審理法院：云和縣人民法院
審判人員：楊劍瓊 柳偉明胡旭芬
案號：（2017）浙1125刑初135號
案件類型：刑事 判決
審判日期：2018-04-04
案由：非法經(jīng)營罪
審理經(jīng)過
云和縣人民檢察院以云檢公訴刑訴〔2017〕145號起訴書指控被告人殷某1犯非法經(jīng)營罪，于2017年11月27日向本院提起公訴。本院依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。云和縣人民檢察院指派檢察員雷某出庭支持公訴，被告人殷某1及其辯護人葉永軍到庭參加了訴訟。本案經(jīng)本院審判委員會討論，現(xiàn)已審理終結(jié)。
請求情況
云和縣人民檢察院指控稱，2017年5月至同年10月底，被告人殷某1在未取得危險化學品經(jīng)營許可證的情況下，在其租住的青田縣甌南街道山水嘉苑6幢1單元801室，以轉(zhuǎn)售謀利為目的，從上家處購入危險化學品笑氣（品名：一氧化二氮），利用微信和淘寶等方式出售笑氣。期間累計經(jīng)營數(shù)額人民幣30余萬元，違法所得共計人民幣3萬余元。為證明上述事實，公訴機關提供了相應的證據(jù)。公訴機關認為，被告人殷某1違反國家規(guī)定，在未取得危險化學品經(jīng)營許可證的情況下，非法經(jīng)營笑氣，數(shù)額共計人民幣30余萬元，違法所得共計人民幣3萬余元，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為應當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。提請依法判處。
答辯情況
被告人殷某1對起訴書所指控的事實和罪名沒有異議。其辯護人辯護稱，其具有坦白情節(jié)，系初犯、偶犯，自愿認罪，真誠悔罪，并在本案的犯罪中主觀惡性小，愿意退回所有涉案贓款，希望對其從寬處理，建議適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：
2017年5月至同年10月底，被告人殷某1在未取得危險化學品經(jīng)營許可證的情況下，在其租住的青田縣甌南街道山水嘉苑6幢1單元801室，以轉(zhuǎn)售謀利為目的，通過微信（微信號XXX,昵稱“啟盛酒店用品”）向張某、黃某及微信昵稱為“皮少”“粽子（高興）”的上家購買危險化學品一氧化二氮（俗稱“笑氣”）共計13000余盒（10支/盒），平均購入價格約為人民幣20元/盒，利用微信支付、支付寶轉(zhuǎn)賬、銀行卡轉(zhuǎn)賬等方式支付貨款。購入一氧化二氮后，殷某1將其存放于租住房內(nèi)，并通過另一個微信號（微信號XXX，昵稱“笑氣廠家”）在其朋友圈發(fā)送廣告進行宣傳推銷，利用該微信號和淘寶店鋪（店鋪名“愛傻笑的傻子運氣好”）聯(lián)系買家、收取貨款，通過快遞將一氧化二氮寄送至全國各地買家（其中一名買家為林某，云和人，未滿十八周歲，另案處理）手中。至案發(fā)，殷某1已出售一氧化二氮12000余盒，最低售價為人民幣24元/盒，銷售額人民幣30余萬元，扣除物流費、快遞費等支出后，賺取差價共計人民幣3萬余元。
2017年10月28日，云和縣公安局民警依法對殷某1的租住房進行搜查時當場將其抓獲，并查獲了不同顏色紙盒包裝的一氧化二氮828盒（10支/盒）、散裝一氧化二氮7支，以及氣球、奶油槍開瓶器、奶油槍、空紙盒、手機等涉案物品，上述物品均扣押在案。
證明上述事實的證據(jù)如下：
1.被告人殷某1的供述與辯解，證實：2017年上半年，其開始接觸到笑氣，最初笑氣是賣給那些打奶油、做魔法冰激凌的人，后來其得知有些青少年拿來吸食，于此同時會有笑氣買家叫其配送氣球。這時候淘寶開始嚴控笑氣，為了不影響其另外經(jīng)營的空氣清新劑的店鋪運營，其在淘寶上開了另一家賣笑氣的店鋪。2017年5月至10月底，其通過微信（微信號XXX,昵稱“啟盛酒店用品”）向張某、黃某及微信昵稱為“皮少”“粽子（高興）”的上家購買笑氣大概12000盒（10支/盒），平均購入價格約為人民幣20元/盒，利用微信、支付寶、銀行卡轉(zhuǎn)賬等方式支付貨款。2017年2月份左右，其注冊了微信號專門用于販賣笑氣（微信號XXX，微信名稱“笑氣廠家”），2017年4、5月份左右，其開始在該微信號朋友圈內(nèi)宣傳販賣笑氣。到2017年7月份開始，貨源充足了，生意開始好起來，一直賣到2017年10月底。期間，通過快遞販賣的笑氣流向全國各地。在這期間，除了被公安機關扣押了800盒左右，其余都被其賣完了。每盒笑氣大概營利2、3元。在販賣笑氣期間，其未取得危險化學品經(jīng)營許可證。
2.證人林某（未滿十八周歲）的證言，證實：2017年10月13日，其從微信昵稱為“笑氣廠家”（微信號XXX）的上家以1700元/箱的價格購得笑氣一箱（60盒/箱）。后通過微信、電話等方式聯(lián)系買家，將所購得的笑氣出售，并送貨上門，有時候其自己送貨，有時候會叫涂某送貨。獲利大概2萬元。
3.證人涂某（未滿十八周歲）的證言，證實：2017年9月中旬開始按照林某的要求將笑氣送至指定地點、指定買家手里。林某支付過其十幾元零花錢，除此之外未從中獲利。
4.證陳某華王某1依王某2飛葉某1某（未滿十八周歲）項某1榮項某2軍葉某2俊葉某3琳羅某濤游某昕鄭某輝毛某敏朱某樂等13人的證言，證實：上列證人在2017年8月至2017年10月期間，皆林某某處購買笑氣用于吸食。
5.手機2部、電子證據(jù)檢查筆錄、檢查及搜查照片、證據(jù)保全決定書及證據(jù)保全清單、接受證據(jù)清單、發(fā)還清單，證實：對本案扣押手機及相關證人手機進行檢查及證據(jù)提取情況。
6.鑒定事項確認書、浙江省公安司法鑒定中心檢驗報告、情況說明，證實：從本案被告人殷某1處提取的5份檢材和樣本的檢測情況。經(jīng)浙江省公安司法鑒定中心檢測，送檢的五種不同顏色紙盒包裝檢材中的可疑氣體均檢測出一氧化二氮成分。
7.扣押決定書及扣押清單、搜查筆錄、檢查筆錄，證實對被告人殷某1住所的檢查情況及對住所內(nèi)物品的扣押情況。
8.協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書、光盤說明及殷某1的農(nóng)業(yè)銀行交易明細，證實被告人殷某1向上家購買笑氣的付款交易明細。
9.歸案經(jīng)過，證實：云和縣公安局民警于2017年11月2日在被告人殷某1的住所內(nèi)將其抓獲，抓獲過程中殷某1未反抗、未逃跑且積極配合。
10.人口信息，證實本案被告人及相關證人的身份信息。
上述證據(jù)經(jīng)庭審質(zhì)證，具有真實性、合法性、關聯(lián)性，證據(jù)之間能夠相互印證，本院予以確認。
本院認為
本院認為，被告人殷某1違反國家規(guī)定，在未取得危險化學品經(jīng)營許可證的情況下，非法經(jīng)營一氧化二氮，數(shù)額共計人民幣30萬余元，違法所得人民幣3萬余元，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項之規(guī)定，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控的罪名成立，本院予以支持。被告人殷某1在歸案后如實供述自己的罪行，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款之規(guī)定，可以從輕處罰。對于辯護人提出要求適用緩刑的辯護意見，本院認為，綜合本案案情及社會危害性，不宜對被告人殷某1適用緩刑，對于上述辯護意見，本院不予采納。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五第一項、第六十七條第三款、第五十二條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人殷某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣50000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月4日起至2020年3月19日止；罰金限本判決生效后五日內(nèi)繳納）；
二、扣押在案的黑色iPhone6手機1部、白色錘子手機1部予以沒收，上繳國庫。公安機關扣押的黑色電腦主機2臺、一氧化二氮828盒、氣球1袋、奶油槍開瓶器41個、散裝一氧化二氮7支、快遞件8件、奶油槍1支、已使用空紙盒3680只、未使用空紙盒3箱、未使用散裝空盒1袋予以沒收（由云和縣公安局負責沒收）；
三、被告人殷某1的違法所得人民幣30000元予以繼續(xù)追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省麗水市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 楊劍瓊
審 判 員 胡旭芬
人民陪審員 柳偉明
二〇一八年四月四日
書 記 員 廖微微
