公司為股東提供擔保，按照新公司法第16條第2款關(guān)于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”的規(guī)定，如經(jīng)股東會或股東大會決議，且符合該條第3款的要求，依照合同法第44條和第52條的規(guī)定，其效力自不待言。但如是董事會決議為公司股東擔保，其是有效還是無效，就不明確了。這種做法且不說已在本文開始的案例中出現(xiàn)，在以后的審判實務(wù)中應該還會遇到。
現(xiàn)在的問題是，新公司法第16條第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。條文中使用了“必須”的表述。有觀點認為，根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，這是強制性的規(guī)定，違反其規(guī)定，當然導致?lián)o效。16我們認為，這種情形的效力當值得探討。
從上面分析我們可知，公司為股東擔保行為，既是合同行為，也是公司的關(guān)聯(lián)交易行為。那么，對該行為效力的認定，應適用民法通則、合同法、公司法、擔保法等進行。新合同法實施后，擔保法的解釋未相應進行修改。所以，其關(guān)鍵在于合同法和新公司法的配套適用。
(一) 從合同法角度看，新公司法第16條第2款規(guī)定是“取締規(guī)范”，對該款規(guī)定的違反不宜認定為無效。
根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，合同無效。公司法是兼具公法和私法性質(zhì)的法律。如公司為股東提供擔保是董事會作出的決議，而非股東會或股東大會決議的結(jié)果，能否認定公司違反法律的強制性規(guī)定而導致?lián)o效呢?根據(jù)合同法理論，對法律、行政法規(guī)的違反，是指對其強行性規(guī)范的違反，而不包括對公法和私法任意性規(guī)范的違反。17強行性法規(guī)可分為強制規(guī)定和禁止規(guī)定兩種，禁止規(guī)定中又分為取締規(guī)定和效力規(guī)定。根據(jù)王澤鑒先生的觀點，違反禁止規(guī)定并不否認其行為私法上的效力。基此，王利明教授認為，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關(guān)機關(guān)對當事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。關(guān)于效力性規(guī)定的區(qū)分標準之一便是，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益的，該規(guī)范就不應屬效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。18因此，不能簡單地以文字表述中有“不得”、“必須”、“應當”等來評判合同是否有效。
從新合同法第16條第2款規(guī)定中，我們認為，首先該款沒有規(guī)定如沒有經(jīng)股東會或股東大會決議公司為股東擔保將導致合同無效;其次，如認定公司擔保合同有效，利益可能受到影響的是公司的股東，而不會損害國家利益和社會公共利益。因此，該款規(guī)定是取締規(guī)范。有關(guān)當事人如利益受損，可依新公司法第20條、第21條、第22條、第153條的規(guī)定進行救濟。
(二) 從公司的治理結(jié)構(gòu)的特殊性角度分析，公司董事會有權(quán)決議為股東擔保事項。
鑒于公司與其他企業(yè)組織形式不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，與其他法人、自然人、其他組織在民事權(quán)利能力和行為能力上的基礎(chǔ)組織不同，那么，對于公司董事會決議的效力認定就應當考慮到其特殊性。因此，我們有必要首先對公司的治理結(jié)構(gòu)進行分析，厘清公司的意志機關(guān)、決策的形成過程，以及與董事會的關(guān)系。
通說認為，公司的治理機構(gòu)是指適應公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以出資者(股東)與經(jīng)營者分離、分立和整合為基礎(chǔ)，連接并規(guī)范股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理相互之間權(quán)利、利益、責任關(guān)系的制度安排。它包括公司的組織結(jié)構(gòu)及其運行機制兩方面。組織機構(gòu)指由公司的意思形成機構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)和內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)構(gòu)成的組織系統(tǒng)，即由股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機構(gòu)組成的管理系統(tǒng)。運行機制指股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機構(gòu)在公司經(jīng)營過程中的激勵、監(jiān)督和制衡機制。根據(jù)勞方(職工)對公司經(jīng)營管理的參與程度，各國的公司治理結(jié)構(gòu)可分為以德國、日本等國為代表的大陸法系型和以英國、美國等為代表的英美法系型。大陸法系型又稱雙層委員會制，包括雙層型、并列型。我國屬并列型，即監(jiān)事會和董事會同由股東會選舉產(chǎn)生，在雙層結(jié)構(gòu)中處于并列地位。英美法系型又稱單層委員會制。在英美法系中，除股東會為公司的權(quán)力機關(guān)外，公司的重大事項決策權(quán)由董事會行使，董事會是公司的核心，現(xiàn)在股東會中心主義已逐漸被董事會中心主義所取代。19從性質(zhì)上看，公司股東會或股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，董事會是集體執(zhí)行公司事務(wù)的機構(gòu)，是公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行機關(guān)，但它有著獨立的權(quán)限和責任。這也是公司與其他企業(yè)、自然人在民事權(quán)利能力和行為能力表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因所在。
根據(jù)我國公司法理論，雖然原公司法和新公司法采取列舉的方法規(guī)定了董事會的職權(quán)，與國外的公司法規(guī)定的董事會職權(quán)相比不夠豐富，但這有利于增強董事會權(quán)力的剛性和獨立性。不能因此說明我國公司法所采的是股東會中心主義。也正因為此，在新公司法實施前，就有人主張，應采用擴權(quán)與限權(quán)并下的原則，增加董事會的權(quán)力，以使我國公司法真正體現(xiàn)為董事會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)，避免“鄭百文”、“銀廣夏”這類大股東操縱董事會事件的重現(xiàn)。 20新公司法關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定較原公司法有所增加，如有限責任公司董事會職權(quán)從量上看多了一項，從內(nèi)容上看增加“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這一彈性條款，從一定程度上說明理論界的觀點已被立法機關(guān)所采納。在公司實務(wù)中，正如有學者認為那樣，我國公司董事會的權(quán)力不斷在擴大，股東會職權(quán)日漸削弱，董事會會已成為事實上的經(jīng)營決策和領(lǐng)導機關(guān)。除法律和公司章程另有規(guī)定之外，公司的一切權(quán)力董事會都有權(quán)行使。另外，從邏輯上說，法律對公司董事個人職責的限制和禁止，并不能必然得出法律對公司董事會同樣以禁止的結(jié)論，凡經(jīng)公司董事會有效決議作出的公司為股東擔保，只要不存在其他影響擔保效力的因素，都應認定合法有效。21因此，董事會有權(quán)決議為股東擔保的事項。新公司法第16條第2款只是規(guī)定為公司股東提供擔保，須經(jīng)股東會或股東大會決議，并無禁止公司董事會行使該項權(quán)力。
(三) 從規(guī)制公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定看，董事會決議為公司股東擔保也未被禁止。
對上市公司為股東擔保的關(guān)聯(lián)交易行為的法律調(diào)整，董安生教授認為，要通過程序公平原則來規(guī)制。一是建立重大關(guān)聯(lián)交易股東大會批準制度;二是關(guān)聯(lián)股東回避表決制度;三是關(guān)聯(lián)董事回避表決制度;四是獨立董事制度。其中對股東大會批準制度，他認為高于一定數(shù)額或比例的交易決策權(quán)將由股東大會行使，而低于該下限的交易決策權(quán)由公司經(jīng)理行使;并由公司章程做出規(guī)范。22有學者認為，要建立股東大會批準制度與股東表決權(quán)排除制度。在股東大會批準制度中， 鑒于股東大會的性質(zhì)，要求所有的關(guān)聯(lián)交易都由其批準，既不可行，也無必要。所以，須經(jīng)公司股東大會批準的關(guān)聯(lián)交易范圍，只能是一些對公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易，并從兩個方面把握：一是交易的性質(zhì)，即公司參與的關(guān)聯(lián)交易的決策，在性質(zhì)上屬于法定或章程規(guī)定的股東大會的職權(quán)范圍，應經(jīng)公司股東大會批準。二是體現(xiàn)在交易的規(guī)模上。23還有學者認為，關(guān)聯(lián)交易的生效的程序要件包括披露和批準。關(guān)于批準，即對要求根據(jù)關(guān)聯(lián)交易的影響程度，在取得有關(guān)機關(guān)(尤其是股東大會)的批準同意后，關(guān)聯(lián)交易才能對公司產(chǎn)生法律效力。24 還有人從相反的角度提出規(guī)制辦法，即要建設(shè)立請求法院否認股東大會、董事會決議效力制度，以糾正資本多數(shù)決之濫用。25 上述學者的觀點中，我們可以看出，規(guī)制上市公司關(guān)聯(lián)交易的方法之一是建立批準制度。對批準的機構(gòu)，多數(shù)認為應經(jīng)股東大會批準;對批準的權(quán)限，多數(shù)認為股東大會不必事必躬親，應按法律和公司章程的規(guī)定，對一些對公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易進行決議。其特點是比較嚴格和規(guī)范。
根據(jù)新公司法第16條、第22條、第149條第1款第3項的規(guī)定，僅規(guī)范公司為股東提供擔保這一關(guān)聯(lián)交易行為，實行了批準制度、關(guān)聯(lián)股東回避表決制度及股東會決議效力否決制度。其批準機構(gòu)是股東會或股東大會，不包括董事會;其決議的權(quán)限集中于股東會或股東大會，未規(guī)定可依法律或公司章程授予董事會行使相應權(quán)力。與上述上市公司的規(guī)范規(guī)定相似，其中沒有關(guān)于公司可依公司章程規(guī)定行使決議權(quán)力的規(guī)定，還比上市公司的要求更高。這種規(guī)定不盡合理。之所以這樣規(guī)定，我們認為，一是與將不同類型的有限責任公司、國有獨資企業(yè)、股份有限公司放在同一部公司法中規(guī)范的立法技術(shù)有關(guān);26二是未很好地落實新公司法倡導的“放松管制，尊重公司自治”的原則。王保樹教授認為，這次公司法修改的一大特點是放松管制，尊重公司的自治。其主要表現(xiàn)是：(1)強調(diào)股東在決定公司重大事項中的地位。如不再直接規(guī)定轉(zhuǎn)投資的限額，而是由公司章程規(guī)定相關(guān)決定者與相關(guān)程序。對于公司對他人擔保也采用了同樣的態(tài)度。(2)重視公司章程作為自治法在調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系中的地位與作用。27比照之后，可見一斑。因此，在理解時我們傾向于認為，應基于新公司法第16條第2款的規(guī)定適用于有限責任公司、股份有限公司以及國有獨資公司三種類型的公司，不能把對上市公司的較為嚴格和規(guī)范的要求均適用于該三類公司，應有所區(qū)別?？傮w而言，董事會享有決議為公司股東擔保的職權(quán)，只是這種職權(quán)的權(quán)源和權(quán)限可因法律或公司章程規(guī)定不同而有所區(qū)別而已。
蘇義飛律師認為，董事會決議為公司股東擔保的行為，也是違反新公司法第16條第2款的規(guī)定而當然無效，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于深圳發(fā)展銀行廣州分行信源支行與成都宗申聯(lián)益實業(yè)股份有限公司等借款擔保合同糾紛一案的請示的復函》規(guī)定，擔保人有過錯的，應當按照過錯程度承擔賠償責任。
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根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，合同無效。公司法是兼具公法和私法性質(zhì)的法律。如公司為股東提供擔保是董事會作出的決議，而非股東會或股東大會決議的結(jié)果，能否認定公司違反法律的強制性規(guī)定而導致?lián)o效呢?根據(jù)合同法理論，對法律、行政法規(guī)的違反，是指對其強行性規(guī)范的違反，而不包括對公法和私法任意性規(guī)范的違反。17強行性法規(guī)可分為強制規(guī)定和禁止規(guī)定兩種，禁止規(guī)定中又分為取締規(guī)定和效力規(guī)定。根據(jù)王澤鑒先生的觀點，違反禁止規(guī)定并不否認其行為私法上的效力。基此，王利明教授認為，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關(guān)機關(guān)對當事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。關(guān)于效力性規(guī)定的區(qū)分標準之一便是，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益的，該規(guī)范就不應屬效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。18因此，不能簡單地以文字表述中有“不得”、“必須”、“應當”等來評判合同是否有效。
從新合同法第16條第2款規(guī)定中，我們認為，首先該款沒有規(guī)定如沒有經(jīng)股東會或股東大會決議公司為股東擔保將導致合同無效;其次，如認定公司擔保合同有效，利益可能受到影響的是公司的股東，而不會損害國家利益和社會公共利益。因此，該款規(guī)定是取締規(guī)范。有關(guān)當事人如利益受損，可依新公司法第20條、第21條、第22條、第153條的規(guī)定進行救濟。
(二) 從公司的治理結(jié)構(gòu)的特殊性角度分析，公司董事會有權(quán)決議為股東擔保事項。
鑒于公司與其他企業(yè)組織形式不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，與其他法人、自然人、其他組織在民事權(quán)利能力和行為能力上的基礎(chǔ)組織不同，那么，對于公司董事會決議的效力認定就應當考慮到其特殊性。因此，我們有必要首先對公司的治理結(jié)構(gòu)進行分析，厘清公司的意志機關(guān)、決策的形成過程，以及與董事會的關(guān)系。
通說認為，公司的治理機構(gòu)是指適應公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以出資者(股東)與經(jīng)營者分離、分立和整合為基礎(chǔ)，連接并規(guī)范股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理相互之間權(quán)利、利益、責任關(guān)系的制度安排。它包括公司的組織結(jié)構(gòu)及其運行機制兩方面。組織機構(gòu)指由公司的意思形成機構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)和內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)構(gòu)成的組織系統(tǒng)，即由股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機構(gòu)組成的管理系統(tǒng)。運行機制指股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機構(gòu)在公司經(jīng)營過程中的激勵、監(jiān)督和制衡機制。根據(jù)勞方(職工)對公司經(jīng)營管理的參與程度，各國的公司治理結(jié)構(gòu)可分為以德國、日本等國為代表的大陸法系型和以英國、美國等為代表的英美法系型。大陸法系型又稱雙層委員會制，包括雙層型、并列型。我國屬并列型，即監(jiān)事會和董事會同由股東會選舉產(chǎn)生，在雙層結(jié)構(gòu)中處于并列地位。英美法系型又稱單層委員會制。在英美法系中，除股東會為公司的權(quán)力機關(guān)外，公司的重大事項決策權(quán)由董事會行使，董事會是公司的核心，現(xiàn)在股東會中心主義已逐漸被董事會中心主義所取代。19從性質(zhì)上看，公司股東會或股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，董事會是集體執(zhí)行公司事務(wù)的機構(gòu)，是公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行機關(guān)，但它有著獨立的權(quán)限和責任。這也是公司與其他企業(yè)、自然人在民事權(quán)利能力和行為能力表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因所在。
根據(jù)我國公司法理論，雖然原公司法和新公司法采取列舉的方法規(guī)定了董事會的職權(quán)，與國外的公司法規(guī)定的董事會職權(quán)相比不夠豐富，但這有利于增強董事會權(quán)力的剛性和獨立性。不能因此說明我國公司法所采的是股東會中心主義。也正因為此，在新公司法實施前，就有人主張，應采用擴權(quán)與限權(quán)并下的原則，增加董事會的權(quán)力，以使我國公司法真正體現(xiàn)為董事會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)，避免“鄭百文”、“銀廣夏”這類大股東操縱董事會事件的重現(xiàn)。 20新公司法關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定較原公司法有所增加，如有限責任公司董事會職權(quán)從量上看多了一項，從內(nèi)容上看增加“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這一彈性條款，從一定程度上說明理論界的觀點已被立法機關(guān)所采納。在公司實務(wù)中，正如有學者認為那樣，我國公司董事會的權(quán)力不斷在擴大，股東會職權(quán)日漸削弱，董事會會已成為事實上的經(jīng)營決策和領(lǐng)導機關(guān)。除法律和公司章程另有規(guī)定之外，公司的一切權(quán)力董事會都有權(quán)行使。另外，從邏輯上說，法律對公司董事個人職責的限制和禁止，并不能必然得出法律對公司董事會同樣以禁止的結(jié)論，凡經(jīng)公司董事會有效決議作出的公司為股東擔保，只要不存在其他影響擔保效力的因素，都應認定合法有效。21因此，董事會有權(quán)決議為股東擔保的事項。新公司法第16條第2款只是規(guī)定為公司股東提供擔保，須經(jīng)股東會或股東大會決議，并無禁止公司董事會行使該項權(quán)力。
(三) 從規(guī)制公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定看，董事會決議為公司股東擔保也未被禁止。
對上市公司為股東擔保的關(guān)聯(lián)交易行為的法律調(diào)整，董安生教授認為，要通過程序公平原則來規(guī)制。一是建立重大關(guān)聯(lián)交易股東大會批準制度;二是關(guān)聯(lián)股東回避表決制度;三是關(guān)聯(lián)董事回避表決制度;四是獨立董事制度。其中對股東大會批準制度，他認為高于一定數(shù)額或比例的交易決策權(quán)將由股東大會行使，而低于該下限的交易決策權(quán)由公司經(jīng)理行使;并由公司章程做出規(guī)范。22有學者認為，要建立股東大會批準制度與股東表決權(quán)排除制度。在股東大會批準制度中， 鑒于股東大會的性質(zhì)，要求所有的關(guān)聯(lián)交易都由其批準，既不可行，也無必要。所以，須經(jīng)公司股東大會批準的關(guān)聯(lián)交易范圍，只能是一些對公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易，并從兩個方面把握：一是交易的性質(zhì)，即公司參與的關(guān)聯(lián)交易的決策，在性質(zhì)上屬于法定或章程規(guī)定的股東大會的職權(quán)范圍，應經(jīng)公司股東大會批準。二是體現(xiàn)在交易的規(guī)模上。23還有學者認為，關(guān)聯(lián)交易的生效的程序要件包括披露和批準。關(guān)于批準，即對要求根據(jù)關(guān)聯(lián)交易的影響程度，在取得有關(guān)機關(guān)(尤其是股東大會)的批準同意后，關(guān)聯(lián)交易才能對公司產(chǎn)生法律效力。24 還有人從相反的角度提出規(guī)制辦法，即要建設(shè)立請求法院否認股東大會、董事會決議效力制度，以糾正資本多數(shù)決之濫用。25 上述學者的觀點中，我們可以看出，規(guī)制上市公司關(guān)聯(lián)交易的方法之一是建立批準制度。對批準的機構(gòu)，多數(shù)認為應經(jīng)股東大會批準;對批準的權(quán)限，多數(shù)認為股東大會不必事必躬親，應按法律和公司章程的規(guī)定，對一些對公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易進行決議。其特點是比較嚴格和規(guī)范。
根據(jù)新公司法第16條、第22條、第149條第1款第3項的規(guī)定，僅規(guī)范公司為股東提供擔保這一關(guān)聯(lián)交易行為，實行了批準制度、關(guān)聯(lián)股東回避表決制度及股東會決議效力否決制度。其批準機構(gòu)是股東會或股東大會，不包括董事會;其決議的權(quán)限集中于股東會或股東大會，未規(guī)定可依法律或公司章程授予董事會行使相應權(quán)力。與上述上市公司的規(guī)范規(guī)定相似，其中沒有關(guān)于公司可依公司章程規(guī)定行使決議權(quán)力的規(guī)定，還比上市公司的要求更高。這種規(guī)定不盡合理。之所以這樣規(guī)定，我們認為，一是與將不同類型的有限責任公司、國有獨資企業(yè)、股份有限公司放在同一部公司法中規(guī)范的立法技術(shù)有關(guān);26二是未很好地落實新公司法倡導的“放松管制，尊重公司自治”的原則。王保樹教授認為，這次公司法修改的一大特點是放松管制，尊重公司的自治。其主要表現(xiàn)是：(1)強調(diào)股東在決定公司重大事項中的地位。如不再直接規(guī)定轉(zhuǎn)投資的限額，而是由公司章程規(guī)定相關(guān)決定者與相關(guān)程序。對于公司對他人擔保也采用了同樣的態(tài)度。(2)重視公司章程作為自治法在調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系中的地位與作用。27比照之后，可見一斑。因此，在理解時我們傾向于認為，應基于新公司法第16條第2款的規(guī)定適用于有限責任公司、股份有限公司以及國有獨資公司三種類型的公司，不能把對上市公司的較為嚴格和規(guī)范的要求均適用于該三類公司，應有所區(qū)別?？傮w而言，董事會享有決議為公司股東擔保的職權(quán)，只是這種職權(quán)的權(quán)源和權(quán)限可因法律或公司章程規(guī)定不同而有所區(qū)別而已。
蘇義飛律師認為，董事會決議為公司股東擔保的行為，也是違反新公司法第16條第2款的規(guī)定而當然無效，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于深圳發(fā)展銀行廣州分行信源支行與成都宗申聯(lián)益實業(yè)股份有限公司等借款擔保合同糾紛一案的請示的復函》規(guī)定，擔保人有過錯的，應當按照過錯程度承擔賠償責任。
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