤的河砂無權(quán)處分且中國水利水電第十一工程局有限公司項目部嚴(yán)禁倒賣河砂的情況下，王某2與仲趙平達成協(xié)議，雙方約定價格之后，仲趙平安排挖掘機、鏟車、渣土車等工具，夜間將引江濟淮工程江水北送段三標(biāo)段清淤出來的河砂分四次以十二萬元的價格出售給王某2，河砂總量7800噸。后經(jīng)亳州市譙城區(qū)價格認證中心鑒定，被盜河砂價值28.86萬元人民幣。王某2獲利五萬元。
自2019年3月初至2019年3月中旬期間，被告人許某3在明知張某某1、王某2等人伙同劉瑞中在亳州市譙城區(qū)龍揚鎮(zhèn)前張村引江濟淮工程江水北送二標(biāo)段盜竊河砂的情況下，仍幫助張某某1、王某2等人開挖掘機盜竊河砂，參與九天，獲利八千元。后經(jīng)亳州市譙城區(qū)價格認證中心鑒定，許某3涉案的河砂總價值19.5萬元人民幣。
認定上述事實的證據(jù)有接處警情況登記表、引江濟淮工程土方開挖與填筑工程二標(biāo)施工合同、引江濟淮工程江水北送（安徽段）初步設(shè)計階段地址勘查報告、歸案經(jīng)過等書證，證人張某、胡某、常某、李某1、李某2、吳某、韓某、趙某、馬某、李某3、王某等人證言，亳州市譙城區(qū)價格認證中心出具的價格認證結(jié)論，現(xiàn)場勘驗、辨認等筆錄，同案人劉瑞中、焦振、薛永鑫、張長禮、王清剛、王慶學(xué)、張敬發(fā)、張敬光、張敬標(biāo)、仲趙平、張飛供述及三被告人供述等。
一審法院認為，被告人張某某1、王某2、許某3利用劉瑞中職務(wù)上的便利，非法將劉瑞中單位保管的財物占為己有，并予以出賣，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。張某某1、王某2、許某3在共同犯罪的過程中均系從犯，依法從輕處罰。張某某1、許某3主動投案，如實供述了犯罪，系自首，依法可以從輕處罰。王某2曾因犯罪被判處刑罰，具有前科，應(yīng)從嚴(yán)懲處。歸案后各被告人的家屬將違法所得繳至我院，可酌情從輕處罰。遂對被告人張某某1、許某3依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第二十五條、第二十七條、第六十七條、第六十四條之規(guī)定；對被告人王某2依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第二十五條、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，認定被告人王某2犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年六個月；被告人張某某1犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年三個月；被告人許某3犯職務(wù)侵占罪，判處拘役五個月；被告人張某某1上繳的違法所得人民幣二萬元，被告人王某2上繳的違法所得人民幣五萬元，被告人許某3上繳的違法所得人民幣八千元，上繳國庫。
亳州市譙城區(qū)人民檢察院抗訴提出，劉瑞中、仲趙平對于棄土區(qū)河砂不具有管理和保管職責(zé)，張某某1、王某2、許某3伙同劉瑞中、仲趙平秘密竊取棄土區(qū)河砂，原判認定張某某1、王某2、許某3的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪錯誤；張某某1、王某2積極出資，主動聯(lián)系人員裝運河砂，事后平分非法利潤，張某某1、王某2積極主動參與犯罪，原判認定張某某1、王某2系從犯不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
出庭檢察員支持亳州市譙城區(qū)人民檢察院的抗訴理由。
張某某1上訴提出其具有自首情節(jié)，原判量刑過重；二審期間，張某某1主動撤回上訴。
張某某1、王某2的辯護人提出合同明確約定“乙方負責(zé)施工現(xiàn)場的看護、保衛(wèi)及未完工程的安全保衛(wèi)工作”，劉瑞中供述亦證實其對棄土區(qū)有修理、保管職責(zé)；劉瑞中負責(zé)引江濟淮工程二標(biāo)段的施工，可以在挖河的過程中將沙子和泥土進行剝離，張某某1、王某2等人經(jīng)過劉瑞中同意，并支付相關(guān)對價，利用劉瑞中職務(wù)上的便利倒賣河砂，原判認定張某某1、王某2犯職務(wù)侵占罪正確，檢察機關(guān)抗訴不當(dāng)；倒賣河砂的犯意是焦振、薛永鑫提出，并與劉瑞中達成協(xié)議后張某某1才加入，張某某1、王某2聽從焦振、薛永鑫，從分紅比例看，張某某1、王某2所得較少，張某某1、王某2在共同犯罪過程中起次要、輔助作用，系從犯。綜上，一審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，建議二審駁回抗訴，維持原判。
許某3的辯護人提出許某3僅是受他人雇傭用挖掘機將河砂運至渣土車上，沒有犯罪故意，原判認定許某3的行為構(gòu)成犯罪不當(dāng)。許某3如果構(gòu)成犯罪也僅構(gòu)成職務(wù)侵占罪，且具有自首情節(jié)，建議二審對許某3從輕處罰。
經(jīng)審理查明：原判認定原審被告人張某某1、王某2、許某3伙同劉瑞中（另案處理）私自將棄土區(qū)內(nèi)的河砂出售的事實，一審法院在判決書中已列舉，相關(guān)證據(jù)業(yè)經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證。本院審理期間，上訴人及辯護人未提出影響本案事實的新證據(jù)。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決所列證據(jù)和認定的事實予以確認。
針對抗訴機關(guān)的抗訴理由、出庭檢察員發(fā)表的出庭意見及上訴人的上訴理由，根據(jù)本案的事實、證據(jù)，綜合分析評判如下：
一、張某某1、王某2、許某3的行為應(yīng)認定為盜竊罪
1.分析張某某1、王某2、許某3的行為性質(zhì)需要確定劉瑞中是否對棄土區(qū)內(nèi)的河砂負有保管義務(wù)來確定，根據(jù)劉瑞中所掛靠的河北煜林建筑工程有限公司與中國水利水電第十一工程局有限公司引江濟淮工程江水北送段施工二標(biāo)項目部簽訂的施工合同的內(nèi)容進行確定。該合同約定：劉瑞中方負責(zé)施工現(xiàn)場的看護、保衛(wèi)及未完工程的安全工作，按時向?qū)Ψ揭平还こ獭１Ｗo期內(nèi)發(fā)生損壞的，由劉瑞中方自費修復(fù)。劉瑞中方還需將開挖的土、淤泥、流沙等運輸至指定的棄土場。劉瑞中方必須嚴(yán)格按照要求將開挖料棄至指定地點，不得倒賣、亂棄，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)給予每次100000元罰款。
施工現(xiàn)場的認定應(yīng)該根據(jù)合同所規(guī)定的乙方即劉瑞中方履行相關(guān)工程義務(wù)的地點，根據(jù)合同約定，乙方主要負責(zé)：（1）場內(nèi)土方平衡；（2）淤泥、流沙的開挖、清運；（3）建筑物閘涵、橋基槽開挖及填筑；（4）河道邊坡范圍內(nèi)土方填筑；（5）多余土方外運棄置且就近堆土方棄置。因此，乙方只需將在施工現(xiàn)場多余的土方外運至就近的棄土區(qū)內(nèi)即履行了雙方所約定的義務(wù)，因此根據(jù)雙方合同棄土區(qū)不屬于施工現(xiàn)場，劉瑞中對棄土區(qū)內(nèi)的河砂、土方無保管義務(wù)。
2.本案中，劉瑞中對棄土區(qū)內(nèi)的河砂并不負有保管的義務(wù)，棄土區(qū)內(nèi)的河砂亦不屬于無主物，劉瑞中與張某某1、王某2、許某3等人預(yù)謀并將河砂私自出售，該行為屬于盜竊行為。中國水電十一局有限公司引江濟淮項目部下發(fā)文件亦明確指出：在施工過程中，項目部將嚴(yán)格按照施工圖紙要求，將開挖的土方及河砂等用于本工程的建設(shè)或棄置在指定的區(qū)域。嚴(yán)禁項目部管理人員及分包單位以個人或單位名義對土方及河砂進行倒賣。另外，根據(jù)在案其他證據(jù)證明，張某某1、王某2、許某3伙同劉瑞中盜取河砂的價值已達到盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，張某某1、王某2、許某3等人的行為依法應(yīng)認定為盜竊罪。對抗訴機關(guān)的此節(jié)抗訴理由及與之相同的出庭檢察員意見予以采納。
二、張某某1、王某2依法不應(yīng)認定為從犯
張某某1、王某2在第一起犯罪中參與犯罪謀劃，且在共同犯罪中所起作用較大，不宜認定為從犯。王某2在第二起犯罪中主動聯(lián)系仲趙平倒賣河砂，系犯意的首倡者，且具體參與實施盜竊行為，依法應(yīng)認定為主犯，對抗訴機關(guān)所提張某某1、王某2不應(yīng)認定為從犯的抗訴理由及出庭檢察員與之相同的出庭意見予以采納。
本院認為，上訴人張某某1及原審被告人王某2、許某3以非法占有為目的，秘密竊取屬于國家所有的財物，其行為均已構(gòu)成盜竊罪，且系數(shù)額特別巨大。張某某1、許某3自動投案，并如實供述所犯主要犯罪事實，系自首，且許某3系從犯，對二人均可減輕處罰。原判適用法律錯誤，對張某某1申請撤回上訴的申請不予支持。根據(jù)刑法的規(guī)定，具有減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。由于張某某1具有一個減輕處罰的情節(jié)，依法應(yīng)在三年至十年有期徒刑幅度內(nèi)量刑。王某2沒有減輕處罰情節(jié)，應(yīng)在十年以上量刑。但鑒于本案的特殊情況，對張某某1、王某2均可在法定刑以下判處刑罰。案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十三條第二款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持亳州市譙城區(qū)人民法院（2020）皖1602刑初553號刑事判決第四項，即對違法所得的處置部分；
二、撤銷亳州市譙城區(qū)人民法院（2020）皖1602刑初553號刑事判決第一、二、三項，即對三名原審被告人的定罪量刑部分；
三、上訴人王某2犯盜竊罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元；
（罰金刑自本判決生效之日起五日內(nèi)繳納。）
四、原審被告人張某某1犯盜竊罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣八千元；
（罰金刑自本判決生效之日起五日內(nèi)繳納。）
五、原審被告人許某3犯盜竊罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣六千元；
（罰金刑自本判決生效之日起五日內(nèi)繳納。）
本判決需報請最高人民法院核準(zhǔn)后生效。
審 判 長 趙長坤
審 判 員 杜 奇
審 判 員 耿曹力
二〇二一年七月三十日
法官助理 石 矗
書 記 員 武夢迪
