在現(xiàn)代社會(huì)，公司被認(rèn)為是一種契約，其設(shè)立應(yīng)符合現(xiàn)代民法或者合同法關(guān)于契約成立的一般條件;公司設(shè)立瑕疵實(shí)際上是指公司在設(shè)立時(shí)不具備公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件。就公司瑕疵設(shè)立的法律效力，分析、總結(jié)各國公司法，法律態(tài)度大致有三：
1.瑕疵設(shè)立對(duì)公司有效。該理論主張，即便公司設(shè)立存在瑕疵，所設(shè)立的公司也是完全有效的，無論是公司股東還是公司債權(quán)人都不得以公司設(shè)立存在瑕疵為由向法院提起訴訟，要求法院宣告該公司設(shè)立行為無效。持有該理論者認(rèn)為，公司作為商事組織的基礎(chǔ)和核心，當(dāng)它經(jīng)歷了復(fù)雜程序和過程并最終成立時(shí)，它已經(jīng)不再是一個(gè)簡單的法律實(shí)體，而是已經(jīng)同社會(huì)公共利益緊密關(guān)系在一起。如果公司僅僅因?yàn)榘l(fā)起人在發(fā)起和設(shè)立公司時(shí)存在某些問題或者瑕疵而允許少數(shù)人對(duì)該公司提起無效之訴，則將會(huì)危害到大多數(shù)人的利益。
2.公司瑕疵設(shè)立無效。該理論主張，如果公司設(shè)立存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為應(yīng)屬無效，公司股東或董事等可以據(jù)此向法院提起公司設(shè)立無效之訴。法院判決確認(rèn)該公司設(shè)立無效后，就產(chǎn)生了該公司設(shè)立自始不產(chǎn)生法律效力、公司法人即溯及既往地不存在和消失這一法律后果 。持有該理論者認(rèn)為，如果法律對(duì)在公司設(shè)立過程中受到損害的某些個(gè)體不予以保護(hù)，則顯然違反了利益保護(hù)原則;與此同時(shí)，如果法律容忍公司設(shè)立人的非法行為，對(duì)他們?cè)谠O(shè)立公司過程中所存在的非法行為不予以嚴(yán)厲的打擊，則勢必導(dǎo)致法律成為慫恿他人違法的工具這一嚴(yán)重后果，公司法關(guān)于公司設(shè)立的強(qiáng)制性規(guī)定也就形同虛設(shè)。
3.瑕疵設(shè)立可撤銷。該理論主張，如果公司設(shè)立存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為不屬無效行為，而僅僅是可撤銷行為。此種原則為我國臺(tái)灣公司法所采取。根據(jù)我國臺(tái)灣公司法第九條的規(guī)定，如果公司負(fù)責(zé)人在進(jìn)行設(shè)立登記時(shí)有違法的問題，如果公司股東沒有實(shí)際繳付股款，而公司負(fù)責(zé)人以申請(qǐng)文件表明已經(jīng)繳付，則有關(guān)公司登記部門可以撤銷公司登記，從而使公司消滅。
公司設(shè)立瑕疵的效力問題實(shí)際上是一個(gè)公共政策的問題，它取決于對(duì)公司組織的維持或公司少數(shù)人利益的保護(hù)的考量。對(duì)以上兩種公共利益的考量都有一定的合理性，法律無法兼顧兩者而采取某種平衡的方法。有鑒于此，我國法律應(yīng)當(dāng)站在維護(hù)大多數(shù)人利益的角度去規(guī)定公司設(shè)立的法效力問題，認(rèn)為即便在公司設(shè)立過程中存在某些不符合公司法所規(guī)定的條件的地方，只要公司已經(jīng)獲得了營業(yè)執(zhí)照，則公司法不應(yīng)當(dāng)允許國家有關(guān)機(jī)關(guān)以外的任何人以公司設(shè)立存在瑕疵為由而向法院提起無效之訴。
實(shí)際上，我國公司法體現(xiàn)了這樣的公司企業(yè)維持原則。我國公司法第二十八條規(guī)定：有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所規(guī)定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此可以看出：一方面，即便由于股東的出資高估使公司的最低注冊(cè)資本實(shí)際低于法定最低注冊(cè)資本，我國公司法也認(rèn)可此種公司的人格獨(dú)立，無論是公司股東還是公司債權(quán)人都不得以公司設(shè)立時(shí)其資本低于法定最低資本而主張公司無效。另一方面，在確立公司企業(yè)維持的前提下，我國公司法也對(duì)公司債權(quán)人的利益加以保護(hù)。即在公司資本沒有達(dá)到法定的最低注冊(cè)資本的要求的情況下，在確保公司人格獨(dú)立的前提下，明確了股東的擔(dān)保責(zé)任。
1.瑕疵設(shè)立對(duì)公司有效。該理論主張，即便公司設(shè)立存在瑕疵，所設(shè)立的公司也是完全有效的，無論是公司股東還是公司債權(quán)人都不得以公司設(shè)立存在瑕疵為由向法院提起訴訟，要求法院宣告該公司設(shè)立行為無效。持有該理論者認(rèn)為，公司作為商事組織的基礎(chǔ)和核心，當(dāng)它經(jīng)歷了復(fù)雜程序和過程并最終成立時(shí)，它已經(jīng)不再是一個(gè)簡單的法律實(shí)體，而是已經(jīng)同社會(huì)公共利益緊密關(guān)系在一起。如果公司僅僅因?yàn)榘l(fā)起人在發(fā)起和設(shè)立公司時(shí)存在某些問題或者瑕疵而允許少數(shù)人對(duì)該公司提起無效之訴，則將會(huì)危害到大多數(shù)人的利益。
2.公司瑕疵設(shè)立無效。該理論主張，如果公司設(shè)立存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為應(yīng)屬無效，公司股東或董事等可以據(jù)此向法院提起公司設(shè)立無效之訴。法院判決確認(rèn)該公司設(shè)立無效后，就產(chǎn)生了該公司設(shè)立自始不產(chǎn)生法律效力、公司法人即溯及既往地不存在和消失這一法律后果 。持有該理論者認(rèn)為，如果法律對(duì)在公司設(shè)立過程中受到損害的某些個(gè)體不予以保護(hù)，則顯然違反了利益保護(hù)原則;與此同時(shí)，如果法律容忍公司設(shè)立人的非法行為，對(duì)他們?cè)谠O(shè)立公司過程中所存在的非法行為不予以嚴(yán)厲的打擊，則勢必導(dǎo)致法律成為慫恿他人違法的工具這一嚴(yán)重后果，公司法關(guān)于公司設(shè)立的強(qiáng)制性規(guī)定也就形同虛設(shè)。
3.瑕疵設(shè)立可撤銷。該理論主張，如果公司設(shè)立存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為不屬無效行為，而僅僅是可撤銷行為。此種原則為我國臺(tái)灣公司法所采取。根據(jù)我國臺(tái)灣公司法第九條的規(guī)定，如果公司負(fù)責(zé)人在進(jìn)行設(shè)立登記時(shí)有違法的問題，如果公司股東沒有實(shí)際繳付股款，而公司負(fù)責(zé)人以申請(qǐng)文件表明已經(jīng)繳付，則有關(guān)公司登記部門可以撤銷公司登記，從而使公司消滅。
公司設(shè)立瑕疵的效力問題實(shí)際上是一個(gè)公共政策的問題，它取決于對(duì)公司組織的維持或公司少數(shù)人利益的保護(hù)的考量。對(duì)以上兩種公共利益的考量都有一定的合理性，法律無法兼顧兩者而采取某種平衡的方法。有鑒于此，我國法律應(yīng)當(dāng)站在維護(hù)大多數(shù)人利益的角度去規(guī)定公司設(shè)立的法效力問題，認(rèn)為即便在公司設(shè)立過程中存在某些不符合公司法所規(guī)定的條件的地方，只要公司已經(jīng)獲得了營業(yè)執(zhí)照，則公司法不應(yīng)當(dāng)允許國家有關(guān)機(jī)關(guān)以外的任何人以公司設(shè)立存在瑕疵為由而向法院提起無效之訴。
實(shí)際上，我國公司法體現(xiàn)了這樣的公司企業(yè)維持原則。我國公司法第二十八條規(guī)定：有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所規(guī)定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此可以看出：一方面，即便由于股東的出資高估使公司的最低注冊(cè)資本實(shí)際低于法定最低注冊(cè)資本，我國公司法也認(rèn)可此種公司的人格獨(dú)立，無論是公司股東還是公司債權(quán)人都不得以公司設(shè)立時(shí)其資本低于法定最低資本而主張公司無效。另一方面，在確立公司企業(yè)維持的前提下，我國公司法也對(duì)公司債權(quán)人的利益加以保護(hù)。即在公司資本沒有達(dá)到法定的最低注冊(cè)資本的要求的情況下，在確保公司人格獨(dú)立的前提下，明確了股東的擔(dān)保責(zé)任。
