網(wǎng)友：手淫、口交是否認定為刑法意義上的賣淫？
蘇義飛律師：單獨的手淫服務(wù)不屬于刑法意義上的賣淫，刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的賣淫，查看中國裁判文書網(wǎng)，單獨將手淫行為定性為組織賣淫罪中的賣淫服務(wù)刑事判決書很少?？诮弧⒖诒冗M入式的性行為是否可以認定為刑法意義上的賣淫，各地理解不一，學(xué)界爭議不小，從傳播性病的角度看，口交、口爆等進入式的性行為可引起性病的傳播，近年來隨著掃黃打非的深入，口交、口爆等進入式的性行為逐漸被定性為“犯罪”。
（2024年）采用“口交”等進入式性行為提供有償色情服務(wù)的，應(yīng)當認定為賣淫行為：“口交”“肛交”亦應(yīng)認定為刑法意義上的賣淫方式。一方面“口交”“肛交”均屬于進入式性行為，亦是同性賣淫的主要方式，將其認定為賣淫能夠為公眾所接受；另一方面，從傳播性病的角度來看，“口交”“肛交”亦可引起性病傳播，危害生命健康。采用“口交”“肛交”等進入式性行為提供有償色情服務(wù)的，應(yīng)當認定為賣淫行為。
《（2017年）最高人民法院《關(guān)于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用》：爭議最大的是提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務(wù)能否認定為刑法意義上的賣淫？對此，各地理解不一，學(xué)界爭議也不小。起草小組經(jīng)廣泛調(diào)研，充分論證和協(xié)商后，仍未能取得一致意見。但是，司法實踐中應(yīng)當明確如下幾點：第一，司法解釋未對賣淫的概念作出解釋，屬于權(quán)限原因，但這并不影響各地司法實踐的處理。第二，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。前述公安部的批復(fù)，依然可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。行政法規(guī)擴大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式并進行行政處罰，但刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋應(yīng)遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應(yīng)進行擴張解釋。因此，司法實踐中對于如何認定刑法意義上的賣淫，應(yīng)當依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期等進行認定，并嚴格遵循罪刑法定原則。據(jù)此，不宜對刑法上的賣淫概念作擴大解釋，刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對相關(guān)行為就不宜入罪。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對于性交之外的肛交、口交等進入式的性行為，應(yīng)當依法認定為刑法意義上的賣淫。第四，待條件成熟時，應(yīng)當建議由立法機關(guān)作出相應(yīng)解釋或由立法直接規(guī)定。
《（2000年）浙江省高級人民法院刑一庭、刑二庭關(guān)于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見(三)》11、刑法分則第8章第8節(jié)組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規(guī)定的“賣淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。
《(2013年)寧波市中級人民法院涉賣淫類刑事案件審判實務(wù)解答》：刑法分則第8章第8節(jié)組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規(guī)定的“賣淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。
《（2016年）胡云騰談謙抑原則在辦案中的運用》提出：多年以前最高人民法院研究室在起草關(guān)于組織、強迫賣淫犯罪的司法解釋時，有種觀點就主張對口交和“打飛機”之類的色情行為解釋為賣淫，但我們秉持謙抑的理念，沒有對這種犯罪入刑，我至今認為這是正確的。
