職務(wù)侵占十余萬，二審改判還自由
——某國有上市公司員工職務(wù)侵占案
2016年金亞太刑字第163號
本案被告人劉某某系某國有上市公司員工，由安徽省某市某縣人民檢察院偵查，于2015年3月提起公訴，公訴機關(guān)指控劉某某于2014年1月期間利用其管理、運輸?shù)V用物質(zhì)的職務(wù)之便，伙同他人，采用私扣、相互簽收平賬等方式將公司礦用物資賣于他人，犯罪金額為107685元。一審法院判決劉某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年九個月。
二審過程中，黃奧律師認為一審法院量刑畸重且存在對于上訴人劉某某具有立功情節(jié)未予認定等問題。庭審中，黃奧律師提出劉某某除了一審法院認定的從犯、自首、退贓情節(jié)外，還具有立功情節(jié)，同時劉某某犯罪時及犯罪后的表現(xiàn)表明了其犯罪情節(jié)較輕、認罪悔罪態(tài)度較好，并且結(jié)合貪污賄賂犯罪最新司法解釋出臺后的安徽省各級法院對于職務(wù)侵占罪的相關(guān)判決情況，建議法院對其免于刑事處罰。2016年12月12日，某市中級人民法院判決撤銷一審關(guān)于劉某某的判決，改判劉某某犯職務(wù)侵占罪，判處拘役三個月。
從一審偵查機關(guān)指控的貪污罪到變更為盜竊罪，最后又變更為職務(wù)侵占罪；從一審判決一年九個月到二審的拘役三個月，歷時兩年半之久的案子終于完美收官。因偵查期間已被羈押三個多月，劉某某現(xiàn)已經(jīng)恢復人身自由。
附：辯護詞
安徽金亞太律師事務(wù)所
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辯 護 詞
尊敬的審判長、審判員：
安徽金亞太（長豐）律師事務(wù)所接受被告人劉某某及其家屬的委托，指派黃奧、曹富樂（實習）擔任其二審的辯護律師，依法參與本案訴訟。
辯護人認為一審法院事實認定錯誤，上訴人劉某某除具有從犯、自首、退贓等情節(jié)外，還具有立功情節(jié)。
辯護人認為一審法院量刑畸重，依據(jù)上訴人劉某某具有從犯、自首、立功等從寬處罰情節(jié)，依法可以判處免于刑事處罰。
具體辯護意見如下：
一、一審法院事實認定錯誤，上訴人劉某某除具有從犯、自首、退贓等情節(jié)外，還具有立功情節(jié)
（一）一審法院認定事實錯誤，上訴人劉某某具有立功情節(jié)
《刑法》第六十八條規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>
根據(jù)某區(qū)分局副局長紀某某向某縣人民檢察院出具的《情況說明》[1]：案件發(fā)生后，紀某某副局長向供應(yīng)部車隊駕駛員劉某某進一步了解涉案情況，劉某某如實供述其參與盜竊的犯罪事實，并向公安機關(guān)提供倉庫保管員楊某某和駕駛員李某某、桂某某關(guān)系密切，可能參與盜竊礦用鋼材的犯罪線索，主動向公安機關(guān)提供李某某、桂某某所使用的通訊號碼，并積極監(jiān)控李某某等嫌疑人員活動跡象。2014年6月6日，犯罪嫌疑人劉某某向某區(qū)分局投案。根據(jù)上訴人劉某某當庭陳述，其于2014年6月2日便去向某區(qū)分局副局長紀某某交代情況，并提供了李某某、桂某某與楊某某等人的犯罪線索。由案卷材料可知，2014年6月4日，楊某某在到案后第四次訊問中才交代了與李某某、桂某某等人的犯罪事實。此外，安徽省某縣人民檢察院《羈押必要性審查建議書》（某檢偵監(jiān)羈必建【2014】5號）[2]載明：“在國投新集倉庫物資被盜竊一案中，劉某某在偵查初期提供其他犯罪嫌疑人犯罪事實的重要線索，并積極協(xié)助公安機關(guān)抓獲犯罪嫌疑人，對案件偵破起到重要作用。”
由此可以看出，案發(fā)后被告人劉某某不僅自動投案、如實供述，還向公安機關(guān)提供了其他被告人的犯罪線索，并提供相應(yīng)的通訊號碼，積極監(jiān)控其他犯罪其他被告人的活動跡象，其揭發(fā)行為均已查證屬實，并且公安機關(guān)根據(jù)其提供重要線索，從而得以偵破被告人楊某某等人的其他犯罪事實。對此事實，偵查機關(guān)也明確予以確認。因此，上訴人劉某某具有立功情節(jié)，一審法院應(yīng)當予以認定而不認定，屬于事實認定錯誤。
（二）上訴人劉某某具有從犯、自首、退贓等情節(jié)
一審法院判決認定：被告人劉某某起次要作用，系從犯，對其依法予以從輕處罰；被告人劉某某犯罪后能主動投案，如實供述自己的罪行，系自首，依法予以從輕處罰；被告人劉某某能主動退賠被害單位經(jīng)濟損失，酌情予以從輕處罰。
二、一審法院量刑畸重，上訴人劉某某具有從犯、自首、立功等從寬處罰情節(jié)，依法可以免于刑事處罰
（一）最新司法解釋對職務(wù)侵占罪量刑基準的調(diào)整
《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋>》（法釋〔2016〕9號）第一條規(guī)定：“貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘數(shù)額較大’，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！钡谑粭l規(guī)定：“刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的‘數(shù)額較大’‘數(shù)額巨大’的數(shù)額起點，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標準規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行?！币虼?，職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”的標準由之前的1萬元調(diào)整為6萬元，“數(shù)額巨大”的標準調(diào)整為100萬元，即職務(wù)侵占犯罪數(shù)額在6-100萬元區(qū)間的量刑幅度為拘役到五年有期徒刑。本案中，上訴人劉某某涉及的犯罪事實僅為一審判決所認定的第一起金額，即107685元。根據(jù)該金額進行計算，上訴人的量刑應(yīng)當在6-7個月左右，更何況上訴人還具有立功、自首和從犯的從輕、減輕處罰情節(jié)。
（二）上訴人劉某某具有從犯、自首、立功等法定從輕、減輕處罰情節(jié)
根據(jù)安徽省高院《<關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見>實施細則》的規(guī)定，“對于從犯，應(yīng)當綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，減少基準刑的20%-50%；犯罪較輕的，應(yīng)當減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰?！薄皩τ谧允浊楣?jié)，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，確定從寬的幅度?！?）犯罪事實和犯罪嫌疑人已被辦案機關(guān)發(fā)覺，但尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施，主動直接投案構(gòu)成自首的，可以減少基準刑的30%以下，一般不應(yīng)超過三年……”“對于立功情節(jié)，綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內(nèi)容、來源、效果以及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度。（1）一般立功的，可以減少基準刑的20%以下，一般不應(yīng)超過二年……”
本案中，上訴人劉某某的涉案金額僅為107685元，即使以7個月的頂格刑計算，按照上述量刑規(guī)則確立的“從犯應(yīng)當減少基準刑的20%-50%（事實上，對于犯罪較輕的應(yīng)當減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰），自首減少基準刑的30%以下，一般立功的可以減少基準刑的20%以下”的標準，對于上訴人劉某某的宣告刑也應(yīng)當在低于6個月。而且，按照從犯、自首、立功量刑規(guī)則，三者都可以適用“減輕處罰”，即在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。換言之，對于上訴人劉某某的量刑，完全可以適用拘役或者免于刑事處罰。同時，一審法院還認定上訴人劉某某具有初犯、追繳返還等酌定從輕的情節(jié)。
（三）其他被告人的刑罰凸顯出一審法院量刑的不均衡
本案的偵查、審查起訴以及審判時間較久，導致沒有積極配合辦案機關(guān)辦理案件的被告人彭某某實際被羈押了一年零九個月，一審法院不得已才判處彭某某一年零九個月，同時一審法院為了追求所謂的量刑平衡，對上訴人判處了與彭某某一致的刑罰。但是，上訴人雖然和彭某某的涉案金額一致，同時具有自首和從犯的從輕、減輕處罰情節(jié)，但其具有彭某某所不具有的立功這一從輕、減輕處罰情節(jié)。此外，彭某某是在一審開庭期間才退贓1.7萬元，上訴人的退贓11.5萬元，退贓金額比彭某某多，時間更是早于彭某某，劉某某也正是因此才得以被取保候?qū)彙?/p>
除此之外，《唐律疏議·名例律》規(guī)定：“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。若家人共犯止坐尊長；侵損于人者，以凡人首從論，即其監(jiān)臨主守為犯，雖造意，仍以監(jiān)主為首，幾人以常從論?！北酒鸱缸锏姆敢馓崞鹫呤菞钅衬?、蔡某某、彭某某，他們?nèi)藚f(xié)商好之后，讓上訴人將貨物拉到指定地點。因此，上訴人與彭某某的犯罪情節(jié)并不一樣，一審法院不考慮上訴人的退贓、退賠金額，不考慮犯意的提起者，而將上訴人與彭某某判處一致的刑罰，量刑并不平衡。此外，本案有其他被告的涉案金額為485678元，是上訴人的4倍多，且沒有自首的從輕、減輕處罰情節(jié)，但一審法院也只是對其判處了二年零四個月的有期徒刑。因此，一審法院對上訴人的量刑極不平衡，既不合法律又不合情理更不符合邏輯。
（四）最新司法解釋出臺后的二審改判現(xiàn)狀
辯護人通過中國裁判文書網(wǎng)搜索關(guān)于貪污賄賂犯罪最新司法解釋實行以后的相關(guān)判例，在安徽省有關(guān)職務(wù)侵占罪的判例中發(fā)現(xiàn)，對于司法解釋生效前的一審判決，所有二審判決都予以改判，并且在量刑上大幅度予以降低。具體內(nèi)容如下：（略）
上訴人劉某某除了具有立功、自首和從犯等法定從寬情節(jié)外，其主觀惡性較小，參與的行為最終也沒有造成嚴重的后果，是初犯、偶犯。同時，上訴人劉某某在偵查機關(guān)的訊問和一審、二審庭審過程中，一直對自己的行為供認不諱，認罪態(tài)度好，依法可以從輕處罰。此外，上訴人劉某某在取保候?qū)徠陂g身患腦梗，身體狀況極差，生活不能自理，已然不適合在監(jiān)獄服刑。
綜合以上情節(jié)，懇請二審法院依法對上訴人劉某某依法判處免于刑事處罰。
安徽金亞太（長豐）律師事務(wù)所律師
辯護人：黃奧、曹富樂（實習）
2016年11月22日
[1] 情況說明，起訴卷一，第8頁。
[2] 羈押必要性審查建議書，刑事偵查卷一，第107頁。
