2018年5月16日晚六點(diǎn)半，由北京大學(xué)刑事法治研究中心與北京冠衡刑事辯護(hù)研究院合作舉辦的“北大冠衡刑事法治沙龍”第五期活動(dòng)在北京大學(xué)法學(xué)院凱原樓303會(huì)議室成功舉行。
本期沙龍的主題為“從鸚鵡案談動(dòng)物的刑法保護(hù)”，由北京大學(xué)法學(xué)院車浩副教授主持。
車浩：各位老師、各位同學(xué)，今天晚上的活動(dòng)正式開(kāi)始。今天是北大冠衡刑事法治沙龍第5期，這個(gè)活動(dòng)是由北大刑事法治研究中心和北京冠衡刑辯研究院合作舉辦的，已經(jīng)辦到第5期，得到了各位老師、同學(xué)和社會(huì)各界朋友的大力支持。今天的沙龍主題是“從鸚鵡案談動(dòng)物的刑法保護(hù)”。
首先我向在座各位介紹一下參加今天活動(dòng)的各位嘉賓：
北京師范大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)盧建平老師
北京大學(xué)法學(xué)院陳興良老師
中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主任長(zhǎng)時(shí)延安老師
中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院羅翔老師
北京市檢察院專委審判監(jiān)督處王新環(huán)處長(zhǎng)
北京市西城檢察院副檢察長(zhǎng)趙文勝
北京市公安局森林公安分局法治科科長(zhǎng)劉文姝
國(guó)際野生物貿(mào)易研究組織中國(guó)辦公室的項(xiàng)目經(jīng)理肖宇先生
冠衡律師事務(wù)所主任劉衛(wèi)東律師。
這個(gè)活動(dòng)緣起是大家都知道的深圳鸚鵡案。為了便于討論，我先簡(jiǎn)單介紹一下案件的基本情況。
鸚鵡案一審法院認(rèn)定，被告人王某以每只500元價(jià)格向他人出售6只鸚鵡，其中有2只是他自己馴養(yǎng)繁殖的小太陽(yáng)鸚鵡和4只玄鳳鸚鵡。
事發(fā)后，警方又從被告人家里查獲了45只鸚鵡，經(jīng)鑒定是35只小太陽(yáng)鸚鵡、9只和尚鸚鵡、1只非洲灰鸚鵡，均屬于《瀕危野生動(dòng)植物物種國(guó)際貿(mào)易公約》附錄2中所羅列物種，后來(lái)一審法院認(rèn)定被告人販賣2只小太陽(yáng)鸚鵡證據(jù)充分，另查獲的45只被保護(hù)鸚鵡待售，屬犯罪未遂，判決被告人犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，判處有期徒刑5年，并處罰金3000元。
二審的事實(shí)認(rèn)定基本上和一審是一樣的，不過(guò)在定罪量刑上有一個(gè)改變，認(rèn)為被告人王鵬請(qǐng)求從寬處罰的上訴理由是成立的，但辯護(hù)人所提的一些無(wú)罪辯護(hù)不能成立，最后撤銷一審判決對(duì)他定罪量刑部分，判決王鵬犯“非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”，判處有期徒刑兩年，并處罰金3000元。
2018年4月，最高人民法院核準(zhǔn)深圳市中級(jí)人民法院的刑事判決。
今天晚上的討論分成四個(gè)環(huán)節(jié)：
第一個(gè)環(huán)節(jié)主要是討論一下涉案的罪名，就是法院判處的非法收購(gòu)、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，以及相關(guān)的司法解釋與案件中涉及到的國(guó)際公約。
第二個(gè)環(huán)節(jié)，討論案件中涉及到所謂違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問(wèn)題。
第三個(gè)環(huán)節(jié)，超出個(gè)案和個(gè)罪，整體性談一談刑法與動(dòng)物保護(hù)的關(guān)系。
第四個(gè)環(huán)節(jié)，談?wù)勥@個(gè)案件中涉及到的特別減輕的規(guī)定，關(guān)于這個(gè)規(guī)定的理解與適用。
下面按照順序請(qǐng)各位嘉賓自由發(fā)言，時(shí)間不要超過(guò)8分鐘，以6—7分鐘為宜，每一環(huán)節(jié)有集中的討論。
第一個(gè)環(huán)節(jié)討論涉案罪名與司法解釋及其和國(guó)際公約的關(guān)系。之前我看到中國(guó)政法大學(xué)羅翔老師寫(xiě)過(guò)一篇有關(guān)于鸚鵡案的文章，引起不少關(guān)注。這個(gè)環(huán)節(jié)由羅翔老師先開(kāi)第一炮，大家歡迎。
羅翔：我先拋磚引玉。非常高興來(lái)到這個(gè)沙龍，今天我很有壓力，因?yàn)檫@里坐著我的刑法老師陳興良老師，還坐著我的刑事訴訟法老師王新環(huán)老師，刑法、刑訴老師都在這兒，感到很大的壓力。
鸚鵡案我比較感興趣，順著鸚鵡案的研究我查閱了相關(guān)的司法解釋。老實(shí)說(shuō)，以前我對(duì)這個(gè)罪名是非常陌生的，在這次研究中才看了2000年最高人民法院關(guān)于非法獵捕珍貴野生動(dòng)物的司法解釋。我看完這個(gè)司法解釋嚇了一跳，這個(gè)司法解釋寫(xiě)了什么？《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》里面的動(dòng)物都屬于珍稀動(dòng)物，其中有一種叫鸚鵡科，鸚鵡科所有的鸚鵡都是保護(hù)動(dòng)物。
我說(shuō)完蛋了，兩年前有人送我一只虎皮鸚鵡，我把這只鸚鵡給養(yǎng)死了，準(zhǔn)確說(shuō)來(lái)可能是我虐待致死的，當(dāng)時(shí)鸚鵡想從籠子里逃出來(lái)，逃了好幾次，我想給他換一個(gè)新籠子，在新籠子還沒(méi)有到之前，我用一塊黑布把這個(gè)籠子給捂住。后來(lái)這只鳥(niǎo)活活被氣死。印象中，我曾經(jīng)還把這只鳥(niǎo)帶到外地。所以我想，刑法的好幾個(gè)罪名都構(gòu)成了：首先非法殺害珍貴野生動(dòng)物罪；這個(gè)動(dòng)物如果是我買(mǎi)的，還構(gòu)成非法收購(gòu)野生動(dòng)物；還有運(yùn)輸行為，所以還構(gòu)成非法構(gòu)成運(yùn)輸野生動(dòng)物。我說(shuō)算了，這別搞學(xué)術(shù)研究，得馬上去自首。兩年前的行為，最低刑五年以下，追訴時(shí)效是十年。
我確實(shí)很害怕，因?yàn)樗痉ń忉尩拇_規(guī)定的所有鸚鵡科均屬于保護(hù)動(dòng)物。但還好，我又繼續(xù)查閱了國(guó)際公約的相關(guān)規(guī)定，長(zhǎng)舒一口氣，因?yàn)閲?guó)際公約中說(shuō)鸚鵡科都屬于保護(hù)動(dòng)物，但有四種除外，一種是虎皮鸚鵡。我看到“虎皮”兩個(gè)字就放心了，可以繼續(xù)從事關(guān)于鸚鵡的研究。
我不得不想，連我一個(gè)專門(mén)從事刑法學(xué)研究的學(xué)者都真的不知道哪些鸚鵡值得保護(hù)。我還突然想起我們家祖上（應(yīng)該是我奶奶）家里有好幾塊老虎骨頭。我們家在湖南，那個(gè)地方山清水秀，以前華南虎隨處可見(jiàn)，所以我們家應(yīng)該有虎骨?，F(xiàn)在我奶奶過(guò)世，這塊虎骨在老宅子找不著，如果我找著了，我?guī)Щ乇本?，我現(xiàn)在不知道這構(gòu)不構(gòu)成犯罪，作為專門(mén)從事刑法研究的學(xué)者我真的不知道。
從341條法條文表述“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪；非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪”，虎骨顯然是瀕危野生動(dòng)物制品，而且司法解釋說(shuō)得很清楚，野生動(dòng)物包括野生動(dòng)物和人工馴養(yǎng)的野生動(dòng)物。所以我?guī)е@樣的疑惑寫(xiě)了一篇小文章。
今天是一個(gè)非常好的機(jī)會(huì)，我真的是抱著學(xué)習(xí)的態(tài)度，在想以一種什么方法能夠把我奶奶老宅的那塊虎骨拿到北京來(lái)，別放在鄉(xiāng)下長(zhǎng)霉、浪費(fèi)了。
我先講到這兒，算是拋磚引玉。謝謝。
車浩：好！謝謝羅翔老師的發(fā)言。下面有請(qǐng)盧建平老師。
盧建平：既然是沙龍，我們就不嚴(yán)格按照剛才主持人宣布的順序，我就接著羅翔剛才的話說(shuō)。為了控制時(shí)間，我大致準(zhǔn)備了一個(gè)發(fā)言提綱。
正面地解解釋一下羅翔所面臨的困惑恐怕得引經(jīng)據(jù)典。我找到了牛人德沃金的《法律帝國(guó)》，其第一句話就是“ We live in and by the law，”?！皐e live in the law”大家很認(rèn)同，“by the law”大家好像一頭霧水，這本書(shū)翻譯成中文忽略了“by the law”，后半句沒(méi)有翻譯過(guò)來(lái)。鸚鵡案之所以引起我的關(guān)注，或者我今天晚上之所以參加這個(gè)沙龍，是因?yàn)橛纱擞幸恍└邢搿?/p>
在我讀書(shū)的時(shí)候，在法國(guó)的教育下接受的是另外一句話——“誰(shuí)都不能忽略法律” （Nul n’est censé ignorer la loi）。這個(gè)法律是代表國(guó)家意志、代表公共意志的，每個(gè)人都應(yīng)該知道它、都應(yīng)該遵從它。這樣一句話可能讓我們一下就聯(lián)想到太陽(yáng)王路易十四“朕即國(guó)家”（我就是法律），任何人都應(yīng)該了解法律，這完全是站在國(guó)家利益、國(guó)家立場(chǎng)上說(shuō)話的。我覺(jué)得他有點(diǎn)橫、有點(diǎn)蠻不講理。
這樣的立場(chǎng)跟中國(guó)傳統(tǒng)文化中的一句話完全是對(duì)立的，中國(guó)人經(jīng)常講“不知者不罪”，翻譯成刑法術(shù)語(yǔ)，就是要有“違法性認(rèn)識(shí)”或者要有“必要違法性認(rèn)識(shí)”。如果這個(gè)人確實(shí)不知法，那這可以成為一個(gè)免責(zé)的事由或者至少一個(gè)辯護(hù)的事由。中國(guó)但凡有一點(diǎn)所謂治國(guó)手腕的君主都非常強(qiáng)調(diào)先教后誅，反對(duì)不教而誅。
簡(jiǎn)單講，法國(guó)人的理念是國(guó)家主義的觀念，中國(guó)傳統(tǒng)的“不知者不罪”是典型的被告人立場(chǎng)。但很遺憾，我們最近這些年的鸚鵡案、熊貓案、虎骨案、掏鳥(niǎo)蛋案、蘭花案等等，無(wú)一例外都彰顯了一個(gè)比較殘酷的事實(shí)，就是被告人立場(chǎng)的觀點(diǎn)、理論慢慢讓位于國(guó)家主義或者國(guó)家利益的立場(chǎng)。
更加糟糕的是，作為刑法專業(yè)人，我大半輩子治刑法，但到現(xiàn)在為止，《刑法》452條正條加修正案增加的規(guī)定30多條一共有486條，其中很多罪名，無(wú)論是作為刑法專業(yè)的教學(xué)研究人員還是作為曾經(jīng)的律師、檢察官、法官，我都沒(méi)有一一地去捋一遍。很多法律所規(guī)定的罪名及其所涵蓋的各式各樣的風(fēng)險(xiǎn)完全都不在我的意識(shí)范圍之中?，F(xiàn)在回過(guò)頭去想德沃金那句話，我們生活在法律之中，或者我們的生活也被法律規(guī)制著，到底是一種福還是一種禍？我只感覺(jué)到風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在。
按照這樣的基點(diǎn)，我們現(xiàn)在再來(lái)看鸚鵡案，我覺(jué)得我們現(xiàn)在的《刑法》，立法上從1997年開(kāi)始走了一條法典化的道路?，F(xiàn)在學(xué)術(shù)界有人主張單一法典化，也就是期望通過(guò)“法典加刑法修正案”來(lái)包羅所有的刑法規(guī)范。有人還主張全面法典化。所謂全面法典化，不僅要在中國(guó)單一法典化的基礎(chǔ)上往前走，甚至還要在兩個(gè)維度上超越外國(guó)。一個(gè)是把大陸法系的特別刑法典、例外刑法典都吸納到刑法典當(dāng)中，這是要超大陸法系。
另外一個(gè)維度是超英美法系，把英美法系很多判例法的東西也要通過(guò)某種方式吸納到刑法法典當(dāng)中。這樣的想法有點(diǎn)近乎于天方夜譚，反映了對(duì)于法典無(wú)限的崇拜。但是這樣一種想法事實(shí)上很難實(shí)現(xiàn)。從社會(huì)效果來(lái)看，這樣的想法有可能會(huì)帶來(lái)極其糟糕的社會(huì)效應(yīng)，據(jù)此治理犯罪會(huì)走向失敗。這是我要說(shuō)的第一個(gè)意思。
第二個(gè)意思，從司法和立法的關(guān)系來(lái)說(shuō)?，F(xiàn)在理論界有明楷教授主張報(bào)應(yīng)刑和預(yù)防刑，還有新銳學(xué)者主張積極的一般預(yù)防。刑法傳統(tǒng)而言是特殊預(yù)防為主，消極預(yù)防為主?，F(xiàn)在我們想在這個(gè)維度上超越。鸚鵡案的王鵬某種意義上是一個(gè)很不幸的“祭品”，是某種“犧牲”?！缎谭ā?41條平常是不動(dòng)的，但是因?yàn)橥貔i觸動(dòng)了《刑法》中很少有人去碰的網(wǎng)結(jié)，因此他觸網(wǎng)了，被判刑了，五年徒刑某種意義上也是重刑。因?yàn)樗闹姓?，所以引發(fā)了人們?nèi)绱藷崆械年P(guān)注。
進(jìn)一步考慮，《刑法》為什么要規(guī)定這個(gè)？法院為什么要把看似很平常的行為給治罪？而且還不輕，五年有期徒刑。這到底是報(bào)應(yīng)還是預(yù)防？現(xiàn)在看起來(lái)，比如我們看二審法院法官的解說(shuō)，還是希望通過(guò)借由特殊預(yù)防，通過(guò)一定程度的報(bào)應(yīng)或者懲罰來(lái)教育更多的人。所以某種意義上我把王鵬叫作“祭品”或者叫作“犧牲”。我們看到很多法律規(guī)定，常常是因?yàn)槟骋恍┤擞|網(wǎng)了，受到懲罰，引發(fā)社會(huì)關(guān)注，變成了公共話題，然后法律的所謂教育意義、法預(yù)防價(jià)值才被凸顯出來(lái)。
因此在這樣的當(dāng)口上，針對(duì)第一案或者作為犧牲或祭品，我的主張是司法機(jī)關(guān)應(yīng)該有這樣的意識(shí)，要有一定的法外開(kāi)恩的勇氣。法內(nèi)開(kāi)恩，現(xiàn)在看來(lái)可能性不太大，只能走《刑法》63條第2款，一層一層層報(bào)最高法院。這是由中國(guó)特殊的政治體制和司法體制所決定的。
說(shuō)到這兒，我想起97年刑法修訂，那時(shí)候基于對(duì)于罪刑法定主義某種特別的推崇，很多權(quán)力機(jī)關(guān)的人是主張把原來(lái)《刑法》59條第2款（現(xiàn)在《刑法》63條第2款）去掉，為什么？
因?yàn)橐o罪刑法定以足夠的尊重，立法上不給罪刑法定原則以太多破壞。現(xiàn)在看起來(lái)，21年前立法機(jī)關(guān)所做的選擇一定程度上是非常明智的，因?yàn)樵诒姸喾ňW(wǎng)所設(shè)定的網(wǎng)扣中是要考慮出罪的，要考慮免刑，不能只做單向的入罪、入刑考慮。即便學(xué)者所提的全面法典化或者單一法典化成為現(xiàn)實(shí)——成為現(xiàn)實(shí)是永遠(yuǎn)不可能的——司法機(jī)關(guān)所做的主要工作還是要注重合理性，從合理范圍里考慮出刑，考慮免刑，考慮從輕減輕，甚至有時(shí)候要運(yùn)用刑事政策進(jìn)行法外開(kāi)恩。這是我要表達(dá)的第二個(gè)意思。
第三個(gè)意思，我剛才看到有動(dòng)物保護(hù)組織的代表在這兒，本來(lái)我想今天是法律人說(shuō)話可以直來(lái)直去，無(wú)所顧忌。但現(xiàn)在因?yàn)橛袆?dòng)物保護(hù)組織的代表。
車浩：打斷一下，他們是動(dòng)物貿(mào)易，多了“貿(mào)易”兩個(gè)字。
趙文勝：研究動(dòng)物貿(mào)易的。
盧建平：好的。我先是以我假想的標(biāo)簽符號(hào)來(lái)認(rèn)識(shí)這些代表。我最后想表達(dá)的意思是，我們的法律規(guī)定中，人權(quán)和動(dòng)物權(quán)利的關(guān)系，以及我們國(guó)家刑法和國(guó)際公約的關(guān)系，這些是我這些年來(lái)思考的問(wèn)題，過(guò)兩天我準(zhǔn)備請(qǐng)我的國(guó)外導(dǎo)師過(guò)來(lái)談這個(gè)問(wèn)題。簡(jiǎn)要說(shuō)，我認(rèn)為法律本身是有地域性的，是一種地方性知識(shí)；同時(shí)法律也是有時(shí)間性的、階段性的。當(dāng)我們現(xiàn)在還在竭力或者努力地向所謂刑法的人道化，向人道主義邁進(jìn)的時(shí)候，人家已經(jīng)過(guò)了人道主義那一站，他們已經(jīng)開(kāi)始反思、開(kāi)始主張破除人類中心主義，要“去人類中心主義”了！所以我們差了幾站。
等到我們站到了刑法人道主義或者人文主義的高地時(shí)，人家已經(jīng)開(kāi)始強(qiáng)調(diào)動(dòng)物權(quán)利、強(qiáng)調(diào)生物多樣性、強(qiáng)調(diào)生命的平等主義，只是把人作為一個(gè)物種和其他物種相提并論。因此在這樣的維度考慮這個(gè)問(wèn)題，一方面我們要向前看，當(dāng)然我覺(jué)得向前看的任務(wù)應(yīng)該交給立法機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)不能錯(cuò)過(guò)這班車，方向要搞對(duì)。而司法機(jī)關(guān)或者行政部門(mén)在具體操作的時(shí)候，步子不妨稍微慢一點(diǎn)，或者眼睛盯著自己腳下960萬(wàn)平方公里加周邊海域、領(lǐng)空，把我們自身的國(guó)情特殊性多多強(qiáng)調(diào)一些。
那為什么要做立法和司法的區(qū)隔？
我覺(jué)得無(wú)論是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、在普通刑法領(lǐng)域還是在動(dòng)物權(quán)利保護(hù)的方面，保護(hù)程度是有差別的。其實(shí)發(fā)達(dá)國(guó)家、發(fā)展中國(guó)家和不發(fā)達(dá)國(guó)家的差異就是一個(gè)客觀存在。我自己在國(guó)外也有這樣的經(jīng)歷，比如我想去菜市場(chǎng)買(mǎi)一條活魚(yú)，在德國(guó)就買(mǎi)不到。我曾經(jīng)在國(guó)外市場(chǎng)里買(mǎi)了一只野雞，我同學(xué)想看看野雞后面那兩根長(zhǎng)毛，好炫耀，提在手里的時(shí)候路人皆側(cè)目，說(shuō)你們是干什么的？獵人要把它直接弄死，死的才可以賣，活的不能出賣。這就是我說(shuō)的差異。
如果我們立法超前，把這樣的一些動(dòng)物權(quán)利或者反映國(guó)際公約的規(guī)定寫(xiě)入刑法，我們的司法機(jī)關(guān)就要相對(duì)有一點(diǎn)猶豫、有一點(diǎn)點(diǎn)稍稍的保守，特別是在定罪尤其是量刑時(shí)要手下留情，不要那么機(jī)械、那么死板、那么一刀切。師兄陳興良教授的觀點(diǎn)是中國(guó)的《刑法》死刑過(guò)重，生刑過(guò)輕。我認(rèn)為中國(guó)不僅死刑過(guò)重，生刑也過(guò)重，只是經(jīng)過(guò)這些年的努力我們慢慢降下來(lái)了。
這些年來(lái)我們看到的一系列案件，嚴(yán)格意義上或者本質(zhì)意義上是輕罪甚至是微罪，國(guó)外是非監(jiān)禁型或者只是罰金、甚至只是社區(qū)矯正就可以解決的，而國(guó)內(nèi)還是判處監(jiān)禁刑，一上來(lái)就是三年五年，甚至五年以上、十五年甚至是無(wú)期。我們現(xiàn)在的重刑結(jié)構(gòu)，國(guó)民的重刑依賴主義何日能破？這個(gè)得寄希望于司法機(jī)關(guān)，特別是沿海經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)、思想比較開(kāi)放的地區(qū)的司法機(jī)關(guān)，比如深圳，更應(yīng)該在輕刑化方面做出表率。
最后想說(shuō)的一句話是，我們現(xiàn)在正奔著人權(quán)的全面實(shí)現(xiàn)去努力，因此人權(quán)相比于動(dòng)物權(quán)要稍稍優(yōu)先一點(diǎn)。何時(shí)人權(quán)和動(dòng)物權(quán)完全平等？差不多等到共產(chǎn)主義實(shí)現(xiàn)的那一天吧。我先說(shuō)這些，謝謝大家。
車浩：首先發(fā)言的兩位老師已經(jīng)超出了主持人預(yù)設(shè)的第一環(huán)節(jié)的范圍，羅老師報(bào)了個(gè)幕，等到后面再詳細(xì)地展開(kāi)。盧老師基本上把今天討論的四個(gè)話題先做了提綱挈領(lǐng)的開(kāi)篇，涉及到違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、條文本身的問(wèn)題以及特別減輕的規(guī)定等各個(gè)方面。
現(xiàn)在我們還是回到第一環(huán)節(jié)，法律本身的焦點(diǎn)上來(lái)。341條規(guī)定規(guī)定的是珍貴、瀕危的野生動(dòng)物，鸚鵡案中涉及到人工馴養(yǎng)繁殖的動(dòng)物，那么，人工馴養(yǎng)繁殖動(dòng)物，按照條文來(lái)說(shuō)能不能歸納到野生動(dòng)物中去？按照司法解釋規(guī)定是可以的，司法解釋明確規(guī)定包括國(guó)際公約的附錄1和附錄2里面的動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的都包括在內(nèi)。所以法院認(rèn)為是沒(méi)有問(wèn)題的。
但是從這個(gè)案件的具體情況來(lái)看，包括辯護(hù)人也提出來(lái)，這個(gè)司法解釋是否有不合理的地方？把人工馴養(yǎng)繁殖的動(dòng)物歸入《刑法》明確規(guī)定的野生動(dòng)物之類，這個(gè)司法解釋本身是否違反了刑法和國(guó)際公約，這是一個(gè)法律問(wèn)題。我們先在法律上討論一下，不是要批評(píng)司法解釋，而是探討對(duì)法條怎么理解才是合適的。我們先從這個(gè)問(wèn)題入手討論。
趙文勝：關(guān)于《野生動(dòng)物保護(hù)法》2016年有一個(gè)修改，修改意見(jiàn)規(guī)定了馴養(yǎng)、繁殖及另外的情況，現(xiàn)在司法解釋正在修改過(guò)程中，劉科長(zhǎng)參與了司法解釋的修改，這塊情況比較熟悉，她先介紹一下。
劉文姝：首先感謝主辦方還有冠衡刑辯研究院給我這個(gè)學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，有這么多老師和專家給我一個(gè)請(qǐng)教的平臺(tái)，我把具體執(zhí)法中關(guān)于馴養(yǎng)繁殖這塊的工作跟各位老師、專家匯報(bào)一下。
關(guān)于馴養(yǎng)繁殖這一塊，以前辦案中嚴(yán)格按照司法解釋來(lái)執(zhí)行，我們不會(huì)考慮馴養(yǎng)繁殖和野生一代、二代，因?yàn)檗k案中現(xiàn)有技術(shù)不能區(qū)分馴養(yǎng)繁殖和野生動(dòng)物制品。如果區(qū)分馴養(yǎng)繁殖的和野生的動(dòng)物，從執(zhí)法角度就沒(méi)有辦法去做了。
但是新的《野生動(dòng)物保護(hù)法》修改以后，關(guān)于馴養(yǎng)繁殖這一塊的工作有所放開(kāi)，認(rèn)為關(guān)于野生動(dòng)物像梅花鹿一類，馴養(yǎng)繁殖技術(shù)已經(jīng)成熟，種群分布達(dá)到了國(guó)家野生動(dòng)物保護(hù)目的以后，還是希望有更多的人來(lái)利用。所以這一塊在許可上已經(jīng)發(fā)生變化?，F(xiàn)國(guó)家規(guī)定的有9類野生動(dòng)物可以進(jìn)行馴養(yǎng)繁殖，主管部門(mén)到馴養(yǎng)繁殖單位審核，評(píng)估部門(mén)進(jìn)行評(píng)估后給繁殖單位發(fā)放產(chǎn)品標(biāo)識(shí)，有標(biāo)識(shí)就可以收購(gòu)、出售、利用，不用辦理其他行政許可。跟馴養(yǎng)繁殖野生動(dòng)物這一塊不同，國(guó)家保護(hù)的野生動(dòng)物不論到任何地方都要辦相應(yīng)的行政許可。
另外，關(guān)于司法解釋，我參加了在北京進(jìn)行的司法解釋修改，包括林木、林地及野生動(dòng)物。當(dāng)時(shí)馴養(yǎng)繁殖這一塊有所放寬，由國(guó)家核定的9類野生動(dòng)物不入刑?，F(xiàn)司法解釋還在修改中。
還有就是關(guān)于附錄的物種，附錄1、附錄2在司法解釋里規(guī)定按照國(guó)家的一級(jí)、二級(jí)野生動(dòng)物進(jìn)行保護(hù)和管理。但是在辦案中，有附錄1的物種，因?yàn)檫_(dá)到了種群和數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)而核定為“三有”（有經(jīng)濟(jì)、有社會(huì)和有科研研究?jī)r(jià)值，但不屬于國(guó)家保護(hù)的），就沒(méi)有在國(guó)家珍貴、瀕危野生動(dòng)物的范圍里。
車浩：是不是說(shuō)公約的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我們實(shí)際認(rèn)可的國(guó)家一級(jí)、二級(jí)保護(hù)目錄？
劉文姝：不完全是這樣，分原產(chǎn)、非原產(chǎn)。這一塊在當(dāng)時(shí)進(jìn)行司法解釋修改時(shí)也在考慮，就是不能把所有的附錄1、附錄2過(guò)來(lái)的野生動(dòng)物一律變成國(guó)家一級(jí)、二級(jí)。如果這樣就把咱們國(guó)家的寵物類納入其中，打擊面過(guò)廣。所以下一步有核定的過(guò)程。就是說(shuō)，雖然是附錄1、2，但咱們國(guó)家種群數(shù)量大了，有可能不進(jìn)入國(guó)家一級(jí)和二級(jí)的保護(hù)。這是也只是當(dāng)時(shí)司法解釋修改的意向，以司法解釋最終修改為準(zhǔn)。這是我們?cè)谒痉▽?shí)踐中關(guān)于應(yīng)用馴養(yǎng)繁殖還有附錄1、附錄2的情況。我就介紹到這些。
車浩：劉科長(zhǎng)提到公約附錄1、附錄2。
趙文勝：肖宇主要是研究非法貿(mào)易的，是國(guó)際公約的合作組織。
車浩：正好可以接著談一下這個(gè)問(wèn)題。
肖宇：首先感謝大家給我這個(gè)機(jī)會(huì)，讓我有機(jī)會(huì)向各位老師、一線從事執(zhí)法工作、司法工作的人學(xué)習(xí)。公約這一塊，我們是國(guó)際公約的官方合作伙伴，所以可以給大家做一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹。公約全稱叫《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》，主要是管理瀕危物種國(guó)際貿(mào)易。比如大熊貓，中國(guó)把大熊貓租給其他國(guó)家都要經(jīng)過(guò)公約一套完整手續(xù)，把世界上瀕危物種分成附錄1、附錄2，附錄1嚴(yán)格禁止國(guó)際商業(yè)貿(mào)易，附錄2是運(yùn)行在一定條件下，雙方監(jiān)督好的情況下進(jìn)行一定量的國(guó)際貿(mào)易。
《公約》有一個(gè)特點(diǎn)，與其他《生物多樣性公約》、《氣候協(xié)定》、聯(lián)合國(guó)教科文之類的一些意向性公約不一樣，這個(gè)《公約》俗稱是“帶牙齒的公約”，少數(shù)服從多數(shù)，達(dá)成一致決議后，如果某個(gè)國(guó)家不履行，可以對(duì)這個(gè)國(guó)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁?，F(xiàn)在特朗普到處退群，退了《巴黎氣候協(xié)定》，《伊朗核協(xié)議》也要退出，但絕對(duì)不敢退CITES公約，如果退了，美國(guó)生產(chǎn)野生動(dòng)植物不能與其他國(guó)家交易，那么動(dòng)植物貿(mào)易行業(yè)選民的選票就沒(méi)了。
在美國(guó)漁業(yè)、林業(yè)從業(yè)者非常多，勢(shì)力很大，這一塊的國(guó)際貿(mào)易全都?xì)w公約管理。我們組織是叫國(guó)際野生物貿(mào)易研究組織，公約成立后第二年，世界自然基金會(huì)和世界自然保護(hù)聯(lián)盟，聯(lián)合建立了我們組織，專門(mén)做野生動(dòng)物植物貿(mào)易方面的研究，我們的宗旨和《公約》是一致的，支持物種可持續(xù)貿(mào)易，希望這種貿(mào)易不會(huì)對(duì)物種生存構(gòu)成威脅。我們現(xiàn)在是《公約》的官方合作伙伴之一，是全球范圍內(nèi)《公約》所認(rèn)可的合作單位。
為什么要出臺(tái)司法解釋，把公約附錄1、附錄2物種對(duì)應(yīng)到中國(guó)來(lái)？因?yàn)檫@也是公約的要求，締約國(guó)既然加入公約，就要完成公約對(duì)你的一些要求。雖然公約只是管理國(guó)際貿(mào)易，但最終目的是為了保護(hù)瀕危物種的生存，不能國(guó)際貿(mào)易的時(shí)候管好了，國(guó)內(nèi)不管你隨便賣，這是不行的，所以對(duì)國(guó)內(nèi)的立法有要求，要求制定相應(yīng)的國(guó)內(nèi)立法支持公約的履行。
中國(guó)1981年加入《公約》，1989年出臺(tái)了《野生動(dòng)物保護(hù)法》，2000年出臺(tái)了司法解釋，我估計(jì)也跟第一次象牙拍賣有關(guān)系，1997年中國(guó)申請(qǐng)從南部非洲四個(gè)國(guó)家購(gòu)買(mǎi)他們合法獲得的象牙產(chǎn)品，希望能夠買(mǎi)到中國(guó)來(lái)，延續(xù)中國(guó)的牙雕事業(yè)。那一次《公約》認(rèn)為中國(guó)國(guó)內(nèi)立法不足，對(duì)象牙的管理不好，所以不批準(zhǔn)中國(guó)參與，那次只允許日本購(gòu)買(mǎi)了象牙。這是1997年發(fā)生的。
然后司法解釋出臺(tái)，中國(guó)又出臺(tái)了《象牙管理規(guī)定》，2007年象牙拍賣的時(shí)候，《公約》說(shuō)OK，你的分?jǐn)?shù)達(dá)到了，滿足了公約的要求。所以2008年中國(guó)和日本一起從非洲四個(gè)國(guó)家拍了一百多噸象牙回來(lái)，延續(xù)了國(guó)內(nèi)象牙牙雕事業(yè)幾年。雖然最后結(jié)局并不好，國(guó)務(wù)院辦公廳2016年發(fā)文，2017年底全面禁止國(guó)內(nèi)的象牙貿(mào)易。
我舉這個(gè)例子想說(shuō)明，出臺(tái)這個(gè)司法解釋是出于公約的要求，因?yàn)檫`反公約后面臨的經(jīng)濟(jì)制裁對(duì)許多國(guó)家影響非常大。最近一次被制裁的是老撾，因?yàn)闆](méi)有向公約按時(shí)提交大象行動(dòng)保護(hù)計(jì)劃，被全面禁止出口一切野生動(dòng)植物產(chǎn)品。原本我國(guó)要進(jìn)口很多老撾的紅木，但當(dāng)時(shí)專門(mén)下發(fā)文件說(shuō)制裁期間所有貿(mào)易全部停掉，不允許進(jìn)行，對(duì)老撾的經(jīng)濟(jì)收入影響非常大。這是司法解釋與公約的關(guān)系。
鸚鵡的事情，國(guó)內(nèi)物種有分布，則優(yōu)先按照國(guó)內(nèi)保護(hù)的級(jí)別來(lái)做；國(guó)內(nèi)沒(méi)有分布的物種，參考公約的附錄級(jí)別。根據(jù)公約，有四種鸚鵡是可以貿(mào)易的，但是四種中有一種是紅領(lǐng)綠鸚鵡，在中國(guó)有分布，沒(méi)列入公約附錄2，但屬于國(guó)家二級(jí)保護(hù)動(dòng)物，也要保護(hù)。所以實(shí)際只有三種在國(guó)內(nèi)可以隨意買(mǎi)賣的，包括王鵬賣給姓謝商人的4只玄鳳鸚鵡，這種鸚鵡不受保護(hù)，所以可以隨意買(mǎi)賣。
羅翔：只有3種鸚鵡可以買(mǎi)賣？
肖宇：對(duì)，沒(méi)有任何證件的情況下可以隨意買(mǎi)賣。剛才我提到的關(guān)于養(yǎng)殖的問(wèn)題，公約對(duì)養(yǎng)殖動(dòng)物有規(guī)定，并不是說(shuō)這種動(dòng)物養(yǎng)殖好了你可以隨意買(mǎi)賣。因?yàn)楹苊黠@的問(wèn)題，你說(shuō)養(yǎng)好了，你有什么證據(jù)說(shuō)你養(yǎng)好了？公約要求你需要在秘書(shū)處注冊(cè)，提交所有材料，證明子二代也繁殖養(yǎng)殖之后，比如野外抓了兩只野生動(dòng)物回來(lái)，生的第一代不可以買(mǎi)賣，再生的第二代才可以買(mǎi)賣。你有證明并且在公約注冊(cè)之后，國(guó)際貿(mào)易給你一個(gè)額外的批準(zhǔn)。
跟2016年新的《野生動(dòng)物保護(hù)法》規(guī)定的內(nèi)容一樣，你在國(guó)內(nèi)說(shuō)可以養(yǎng)殖，很好，這些資料要經(jīng)過(guò)專家評(píng)審認(rèn)可，確認(rèn)你不需要從野外捕捉野生動(dòng)物，就可以維持一個(gè)比較健康的、可以延續(xù)下去的種群。林業(yè)局說(shuō)OK，你這樣是可以的，也是很科學(xué)的，給你發(fā)一個(gè)證，把你列入合法馴養(yǎng)繁殖許可的名單里。
第一批名單是2017年7月份公布的，一直到現(xiàn)在第二批名單還沒(méi)有公布，因?yàn)檫@個(gè)過(guò)程非常復(fù)雜，從生物學(xué)角度來(lái)說(shuō)，你證明我的技術(shù)很成熟，我養(yǎng)得很好，需要大量工作和科學(xué)論證確定你的確做到了。之所以這么慎重，是因?yàn)閷?duì)于很多物種來(lái)說(shuō)，野外種群數(shù)量非常少。如果說(shuō)他自稱養(yǎng)殖成功，私下里還不停地捕捉野外種群，很可能給他一個(gè)合法的資格，反而會(huì)導(dǎo)致隨意獵捕來(lái)買(mǎi)賣物種，沒(méi)過(guò)多久野外種群就滅絕了。
另外，野生動(dòng)物和馴養(yǎng)繁殖動(dòng)物的區(qū)別非常大，大部分養(yǎng)殖動(dòng)物對(duì)野外種群沒(méi)有任何幫助，因?yàn)樗鼈円呀?jīng)習(xí)慣在人類幫助下才能夠繁殖。比如中國(guó)大熊貓，中國(guó)很重視，在養(yǎng)殖基地的時(shí)候，工作人員特意穿一身熊貓的衣服，那么高溫度情況下給他搬竹子，給他喂，盡量模擬野外環(huán)境，但野放出去的大熊貓競(jìng)爭(zhēng)力還是不足，我記得第一只野放出去的熊貓爭(zhēng)奪配偶期間打輸了，然后摔死了?？梢哉f(shuō)，養(yǎng)殖再多，對(duì)野外種群幫助都很小。如果對(duì)此不謹(jǐn)慎，到時(shí)候野外滅絕了，你養(yǎng)得再多，這個(gè)物種仍然算是已經(jīng)滅絕的物種。
再有，在沒(méi)有很慎重的評(píng)估和監(jiān)督管理的情況下就對(duì)圈養(yǎng)進(jìn)行放開(kāi)貿(mào)易，容易導(dǎo)致對(duì)野生動(dòng)物的獵取。商人只關(guān)心獲取利潤(rùn)，你說(shuō)我養(yǎng)還得找專家來(lái)看吃什么，得讓它健康、得讓它延續(xù)、繁殖。野外打一只回來(lái)，說(shuō)是我養(yǎng)的，我賣，這兩種方式哪一個(gè)掙錢(qián)更多？
還有放開(kāi)養(yǎng)殖貿(mào)易對(duì)人心的影響非常大，比如國(guó)內(nèi)養(yǎng)熊業(yè)，最初國(guó)家放開(kāi)養(yǎng)熊是為了讓熊膽入藥。當(dāng)時(shí)有規(guī)定，你獲得的熊膽膽汁主要是以熊膽粉、熊膽眼藥水等類似藥物的東西來(lái)存在。但現(xiàn)在養(yǎng)得多了，制藥這一塊需求量上不來(lái)，競(jìng)爭(zhēng)也多，就做了熊膽酒、熊膽牙膏、熊膽洗發(fā)水，這些在京東上都能搜得到。
對(duì)于商人來(lái)說(shuō)，數(shù)量上來(lái)后，并不是仍然按照國(guó)家法律規(guī)定使用，而是會(huì)千方百計(jì)擴(kuò)大、創(chuàng)造一些需求。這對(duì)于養(yǎng)殖還有對(duì)于野外種群的影響是相當(dāng)大的。很多很瀕危的物種就是幾百只、幾千只，如果受此影響遭到獵殺，等你反應(yīng)過(guò)來(lái)就滅絕了。
謝謝。
車浩：劉科長(zhǎng)談到野生跟馴養(yǎng)繁殖的關(guān)系，我想把這兩個(gè)話題聚焦一下，附錄1、附錄2簡(jiǎn)稱是《華盛頓公約》，其中第7條第4項(xiàng)談到了人工馴養(yǎng)和野生繁殖的關(guān)系，按照它的規(guī)定，附錄1所列的物種，如果為了商業(yè)目的由人工馴養(yǎng)繁殖的，視為附錄2的物種。這個(gè)規(guī)定推導(dǎo)出來(lái)的含義似乎是，人工飼養(yǎng)的物種跟純粹的野生物種相比，貿(mào)易保護(hù)等級(jí)是降一級(jí)的。
不過(guò)，整個(gè)公約看下來(lái)，并沒(méi)有去說(shuō)，如果這個(gè)物種屬于附錄2，那么，對(duì)它進(jìn)行人工養(yǎng)殖能不能視作附錄3或自由貿(mào)易，這一點(diǎn)沒(méi)有講。這個(gè)案件中，4只小太陽(yáng)鸚鵡是綠頰錐尾鸚鵡，在野生動(dòng)物里是屬于附錄2，如果人工飼養(yǎng)的話，還能不能屬于附錄2？按照公約這個(gè)邏輯，有沒(méi)有可能屬于附錄3或可以自由貿(mào)易？
陳興良：我順便追問(wèn)一個(gè)問(wèn)題，這個(gè)案件主要是司法解釋里規(guī)定的人工馴養(yǎng)繁殖的這部分動(dòng)物是不是野生動(dòng)物。我們國(guó)家的《野生動(dòng)物保護(hù)法》里并沒(méi)有規(guī)定，找不到人工馴養(yǎng)繁殖這一塊是怎么處理的。我們《野生動(dòng)物保護(hù)法》關(guān)于野生動(dòng)物的規(guī)定只是提到水生的、陸生的，沒(méi)有對(duì)野生動(dòng)物是否包括人工馴養(yǎng)做出具體規(guī)定。
另外《華盛頓公約》只是個(gè)別地方提到人工馴養(yǎng)繁殖的情況。你們理解《野生動(dòng)物保護(hù)法》和《華盛頓公約》里面的野生動(dòng)物是否包括人工馴養(yǎng)繁殖這部分，這和司法解釋規(guī)定之間是不是一致的？因?yàn)檗q護(hù)律師提出來(lái)不一致，《野生動(dòng)物保護(hù)法》不包含這一部分，司法解釋是對(duì)它的擴(kuò)大解釋。
劉衛(wèi)東：我從二審實(shí)際辯護(hù)的角度談一下司法解釋與國(guó)際公約之間的關(guān)系。辯護(hù)律師在鸚鵡案二審辯護(hù)詞中提出，國(guó)際公約轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法的適用，必須經(jīng)過(guò)法定程序，即全國(guó)人大及其常委會(huì)通過(guò)立法的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)化，其他機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)直接將國(guó)際公約轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法。林業(yè)部無(wú)權(quán)以通知的形式直接將國(guó)際公約轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，最高人民法院也無(wú)權(quán)通過(guò)司法解釋直接將國(guó)際公約轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法。而且，《動(dòng)物案件解釋》是刑事法律規(guī)范，屬于《立法法》第8條第4項(xiàng)明確的法律保留事項(xiàng)，即“犯罪與刑罰”只能制定法律。
上述觀點(diǎn)有個(gè)前提，就是司法解釋可以被認(rèn)為是規(guī)定“犯罪和刑罰”的規(guī)范，從而受立法法第8條第4項(xiàng)規(guī)制。也就是說(shuō)，司法解釋在我國(guó)法律體系中處于什么位置？立法法能否直接約束司法解釋？這些問(wèn)題都值得探討。
趙文勝：我打斷一下，剛才劉文姝科長(zhǎng)提到了，深圳鸚鵡案的律師引的《野生動(dòng)物保護(hù)法》是舊的法律，這個(gè)法律2016年進(jìn)行了修改，對(duì)馴養(yǎng)繁殖做了一個(gè)新規(guī)定，其中二十八條是這樣規(guī)定的，“對(duì)人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物，經(jīng)科學(xué)論證，納入國(guó)務(wù)院野生動(dòng)物保護(hù)主管部門(mén)制定的人工繁育國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄。
對(duì)列入名錄的野生動(dòng)物及其制品，可以憑人工繁育許可證，按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生動(dòng)物保護(hù)主管部門(mén)核驗(yàn)的年度生產(chǎn)數(shù)量直接取得專用標(biāo)識(shí)，憑專用標(biāo)識(shí)出售和利用，保證可追溯。對(duì)本法第十條所規(guī)定的國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄進(jìn)行調(diào)整時(shí)，根據(jù)有關(guān)野外種群保護(hù)情況，可以對(duì)前款規(guī)定的有關(guān)人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定野生動(dòng)物的人工種群，不再列入國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄，實(shí)行與野外種群不同的管理措施，但應(yīng)當(dāng)依照本法第二十五條條第二款和本條第一款的規(guī)定取得人工繁育許可證和專用標(biāo)識(shí)?！?/p>
這個(gè)法律規(guī)定了九種可人工繁育的野生動(dòng)物，鸚鵡不包括在這九種之內(nèi)，所以不存在人工繁育是否納入保護(hù)范圍的問(wèn)題。
車浩：趙檢，我知道你說(shuō)的意思，但判決思路不是這樣的，判決不是講鸚鵡屬不屬于我們國(guó)家的野生動(dòng)物保護(hù)名錄，而是認(rèn)定為屬于公約附錄。我們司法解釋是兩類，包括國(guó)家保護(hù)的，我們國(guó)家自己指定的，以及國(guó)際貿(mào)易保護(hù)公約里的附錄1、2。判決講的是小太陽(yáng)鸚鵡是屬于公約的附錄2，是按照那個(gè)規(guī)定去抓他的。所以問(wèn)題是，人工飼養(yǎng)附錄2下的動(dòng)物，還是否屬于附錄2？
肖宇：我先回應(yīng)一下，公約有附錄3，并不是簡(jiǎn)單的從附錄1、附錄2管理級(jí)別降低的規(guī)定，附錄3是國(guó)家自己提出的。附錄1、2是兩到三年開(kāi)一次全球締約國(guó)大會(huì)，過(guò)半主體認(rèn)為這個(gè)物種可以列入附錄1或者附錄2，就通過(guò)了。
附錄3是各個(gè)國(guó)家自己提出來(lái)的，比如有一些物種只有你這個(gè)國(guó)家有，對(duì)其他國(guó)家沒(méi)有什么影響的情況下，需要你這個(gè)國(guó)家提出說(shuō)這個(gè)物種種群數(shù)量下降很快，因?yàn)橘Q(mào)易對(duì)它影響太大了，要求列入附錄3，要求其他國(guó)家?guī)椭襾?lái)管理它。
這些物種列入附錄3以后，從這個(gè)國(guó)家出來(lái)的物種參照附錄2管理。附錄3不是管理級(jí)別更低，而是只是限定范圍的，保護(hù)程度等同于附錄2的一個(gè)管理。公約附錄2是全球都要統(tǒng)一，附錄3是從這個(gè)國(guó)家出來(lái)的才按照附錄2管。比如中國(guó)把紅珊瑚列入附錄3，中國(guó)《野生動(dòng)物保護(hù)法》把紅珊瑚列為國(guó)家一級(jí)保護(hù)動(dòng)物。美國(guó)想從中國(guó)進(jìn)口紅珊瑚，就按照附錄2的規(guī)定，中國(guó)這邊出出口許可證、美國(guó)出入口許可證，才能進(jìn)行交易。而美國(guó)如果從日本進(jìn)紅珊瑚，只需要證明這個(gè)紅珊瑚不是中國(guó)的就行了。
附錄1養(yǎng)殖成功的按照附錄2來(lái)看的，我覺(jué)得也是一個(gè)在管理或者充分論證、科學(xué)論證，證明你的確成功之后我按照附錄2管理。泰國(guó)的暹羅鶴是紅色名錄極危物種，野外種群只有幾百只，但養(yǎng)殖非常好，泰國(guó)有很多養(yǎng)殖廠是在公約注冊(cè)過(guò)的，所以每年有大量的配額允許出口暹羅鶴到其他國(guó)家，中國(guó)現(xiàn)在仍然有很多從泰國(guó)進(jìn)口暹羅鶴的公司。
車浩：還是沒(méi)有回答我的問(wèn)題，既然附錄1所列的野生物種如果是人工馴養(yǎng)就視作附錄2，按此邏輯推導(dǎo)，如果附錄2的物種人工馴養(yǎng)，還能視為附錄2嗎？
趙文勝：我們國(guó)家規(guī)定走得更遠(yuǎn)一些，更深一些，我們國(guó)家的保護(hù)動(dòng)物基本上是從附錄1、附錄2，結(jié)合我們國(guó)家的情況來(lái)確定的。按公約，可以人工馴養(yǎng)繁殖的，從附錄1降到附錄2，要經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)、標(biāo)識(shí)。在我國(guó)，給了你標(biāo)識(shí)，可以馴養(yǎng)繁殖，不再列入保護(hù)的范圍，但要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的行政許可。
羅翔：鸚鵡是不允許的。
趙文勝：對(duì)啊，所以沒(méi)有列入馴養(yǎng)繁殖的范圍。
羅翔：這個(gè)問(wèn)題還是沒(méi)有解決，鸚鵡屬于附錄2，現(xiàn)在人工馴養(yǎng)，是否能夠變成附錄3？
肖宇：大家現(xiàn)在說(shuō)鸚鵡養(yǎng)得很成功，到底是不是成功了？有哪個(gè)學(xué)者做過(guò)這個(gè)方面的研究說(shuō)，國(guó)際國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上小太陽(yáng)鸚鵡貿(mào)易量這么大，原產(chǎn)地種群數(shù)量一直在上升？并沒(méi)有。
車浩：今天我搜新聞，北京好幾個(gè)花鳥(niǎo)市場(chǎng)仍然在賣小太陽(yáng)鸚鵡，1000—2000/只的賣。
趙文勝：我大概介紹一下，剛才劉文姝科長(zhǎng)講到了從2008年開(kāi)始，北京市關(guān)于森林資源保護(hù)的野生動(dòng)物及其制品保護(hù)的案件，統(tǒng)一由西城區(qū)辦理，批捕起訴階段是檢察院辦理，審判階段是西城法院辦理。對(duì)這塊情況我們還算有所了解。
剛才幾位老師說(shuō)到咱們國(guó)家對(duì)于動(dòng)物保護(hù)的問(wèn)題，還有人權(quán)、動(dòng)物權(quán)的問(wèn)題，經(jīng)過(guò)多年辦案，我們感覺(jué)國(guó)家從前幾年中央層面提出人與動(dòng)物和諧相處，強(qiáng)調(diào)生態(tài)資源保護(hù)。這幾年我們跟森林公安、國(guó)際動(dòng)物保護(hù)組織有深度合作，其實(shí)并不比較人權(quán)、動(dòng)物權(quán)。我們是覺(jué)得，保護(hù)好動(dòng)物，是為了保護(hù)咱們自己的生存環(huán)境，使人類不孤單?！度祟惡?jiǎn)史》上寫(xiě)到，歷史上由于人類的獵殺，很多動(dòng)物種群滅絕了。從生態(tài)資源保護(hù)和和人類不再孤獨(dú)的角度，我們有必要進(jìn)行打擊和保護(hù)工作。
說(shuō)到打擊、保護(hù)，我們國(guó)家力度非常大，2017年底象牙貿(mào)易在國(guó)內(nèi)全面禁止，除了出售、購(gòu)買(mǎi)，國(guó)家傳統(tǒng)的申遺項(xiàng)目（牙雕）也都已經(jīng)全部禁止了。2015年國(guó)家主席習(xí)近平出訪英國(guó)和美國(guó)，與兩個(gè)國(guó)家首腦會(huì)談，中美承諾在各自國(guó)家嚴(yán)禁象牙商業(yè)貿(mào)易?？赡車?guó)際社會(huì)都沒(méi)有想到，2017年底國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)文就已經(jīng)全面禁止了，這方面得到了國(guó)際社會(huì)普遍贊譽(yù)。
近幾年，非洲象種群被大量非法獵殺，國(guó)際社會(huì)覺(jué)得中國(guó)是象牙最大的消費(fèi)國(guó)。說(shuō)起來(lái)很血腥，有的人喜歡戴象牙飾品，特別是血牙，質(zhì)量非常好，是因?yàn)闀?huì)把活著的大象的牙齒活生生的砍掉，是對(duì)大象非常血腥的屠殺。2017年底開(kāi)始我國(guó)全面禁止了象牙貿(mào)易。這個(gè)行動(dòng)我們國(guó)家執(zhí)行得最堅(jiān)定、最徹底，樹(shù)立了我們?cè)趪?guó)際社會(huì)負(fù)責(zé)任大國(guó)的國(guó)家形象。我們國(guó)家這么多年對(duì)于動(dòng)物的保護(hù)還是非常有力的，這是我們的做法，基于人類要有伙伴，人類不孤獨(dú)的角度。
根據(jù)我從2008年起在西城區(qū)檢察院做的案子來(lái)看，一開(kāi)始打擊破壞林木犯罪比較多，近幾年加大打擊破壞野生動(dòng)物及其制品行為案件力度，例如，有猴子、蛇、鳥(niǎo)類；象牙、虎骨、虎皮、犀角等。我參加了一些會(huì)，大家對(duì)動(dòng)物保護(hù)意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)大。唯一區(qū)別是全國(guó)省級(jí)層面只有北京是指定西城檢、法統(tǒng)一辦理。
這方面我們有一些探索和研究，在執(zhí)法過(guò)程中，也有一些疑惑，比如專用標(biāo)識(shí)，國(guó)家林業(yè)部門(mén)認(rèn)定方面，具體的理解和適用方面也出現(xiàn)過(guò)很大爭(zhēng)議，比如虎皮案中，標(biāo)識(shí)取得以后是否可以在國(guó)內(nèi)流通，怎么樣才算基于科研、基于教學(xué)應(yīng)用？這個(gè)在實(shí)踐中有很大的分歧意見(jiàn)。
談到刑法的謙抑原則，有老師說(shuō)執(zhí)法還是要溫情一些，對(duì)大家更包容一些，關(guān)于這點(diǎn)我們高度認(rèn)同，執(zhí)法過(guò)程中會(huì)充分注意。我們會(huì)考慮刑法的謙抑性，會(huì)提現(xiàn)司法者的人文情懷，根據(jù)主客觀相一致的原則認(rèn)定主觀明知、犯罪形態(tài)等，對(duì)情節(jié)顯著輕微的，司法機(jī)關(guān)會(huì)予以考慮并依法辦理。
說(shuō)到認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤國(guó)家，我們辦案過(guò)程中也有主觀認(rèn)識(shí)……
車浩：這個(gè)先不討論，一會(huì)兒我們集中討論。
趙文勝：我就說(shuō)這些，更多聽(tīng)各位老師的。
車浩：感謝趙檢、劉科長(zhǎng)、肖宇經(jīng)理介紹了實(shí)踐的情況，我不停地追問(wèn)這個(gè)問(wèn)題，是為了這個(gè)沙龍氣氛活躍一點(diǎn)，能夠有些爭(zhēng)辯。下面有請(qǐng)時(shí)延安老師談一下對(duì)這個(gè)問(wèn)題的看法，大家歡迎。
時(shí)延安：謝謝車教授，剛才聽(tīng)到各位講的學(xué)習(xí)了不少東西。
這個(gè)案子可以不同層次、不同維度地分析，剖開(kāi)來(lái)講，探討宏觀問(wèn)題，動(dòng)物權(quán)利問(wèn)題，從微觀上看，就是將本案的法律適用問(wèn)題弄清楚。我想，首先還是從微觀層面討論下。就《刑法》341條來(lái)講，羅翔老師也提到了，從構(gòu)成要件來(lái)講有兩個(gè)是最重要的問(wèn)題，第一個(gè)是對(duì)“野生動(dòng)物”的理解問(wèn)題，第二個(gè)是“非法”的問(wèn)題。剛才幾位都提到了這些問(wèn)題。
關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，從341條規(guī)定來(lái)看，從規(guī)范保護(hù)目的角度來(lái)講，“野生”并不是太重要的語(yǔ)詞。也就是說(shuō)，在解釋上不需要過(guò)分強(qiáng)調(diào)。2000年司法解釋與2014年關(guān)于走私司法解釋都提到了馴養(yǎng)和繁殖的野生動(dòng)物和野外野生動(dòng)物同樣保護(hù)。從日常生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)看也是這樣的，熊貓也好、金絲猴也好，這種動(dòng)物大量的種群是通過(guò)人工來(lái)進(jìn)行馴養(yǎng)和繁殖的，或者處于人的保護(hù)之下。如果把這類情形排除于刑法第341條保護(hù)范圍之外，是不合理的。
回到條文規(guī)范保護(hù)目的來(lái)理解，其實(shí)更多考慮的是“珍貴”和“瀕危”這兩個(gè)詞，保護(hù)的是特殊種群、特殊動(dòng)物資源，確保整個(gè)環(huán)境的生物多樣性。剛才趙檢提到人類不再孤單談的是動(dòng)物多樣性、動(dòng)物與人類的關(guān)系。“野生”在這方面的解釋并不太重要，意義不大。這是第一個(gè)層次。
第二個(gè)層次是非法的問(wèn)題。這要進(jìn)一步解讀“非法”是什么意思。我們可能馬上想到的是《野生動(dòng)物保護(hù)法》，但《野生動(dòng)物保護(hù)法》沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定涉及到交易合法性判斷問(wèn)題、購(gòu)買(mǎi)合法性判斷問(wèn)題，這些更多規(guī)定在行政法規(guī)或部門(mén)規(guī)章中。之前我們沒(méi)有特別準(zhǔn)備這方面的資料，我相信有一定的行政法規(guī)和規(guī)章對(duì)此規(guī)定。刑法中有關(guān)于違反國(guó)家規(guī)定的界定，但沒(méi)有非法的界定。在本罪中強(qiáng)調(diào)非法，就涉及到收購(gòu)、買(mǎi)賣、運(yùn)輸、出售，這是一個(gè)行政許可的問(wèn)題。
剛才劉科長(zhǎng)也提到這個(gè)話題，實(shí)際上就是行政許可的問(wèn)題。如何有行政許可就可以排除非法，當(dāng)然也要考慮其他法律所容許的情形。這個(gè)話題也會(huì)引申到更高層次的問(wèn)題，違反行政規(guī)制是否就一定構(gòu)成犯罪？?jī)烧叩降资鞘裁礃拥年P(guān)系，比例怎么把握。我之前的論文曾提到這個(gè)問(wèn)題，就是違反行政規(guī)制并不當(dāng)然構(gòu)成犯罪，必須另外達(dá)到一定的危害程度才可以。
此外，還有第三個(gè)問(wèn)題，跟野生動(dòng)物的判斷相關(guān)。司法解釋提到瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約范圍的問(wèn)題。我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題是一般性的話題，就是我們看待公約和國(guó)內(nèi)行政法規(guī)的關(guān)系。一般來(lái)講，我國(guó)雖然加入了、批準(zhǔn)了，但不能直接轉(zhuǎn)換國(guó)內(nèi)法。司法解釋里引進(jìn)這個(gè)公約也只是形式上的引入，不能依據(jù)公約判斷合法性問(wèn)題。
所以這可能涉及到案子本身訴訟過(guò)程中兩個(gè)辯護(hù)人提到要引用公約和國(guó)內(nèi)法關(guān)系問(wèn)題，我覺(jué)得不是一個(gè)很好的辯護(hù)點(diǎn)。我們不能直接用公約判斷行為是違法，要基于國(guó)內(nèi)法進(jìn)行判斷。這是很核心的話題。
至于說(shuō)司法解釋本身的界定，是不是說(shuō)違反罪刑法定。我看徐昕律師在辯護(hù)意見(jiàn)里說(shuō)是違反罪刑法定。這個(gè)不能一概而論，要看從哪個(gè)角度去理解。涉及到很大的問(wèn)題是，在我們國(guó)家不能從三權(quán)分立去理解司法權(quán)和立法權(quán)的關(guān)系問(wèn)題，目前來(lái)講，司法機(jī)關(guān)行使解釋權(quán)對(duì)立法規(guī)定進(jìn)一步補(bǔ)充，這種制度符合我們的憲法體制，所以很難說(shuō)違反罪刑法定。法院能不能基于《憲法》的規(guī)定進(jìn)行司法審查？法院沒(méi)有這樣的權(quán)力。法院不可能對(duì)司法解釋進(jìn)行判斷，因而在辯護(hù)詞中談這個(gè)問(wèn)題，可能會(huì)有益于學(xué)理上的討論，但在訴訟中并不是一個(gè)很好的辯護(hù)要點(diǎn)。
當(dāng)然這個(gè)案件還有其他構(gòu)成要件判斷的問(wèn)題，45只待售的鸚鵡，認(rèn)定為未遂，值得商榷。因?yàn)樾谭ǖ?41條提到了收購(gòu)、出售、運(yùn)輸，要么收購(gòu)、出售，要么運(yùn)輸，就這三種情形?，F(xiàn)在沒(méi)有充分證據(jù)他就是為了賣，即便是為了賣也不是未遂，根本沒(méi)有與確定的購(gòu)買(mǎi)者接觸，是否能認(rèn)定為出售的著手？說(shuō)那45只待售鸚鵡的行為屬于未遂，我理解是不合適的。這是我的基本判斷。
車浩：我也贊同你的看法，就個(gè)案來(lái)說(shuō)，批評(píng)司法解釋合法性可能不是合適的辯護(hù)角度，當(dāng)然律師可能有自己的考慮，比如進(jìn)行這樣的呼吁。對(duì)我們來(lái)說(shuō)，不需要關(guān)注個(gè)案中的策略是否合適，我們就討論司法解釋的合理性，在這種情況下，國(guó)際公約如果區(qū)分保護(hù)了等級(jí)，附錄1、附錄2，司法解釋一并考慮，不區(qū)分人工飼養(yǎng)、野生，這樣的思路是否合理？下面我們有請(qǐng)王新環(huán)專委，您天天跑步，跟大自然這么和諧，對(duì)這個(gè)問(wèn)題一定有自己的看法。
王新環(huán)：跑步是釋放壓力的最好方式。對(duì)活生生案例的反向思考，能把理論上的學(xué)習(xí)更加引向深入和具體，能使法律人的工作內(nèi)容更有意思，這也是我們做檢察官的持續(xù)動(dòng)力。很高興車浩老師邀請(qǐng)我過(guò)來(lái)，也特別榮幸。這是繼陳興良老師邀請(qǐng)我來(lái)北大后第二次來(lái)，我沒(méi)有在北大讀過(guò)書(shū)是終生遺憾的事兒。
但每次來(lái)的時(shí)候，有一種回歸校園的激動(dòng)、興奮。車浩教授和劉衛(wèi)東大狀做了很有意義的事，對(duì)生活中發(fā)生的案例進(jìn)行討論具有持續(xù)性，可以免除當(dāng)年陳興良老師辦 “刑事法論壇”時(shí)遇到的問(wèn)題。當(dāng)時(shí)興良老師很焦慮，說(shuō)每次選題都很不好選。我想這個(gè)沙龍不存在問(wèn)題，可以持續(xù)辦下去。
檢察官不能說(shuō)得太飄，我按照規(guī)范和邏輯表達(dá)三層含義：
第一個(gè)，剛才大家說(shuō)了很多，但有一個(gè)明顯感覺(jué)，就是專業(yè)性的問(wèn)題。這一類案子有專業(yè)性。當(dāng)時(shí)我們研究的時(shí)候，作為管理部門(mén)，我們把此類案件采取類案集中指定管轄的方式，由西城公檢法集中辦。四五年來(lái)共辦了341條規(guī)定三個(gè)罪名里——其實(shí)只涉及兩個(gè)罪名——非法狩獵案件14件，非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物食品112件，沒(méi)有殺害方面的。就是說(shuō)這一類罪名還不是太多。至于趙檢得出結(jié)論說(shuō)北京做得很好，我不敢得出這個(gè)結(jié)論。
我在北京還是經(jīng)常會(huì)遇到類似的問(wèn)題，已經(jīng)辦理了多起案件是事實(shí)，但結(jié)論得出應(yīng)該慎重。
至于專業(yè)性的問(wèn)題，北京做了集中管轄，比如走私罪。集中管轄的優(yōu)勢(shì)是可以用一些專業(yè)方式把案件辦好，相對(duì)有一個(gè)基本遵循。但是存在兩個(gè)方面的問(wèn)題，第一個(gè)問(wèn)題是，《刑事訴訟法》里，庭辯過(guò)程中，對(duì)庭律師經(jīng)常提出類似的問(wèn)題：即采取類案集中管轄在刑訴法的依據(jù)上不足。
按程序法采應(yīng)該取個(gè)案管轄，而類案管轄是公檢法可以采取會(huì)商的方式，使庭辯流于形式，在律師渾然不覺(jué)的狀態(tài)下使一個(gè)案件平順地走完偵查、起訴、審判。這里有北大教授，我懷著崇敬的心情表達(dá)我真實(shí)的想法，這是制度層面反思的問(wèn)題，是我要說(shuō)的。
這是我要表達(dá)的第一個(gè)意思，就是專業(yè)性問(wèn)題在立法、司法辦案中經(jīng)常會(huì)遇到，庭辯中，律師經(jīng)常把專業(yè)性問(wèn)題拋給檢察官，這在公開(kāi)案件中可以看到，律師本來(lái)也有社會(huì)資源可以利用。從我自己的思考來(lái)說(shuō)，檢察官在法庭上只需證明指控符合該罪的構(gòu)成要件即可，專業(yè)判斷留給專業(yè)。
第二層含義，犯罪構(gòu)成。本案的焦點(diǎn)是人工馴養(yǎng)問(wèn)題。剛開(kāi)始羅翔博士也談到了這個(gè)問(wèn)題。實(shí)際上這個(gè)案子，我從一般去推，從我的辦案經(jīng)驗(yàn)去推，法庭辯論的10個(gè)小時(shí)，事實(shí)沒(méi)有太多可爭(zhēng)議的，可能會(huì)爭(zhēng)論涉及到人工馴養(yǎng)有關(guān)的刑法解釋不是太明確，這種情況是不是野生動(dòng)物肯定是一個(gè)問(wèn)題。大家還會(huì)思索最高法司法解釋是否僭越刑法規(guī)定的問(wèn)題。
毫無(wú)諱言，我們?cè)谕マq過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)有對(duì)庭的律師解釋法律的含義，在國(guó)民可以接受的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋。但解釋時(shí)，立場(chǎng)不同會(huì)導(dǎo)致截然不同的個(gè)人方面的理解。這是毋庸諱言的。對(duì)某些案例，回歸到法條適用的時(shí)候，會(huì)有一個(gè)很專業(yè)的方式爭(zhēng)辯，最終還是讓法官?gòu)闹凶龀雠卸ā?/p>
第三點(diǎn)，法定犯需要故意、明知的違法性問(wèn)題，是一開(kāi)始羅翔老師說(shuō)的問(wèn)題。當(dāng)然這在經(jīng)濟(jì)犯罪和行政犯構(gòu)成中都有類似的要求，比如走私犯罪。好在本案被告人比較誠(chéng)實(shí)，認(rèn)識(shí)到了這種鸚鵡是珍貴、瀕危的。檢察官，一般來(lái)說(shuō)在法庭上要證明被控的被告人僅具有一般性的認(rèn)識(shí)即可，而不需要在這一行當(dāng)?shù)膶I(yè)性，他知道得多么多。法官、檢察官包括警察盡管在提專業(yè)化、職業(yè)化建設(shè)問(wèn)題，包括世界各國(guó)都有這種提法，但在具體工作中，我覺(jué)得這仍然是一個(gè)問(wèn)題。
我記得2013年我去美國(guó)芝加哥大學(xué)交流4個(gè)月，他們法官把這個(gè)問(wèn)題看得很淡，說(shuō)檢察官和法官是規(guī)則的適用者，也就是陳興良老師原來(lái)說(shuō)的，犯罪構(gòu)成在形式上符合即可，實(shí)質(zhì)性判斷如果涉及很專業(yè)的問(wèn)題可以留給法官去判斷。盧建平教授是我特別尊敬的老師，我很贊同他提到的對(duì)動(dòng)物保護(hù)通過(guò)這個(gè)案例能起到全民普及作用。從鸚鵡案談動(dòng)物的刑法保護(hù)時(shí)，實(shí)際上也是在引發(fā)全民對(duì)動(dòng)物保護(hù)的一般性意義思考。
最后一點(diǎn)，鸚鵡案之所以上到最高人民法院，不僅僅是因?yàn)榘讣诜ǘㄐ桃韵铝啃?。這個(gè)案子，最高人民法院核準(zhǔn)的時(shí)候最終核準(zhǔn)了兩年，而兩年正好是他關(guān)押、羈押的期限。衛(wèi)東老師肯定會(huì)知道，實(shí)務(wù)中法官也面臨著難題——有些判決的結(jié)果會(huì)屈尊于、屈就于前面的偵查起訴的時(shí)間，判處相同時(shí)間的刑罰。
車浩：感謝王新環(huán)專委對(duì)立案管轄和刑事解釋的合理性，很多問(wèn)題都做了思考和反思，趙檢和劉科長(zhǎng)、肖宇先生對(duì)北京野生動(dòng)物保護(hù)有不同維度的理解。感謝幾位。下面回到學(xué)界，下面有請(qǐng)陳興良老師談一下他對(duì)這個(gè)問(wèn)題的看法。
陳興良：剛才司法實(shí)踐中的同志對(duì)有關(guān)動(dòng)物保護(hù)的刑法問(wèn)題包括類案集中管轄機(jī)制做了很好的介紹，各位老師也對(duì)有關(guān)問(wèn)題做了分析，對(duì)我來(lái)說(shuō)也是一個(gè)非常好的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。
在這里，我們還是回到《刑法》關(guān)于非法出售、收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的規(guī)定來(lái)談一些問(wèn)題。
從提供的案件材料來(lái)看，爭(zhēng)議最大的還是野生動(dòng)物的概念問(wèn)題。野生動(dòng)物到底是否包括人工馴養(yǎng)繁殖的野生動(dòng)物。這個(gè)問(wèn)題正如剛才車浩所講的，如果從個(gè)案辯護(hù)角度來(lái)說(shuō)，要挑戰(zhàn)司法解釋是不可能的，因?yàn)榧词顾痉ń忉屢?guī)定錯(cuò)了，你還得遵守，因?yàn)樗哂杏蟹尚Я?。但從理論上?duì)這個(gè)問(wèn)題還是可以值得探討的。
《刑法》341條規(guī)定的“非法出售、收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”是法定犯，前面有“非法”兩個(gè)字。這里的非法是構(gòu)成要件的規(guī)范要素，這種犯罪在刑法理論上稱為法定犯或者稱為行政犯，是以違反某種行政法規(guī)為它的邏輯前提。具體到今天我們討論的非法出售、收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，前置法是指《野生動(dòng)物保護(hù)法》，只有違反《野生動(dòng)物保護(hù)法》的行為才有可能構(gòu)成《刑法》341條規(guī)定的非法出售、收購(gòu)珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，這個(gè)就涉及到《野生動(dòng)物保護(hù)法》中第2條第2款野生動(dòng)物的概念。
這個(gè)概念沒(méi)有對(duì)野生動(dòng)物的具體內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的說(shuō)明，尤其沒(méi)有提到野生動(dòng)物是否包括人工馴養(yǎng)繁殖的野生動(dòng)物。所以我剛才問(wèn)在司法實(shí)踐中對(duì)這個(gè)問(wèn)題是怎么掌握的，從剛才來(lái)自司法實(shí)踐部門(mén)的同志介紹的情況來(lái)看，在我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)野生動(dòng)物和人工馴養(yǎng)的野生動(dòng)物是同等保護(hù)、同等看待的。但法律解釋上還是存在問(wèn)題。
比如2016年2月5日正在修訂《野生動(dòng)物保護(hù)法》的時(shí)候，當(dāng)時(shí)《野生動(dòng)物保護(hù)法》修訂草案已經(jīng)出臺(tái)，《中國(guó)環(huán)境報(bào)》的一個(gè)記者寫(xiě)了一篇文章，在這篇文章里提到《野生動(dòng)物保護(hù)法》中的“野生動(dòng)物”概念有待明確，提到司法解釋把人工馴養(yǎng)的野生動(dòng)物劃入野生動(dòng)物范疇，但《野生動(dòng)物保護(hù)法》卻對(duì)此沒(méi)有規(guī)定。
這個(gè)記者就說(shuō)，如果《野生動(dòng)物保護(hù)法》中的野生動(dòng)物不包括人工馴養(yǎng)繁殖后出生的動(dòng)物，那么對(duì)人工馴養(yǎng)繁殖出生后的動(dòng)物獵捕、殺害、出售的行為都不需要行政許可，也就不存在刑法上說(shuō)的非法捕獵、殺害、運(yùn)輸?shù)刃袨?。也就是說(shuō)，司法解釋規(guī)定的野生動(dòng)物包括人工馴養(yǎng)繁殖的野生動(dòng)物，但如果《野生動(dòng)物保護(hù)法》不包括這人工馴養(yǎng)繁殖的野生動(dòng)物，那么，兩者就是矛盾的?！兑吧鷦?dòng)物保護(hù)法》是前置法，《刑法》上的野生動(dòng)物概念應(yīng)當(dāng)是按照《野生動(dòng)物保護(hù)法》來(lái)界定的。
我不明白，既然根據(jù)《野生動(dòng)物保護(hù)法》的規(guī)定，野生動(dòng)物本來(lái)包括人工繁殖的野生動(dòng)物，為什么不在野生動(dòng)物概念里做出明確界定？我反復(fù)讀了《野生動(dòng)物保護(hù)法》條文，感覺(jué)該法所講的野生動(dòng)物還是不包括人工馴養(yǎng)繁殖的野生動(dòng)物，只是在這個(gè)法里涉及到了對(duì)野生動(dòng)物進(jìn)行人工馴養(yǎng)繁殖的有關(guān)規(guī)定。
但從邏輯上來(lái)說(shuō)，是否包含在野生動(dòng)物概念里，缺乏明確的規(guī)范根據(jù)。也就是說(shuō)，既然野生動(dòng)物包括了人工馴養(yǎng)繁殖，為什么在《野生動(dòng)物保護(hù)法》里不做明確規(guī)定？接下來(lái)的問(wèn)題是對(duì)野生動(dòng)物和人工馴養(yǎng)繁殖野生動(dòng)物這兩者是否要同等保護(hù)？還是要把它們區(qū)分開(kāi)來(lái)？這個(gè)問(wèn)題值得討論。
鸚鵡案之所以引起這么大爭(zhēng)議，在于涉案鸚鵡是被告人養(yǎng)殖的，不是從野外抓來(lái)的。如果野外抓來(lái)的，定罪沒(méi)有問(wèn)題，大家不會(huì)反應(yīng)這么強(qiáng)烈。這個(gè)行為違反《野生動(dòng)物保護(hù)法》關(guān)于人工馴養(yǎng)繁殖野生動(dòng)物的管理規(guī)定，本應(yīng)該給予行政處罰，為什么又成了一個(gè)犯罪？這一點(diǎn)是值得考慮的。
如果從法律適用上來(lái)說(shuō)，本案中還有一個(gè)未遂問(wèn)題。有2只已經(jīng)出賣了，另外45只認(rèn)定為是待售。如果是待售能不能認(rèn)定未遂？這一點(diǎn)，時(shí)延安教授的觀點(diǎn)我比較贊同。未遂以著手犯罪為前提，待售還沒(méi)有出售，即使主觀意愿上有出售的意思，但沒(méi)有著手出賣還是不能認(rèn)定為是未遂狀態(tài)。這里面涉及到對(duì)本案事實(shí)的認(rèn)定問(wèn)題。
我看到案件材料里涉及到一部分事實(shí)，比如二審判決認(rèn)定上訴人王鵬是否將家中45只鸚鵡用于出售的事實(shí)，民警從王鵬住處查出9只和尚鸚鵡、35只綠頰錐尾鸚鵡、1只非洲灰鸚鵡，通過(guò)技術(shù)手段恢復(fù)的短信、微信內(nèi)容和王鵬供述均證明，王鵬通過(guò)58同城網(wǎng)站和QQ群里以發(fā)帖和發(fā)廣告的方式非法出售鸚鵡。
這個(gè)意思是已經(jīng)掛在有關(guān)平臺(tái)上打廣告了，這個(gè)行為算不算著手？是不是說(shuō)已經(jīng)要賣這個(gè)東西了？這個(gè)可以討論。本案量刑比較重，五年以上，是根據(jù)數(shù)量來(lái)的，如果光2只達(dá)不到五年以上，加上45只就到了五年以上。如果45只不認(rèn)定為是犯罪，光是2只可能就判了兩年，早解決了。所以未遂的問(wèn)題可能確實(shí)是值得探討的。
還有一個(gè)問(wèn)題是司法解釋可不可以對(duì)某一個(gè)法律規(guī)定做擴(kuò)大解釋？律師辯護(hù)中認(rèn)為把人工馴養(yǎng)繁殖的野生動(dòng)物解釋為野生動(dòng)物，這是擴(kuò)大解釋，司法解釋可不可以做擴(kuò)大解釋？擴(kuò)大解釋是否違反罪刑法定原則？當(dāng)然從個(gè)案辯護(hù)角度來(lái)說(shuō)沒(méi)有意義，但理論探討上有意義，因?yàn)榇_實(shí)存在著個(gè)別司法解釋超越了司法解釋權(quán)，這種情況下怎么處理司法解釋，還需要通過(guò)一個(gè)合法途徑對(duì)司法解釋越權(quán)這些問(wèn)題得到合理解決。我就講這些，謝謝。
車浩：謝謝陳老師，談了幾點(diǎn)問(wèn)題，非常全面，一個(gè)是《野生動(dòng)物保護(hù)法》沒(méi)有明確規(guī)定區(qū)分人工和野生，在作為刑法適用的前提條件沒(méi)有明確的前提下，341條能不能把野生含義包括進(jìn)來(lái)人工飼養(yǎng)的情況。
另外，在這種情況下，兩者保護(hù)，實(shí)踐操作中人工和野生要不要區(qū)分，有沒(méi)有差別？其實(shí)，因?yàn)橛辛啃虆^(qū)間在那兒，承認(rèn)司法解釋的前提下，法官有區(qū)分的裁量度，因?yàn)榉ǘㄐ淘谖迥暌陨?，判五年，其?shí)是法定刑最輕，體現(xiàn)了法官的裁量。
如果是野生的肯定不止判5年，所以很難講法官?zèng)]有體現(xiàn)差別對(duì)待。還有待售的問(wèn)題是不是未遂？這的確是很有意思的問(wèn)題，比如我弄一個(gè)小賣店，擺一個(gè)商品在這兒，要賣，但顧客還沒(méi)來(lái)，如果賣的是假冒偽劣產(chǎn)品，擺在柜臺(tái)上還沒(méi)有賣，這算不算銷售著手？一定要等到有人來(lái)問(wèn)我價(jià)格才算？還是處于待售狀態(tài)就是銷售的著手？
時(shí)延安：跟打廣告不一樣。
車浩：和物理空間把商品擺著是一樣的。
肖宇：網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上出售非法制品非常多。
時(shí)延安：從司法解釋解釋邏輯是這樣，包括詐騙也是這個(gè)思路。
肖宇：如果只是有東西要賣，不留任何聯(lián)系方式，可能不能認(rèn)定。如果留了聯(lián)系方式，留了這個(gè)東西，一聯(lián)系交易就可以達(dá)成的情況下，就有售賣的意思。我們做網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)，跟互聯(lián)網(wǎng)公司，就要區(qū)分這個(gè)人發(fā)象牙、犀角的產(chǎn)品是想賣還是想交流，如果想交流就不會(huì)留上聯(lián)系方式。
時(shí)延安：這個(gè)可以討論，這個(gè)著手的點(diǎn)不一定太往前提，因?yàn)槲覈?guó)刑法中規(guī)定的預(yù)備犯，所以判斷實(shí)行行為的著手，應(yīng)當(dāng)更為形式化的加以把握。
車浩：這個(gè)和詐騙罪還不一樣。因?yàn)樵p騙行為針對(duì)的是交流犯、特定人，銷售類犯罪就是面向不特定人群，對(duì)外銷售，不一定要銷售給誰(shuí)。
陳興良：他這個(gè)是發(fā)布信息。
時(shí)延安：對(duì)，就是發(fā)布信息，不是打廣告。
盧建平：這個(gè)要結(jié)合前后行為，畢竟前面已經(jīng)賣出了，后面還再處理，前后連貫。再一個(gè)，比如涉毒案里，有的是自己吸食，有的是運(yùn)輸，有的是持有，如果這個(gè)量過(guò)大，超出正常吸食的量，或者他以前有販賣的前科，他為了販賣而運(yùn)輸，就會(huì)定販毒。這差不多是一種類型化的做法。
車浩：這個(gè)問(wèn)題是今天晚上的重頭戲，可以適度展開(kāi)一點(diǎn)。
劉文姝：這種情況分幾種，一種是在店鋪里出售野生動(dòng)物的，交易的既遂，未交易的未遂。還有一種是微商，現(xiàn)在有很多人已經(jīng)不去實(shí)體店售賣，但微商的危害性特別大，不定期地往朋友圈里曬，公安部門(mén)監(jiān)測(cè)到了，把朋友圈發(fā)的東西作為未遂。但未遂這一塊我們是嚴(yán)格界定的。
森林公安負(fù)責(zé)專業(yè)的一線執(zhí)法，但人數(shù)不足20人；每年關(guān)于野生動(dòng)物案件有80件左右，每年涉案價(jià)值在三千萬(wàn)到五千萬(wàn)之間。2012年以前北京在國(guó)際上就被稱為是象牙的集散地，我們連續(xù)打了三年，明面上基本沒(méi)有了，市場(chǎng)上看不見(jiàn)象牙。
2013—2016年我們都有打，打象牙、虎骨等專案，虎骨的案子主要是越南走私進(jìn)來(lái)，因?yàn)樵侥显试S養(yǎng)虎，虎骨是禁貿(mào)，進(jìn)來(lái)肯定要打擊。在北京我們跟有關(guān)部門(mén)配合，辦了很多較大的案件，從事不法販賣野生動(dòng)物的商販不敢再到市場(chǎng)大肆販賣，被抓的人判十年以上有期徒刑的有30-40人。
車浩：一般象牙查獲之后怎么處理？
劉文姝：按照規(guī)定進(jìn)行處理，現(xiàn)暫存我局一部分。辦案中西城檢察院給了我們巨大支持，我們很多案件在逮捕前西檢前期介入，給予指導(dǎo)。
車浩：謝謝劉科長(zhǎng)，介紹了很多情況，下面請(qǐng)劉衛(wèi)東律師談?wù)勊目捶ā?/p>
劉衛(wèi)東：非常高興又有機(jī)會(huì)參加活動(dòng)，從第5期開(kāi)始有一個(gè)特別大的變化，前面4期基本上都是學(xué)術(shù)界的老師們參加。這期，北京市檢察院的王新環(huán)專委也來(lái)到了現(xiàn)場(chǎng)。特別高興的是邀請(qǐng)了趙檢以后，趙檢把公安的同志也帶過(guò)來(lái)了，把動(dòng)物保護(hù)組織也帶過(guò)來(lái)了，以后這種形式要保持下來(lái)，不僅有學(xué)術(shù)界老師參加，還有實(shí)務(wù)界的各位專家來(lái)參加。當(dāng)然王新環(huán)、趙檢都是專家型的領(lǐng)導(dǎo)。這樣的組合非常好。
而且今天是一個(gè)特別好的日子——王鵬走出了看守所，不知道是車浩有意選擇這個(gè)日子還是趕巧了。上一次鴻茅藥酒案的沙龍以后，第二天下午鴻茅藥酒酒廠正式道歉說(shuō)它做錯(cuò)了，也是特別巧的事兒。
回到今天的話題，如果作為一個(gè)刑辯律師，我們?cè)趺磥?lái)看這個(gè)案件？我能夠想到的有兩點(diǎn)，第一，如果在涉案罪名構(gòu)成要件上，一方面是幾位老師提到的對(duì)珍稀瀕危動(dòng)物的理解，還有另外一方面是對(duì)人工繁殖的認(rèn)定。辯護(hù)意見(jiàn)最后可能不會(huì)被采納，但有時(shí)候刑辯律師做的工作哪怕知道最后不會(huì)被采納，但作為律師，該說(shuō)的話還是要說(shuō)。
可能對(duì)通過(guò)一個(gè)案件推動(dòng)相關(guān)法律規(guī)定的修正會(huì)起到一定作用。人工繁殖的，市場(chǎng)上有賣的，每只500—1000塊能夠買(mǎi)到的，這樣的動(dòng)物怎么是一種珍貴或者瀕危的動(dòng)物？這是常識(shí)性的問(wèn)題，雖然有司法解釋的存在。挑戰(zhàn)司法解釋的效力，律師辯護(hù)時(shí)應(yīng)該知道這樣做最后的結(jié)果會(huì)是什么樣的，但是我想這也是應(yīng)該要辯護(hù)的。
對(duì)于人工繁殖的認(rèn)定，這個(gè)案件里很明確，司法解釋做了一個(gè)擴(kuò)大性的解釋。如果對(duì)熊貓要做一種擴(kuò)大性的解釋，或者說(shuō)人工飼養(yǎng)的熊貓也包括在應(yīng)該保護(hù)的范圍內(nèi)，作為國(guó)民來(lái)講，應(yīng)該達(dá)到普遍認(rèn)知的，這個(gè)是沒(méi)有任何問(wèn)題的。把人工飼養(yǎng)列入到珍稀動(dòng)物里，從司法認(rèn)定上，律師是可以提出辯護(hù)意見(jiàn)來(lái)的。這對(duì)法官來(lái)講也是一種挑戰(zhàn)，不按司法解釋來(lái)判，是一個(gè)錯(cuò)案，但如果按司法解釋判了，卻和老百姓最常識(shí)性的認(rèn)知明顯偏離了。
這個(gè)案件和天津氣槍案有類似的情況。當(dāng)時(shí)我們討論氣槍案的時(shí)候，我提出了建議，這個(gè)案件要得到比較適當(dāng)?shù)慕鉀Q，可能只能走特別減輕程序。這個(gè)觀點(diǎn)是受許霆案的啟發(fā)。最后結(jié)果也是這么下來(lái)的，押多少判多少。
最高人民法院研究室的《關(guān)于收購(gòu)、運(yùn)輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動(dòng)物適用法律問(wèn)題的復(fù)函》足以表明在鸚鵡案這類案件中，存在著“特別減刑”的適用空間。而且最高人民法院在《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》也明確表示要“綜合評(píng)估社會(huì)危害性，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)?！睂?duì)于這類明顯不具備社會(huì)危害性的案件，最高院應(yīng)當(dāng)是對(duì)適用特別減刑規(guī)定是持肯定態(tài)度的。
剛才聽(tīng)了陳興良老師的解讀，興良老師提出這種案子本身是一種行政犯，應(yīng)該依據(jù)《野生動(dòng)物保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定?！兑吧鷦?dòng)物保護(hù)法》沒(méi)有把人工繁殖視為野生動(dòng)物保護(hù)范疇，司法解釋卻這么解釋出來(lái)。從法律位階上，司法解釋法律效力應(yīng)該是低于《野生動(dòng)物保護(hù)法》的。
類似這種案件，是否有可能由律師直接向全國(guó)人大法律委員會(huì)提出進(jìn)行法律審查。如果做到這一點(diǎn)，那么對(duì)法治進(jìn)步的推動(dòng)意義可能會(huì)更大。對(duì)司法解釋的詬病，司法實(shí)踐中常有。但法官喜歡司法解釋，覺(jué)得有了司法解釋判案很容易，有規(guī)可尋，有許多可以做自由裁量、可以做實(shí)質(zhì)判斷的不用去做。這個(gè)案子對(duì)法官來(lái)講，尤其是處在改革開(kāi)放前沿的深圳法院，深圳法院、法官應(yīng)該有所作為。這樣的案件可能直接推動(dòng)了司法解釋的廢除或者馬上的修改。
從行政犯本身來(lái)講，近年來(lái)我國(guó)刑法的發(fā)展呈現(xiàn)明顯的“注重行為規(guī)制、加強(qiáng)社會(huì)管控”的特點(diǎn)。歷次刑法修正案增加了大量的行政犯罪，突出體現(xiàn)在衛(wèi)生、食品以及環(huán)境等涉及集體利益的公共領(lǐng)域。在這種發(fā)展趨勢(shì)下，對(duì)破壞野生動(dòng)物資源這類行政犯特有的違法性認(rèn)識(shí)困境問(wèn)題更需要妥善解決，同時(shí)處理好犯罪行為和行政違法行為的界限問(wèn)題。
而且，對(duì)于破壞野生動(dòng)物資源犯罪這類行政犯，基于責(zé)任主義的要求，不能直接基于法律推行的需要徑直認(rèn)定行為人主觀上有違法性認(rèn)識(shí)，或干脆回到“不知法不免責(zé)”的結(jié)果歸責(zé)主義，而是必須在個(gè)案中對(duì)行為人主觀上是否認(rèn)識(shí)到自己的行為違法進(jìn)行具體地檢驗(yàn)。如果行為人不但不知法，而且連知法的可能性也沒(méi)有，也就沒(méi)有了對(duì)行為人進(jìn)行非難、譴責(zé)的基礎(chǔ)。
刑法對(duì)于野生動(dòng)物的保護(hù)也應(yīng)是一種社會(huì)資源的保護(hù)，只有在資源出現(xiàn)破壞和減損時(shí)才有進(jìn)行規(guī)制懲罰的必要。本案從處理結(jié)果看屬于機(jī)械的處理了刑法與動(dòng)物保護(hù)之間的關(guān)系，只關(guān)注了當(dāng)事人出售野生動(dòng)物名錄中動(dòng)物的行為，但卻忽視了該行為是否存在需要刑法懲處的社會(huì)危害性的問(wèn)題。
盧建平：我給衛(wèi)東加一個(gè)注腳，我剛才發(fā)言特別提到作為改革開(kāi)放前沿陣地的深圳法官應(yīng)該在這個(gè)問(wèn)題上有自己的作為。
王新環(huán)：是經(jīng)濟(jì)特區(qū)，跟深圳一點(diǎn)關(guān)系都沒(méi)有，跟北京也沒(méi)關(guān)系。
盧建平：有關(guān)系，我舉一個(gè)小小的例子，前幾年我的一個(gè)朋友托了一件事情給我，浙江省某個(gè)局的局長(zhǎng)受賄50萬(wàn)，想讓我們給他論證。我說(shuō)論證算了，這點(diǎn)點(diǎn)錢(qián)估計(jì)也不會(huì)太重。他說(shuō)這個(gè)案子在浙江的話比較麻煩，因?yàn)槟鞘窃谛薨?、修九之前，差不多算?shù)額巨大的。過(guò)了一段時(shí)間，他告訴我說(shuō)現(xiàn)在案子指定管轄到深圳去了，希望我能去一趟。
我說(shuō)去都不用去了。他說(shuō)你何以樂(lè)觀？我說(shuō)如果超過(guò)五年你上訴，如果五年之內(nèi)就忍了，這個(gè)案子我給你預(yù)判一下，是四年半。兩個(gè)月以后他給我打電話說(shuō)，被你猜中了，四年半。那時(shí)候類似深圳等發(fā)達(dá)地區(qū)已經(jīng)做到10萬(wàn)塊錢(qián)起步，10萬(wàn)算一年，最后判了四年半。我舉這個(gè)例子是想說(shuō)明，在經(jīng)濟(jì)犯罪這塊或者在職務(wù)犯罪這塊有這么大的所謂改革動(dòng)力，何以在一個(gè)動(dòng)物權(quán)或者鸚鵡案中……
王新環(huán)：不過(guò)舉的這個(gè)例子，好像跟法官個(gè)人沒(méi)有關(guān)系，跟深圳有關(guān)法律標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)系，這是肯定的。你能想象出貪污10萬(wàn)在廣東在深圳不起訴嗎？他跟這個(gè)法官個(gè)人沒(méi)有關(guān)系，完全是遵從慣性往前走的。
車浩：我覺(jué)得盧老師跟新環(huán)專委說(shuō)的不矛盾，盧老師說(shuō)的是深圳氛圍下，整個(gè)法院上面步伐大一點(diǎn)，力度更寬一點(diǎn)，不是個(gè)案中的法官，是整個(gè)特區(qū)司法尺度寬松的情況下，這個(gè)案子可以做得更柔性一點(diǎn)。這個(gè)問(wèn)題我們討論得充分了，有各個(gè)角度和環(huán)節(jié)，關(guān)于涉案的罪名，關(guān)于司法解釋、國(guó)際公約的關(guān)系。
剛才各位老師討論過(guò)程中都提到了法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，這個(gè)案子從最后最高法院的意見(jiàn)來(lái)看，包括二審的意見(jiàn)來(lái)看，始終認(rèn)為被告人是明知的，沒(méi)有談他法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，對(duì)這些是明知的。超越這個(gè)個(gè)案來(lái)看，老百姓關(guān)注這個(gè)問(wèn)題和之前關(guān)注氣槍案、蘭草案、鳥(niǎo)窩案、玉米案一樣，公眾關(guān)注這個(gè)問(wèn)題挑戰(zhàn)的不是刑法，而是作為刑法前置各個(gè)行業(yè)的行政法規(guī)。
公眾爭(zhēng)辯、關(guān)心的也不是客觀上法規(guī)到底對(duì)不對(duì)，實(shí)踐中怎么區(qū)分鳥(niǎo)到底是野生的還是人工的，客觀上有合理性，各個(gè)行業(yè)管理規(guī)定客觀上是對(duì)的，包括附錄1、附錄2，但問(wèn)題是主觀上對(duì)一般老百姓而言、對(duì)一般公眾而言可能認(rèn)識(shí)不到這是一個(gè)犯罪。認(rèn)識(shí)不到犯罪的情況下，法律怎樣去執(zhí)行？
我們國(guó)家《刑法》跟國(guó)外總則上有很大的差異，就是沒(méi)有關(guān)于法律錯(cuò)誤的規(guī)定，草案中有，后來(lái)刪掉了。這些年陸續(xù)幾起重大案件都暴露出這樣的問(wèn)題，不知法或者一般人認(rèn)為可能是違法犯罪的情況下處罰他，不知法處罰的情況，過(guò)去說(shuō)不知者不怪，現(xiàn)在是不知者不免責(zé)，這樣的情形，各位專家和實(shí)務(wù)部門(mén)的各位一線司法人員怎么來(lái)看這個(gè)問(wèn)題？我們還是先請(qǐng)羅翔老師。
羅翔：謝謝。關(guān)于鸚鵡案，就我剛才最初拋出的幾個(gè)案件，我覺(jué)得最大的問(wèn)題是從一般老百姓角度而言，這不算一個(gè)什么事情。但是在法律上卻能夠判如此嚴(yán)重的罪責(zé)。我們都知道，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，一般說(shuō)來(lái)有兩種，一種是所謂的禁止錯(cuò)誤，一種是所謂的歸屬性錯(cuò)誤或者涵攝性錯(cuò)誤。王鵬案子中可能不能說(shuō)是一種禁止性錯(cuò)誤，因?yàn)樗麖氖逻@個(gè)行業(yè)兩年多，知道有些珍貴動(dòng)物是不能賣的。
但問(wèn)題在于，我們剛才在第一個(gè)問(wèn)題中反復(fù)所糾纏的一點(diǎn)，即人工馴養(yǎng)的動(dòng)物是否是野生動(dòng)物？我想從王鵬案的判決書(shū)中以及從社會(huì)公眾的關(guān)注點(diǎn)來(lái)看，包括我個(gè)人，很難有一般人能夠認(rèn)為人工馴養(yǎng)的一只鸚鵡居然是法律上所說(shuō)的野生動(dòng)物。
剛才衛(wèi)東主任也說(shuō)了，人工馴養(yǎng)大熊貓老百姓知道得保護(hù)，人工馴養(yǎng)的鸚鵡，而且鸚鵡特別能夠產(chǎn)蛋，一窩下了40多個(gè)蛋，每個(gè)蛋都活了，這理解為野生動(dòng)物，這明顯屬于法律上所說(shuō)的涵攝性錯(cuò)誤。于是一個(gè)突出的問(wèn)題就出現(xiàn)了，當(dāng)涵攝性錯(cuò)誤出現(xiàn)的時(shí)候，也就是出現(xiàn)了個(gè)人評(píng)價(jià)跟國(guó)家評(píng)價(jià)發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)該采取哪種標(biāo)準(zhǔn)？
我個(gè)人始終認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題之所以出現(xiàn)的關(guān)鍵是整個(gè)中國(guó)現(xiàn)在刑法知識(shí)框架中一個(gè)非常非常嚴(yán)重的問(wèn)題，就是我們認(rèn)為刑法保護(hù)的到底是什么。我想大部分包括在座的很多老師以及很多同學(xué)們，始終認(rèn)為或者當(dāng)前有一種主流的觀點(diǎn)（我不知道是不是主流的觀點(diǎn)）——認(rèn)為刑法保護(hù)的目的是法益。
于是，問(wèn)題又出現(xiàn)了，什么叫作法益？法律所保護(hù)的利益叫作法益，哪一種法律所保護(hù)的利益或者哪一種生活利益值得法律保護(hù)？法律論告訴我們，法律保護(hù)的就是值得保護(hù)的法律利益。這是一個(gè)循環(huán)論證。于是我始終會(huì)想，在傳統(tǒng)刑法中，或者兩百年前主流刑法觀念中，一直認(rèn)為刑法保護(hù)的基本立場(chǎng)是倫理道德，只是到了國(guó)家主義我們才認(rèn)為刑法要保護(hù)法律所規(guī)定的利益。
但當(dāng)我們認(rèn)為法律要保護(hù)法律要保護(hù)的利益，于是在責(zé)任論中就不可避免地會(huì)歸責(zé)致法律責(zé)任論。的的確確，當(dāng)各位看一些法益論者的作品，會(huì)發(fā)現(xiàn)在責(zé)任論中就主張法律責(zé)任論。什么叫法律責(zé)任論？對(duì)一種行為為什么要苛以責(zé)任？因?yàn)樗欠伤?guī)定的。這又進(jìn)入了閉路循環(huán)，為什么要懲罰你？因?yàn)槭欠伤?guī)定的，為什么是法律所規(guī)定的？因?yàn)榫褪且獞土P你。
因此，刑法在知識(shí)框架中要進(jìn)行梳理，刑法真的要保護(hù)法益嗎？哪些法益值得保護(hù)？我們是否需要道德作為法益的開(kāi)源？如果以道德作為刑法的開(kāi)源，就不可避免地在責(zé)任論中堅(jiān)持道義責(zé)任論。什么叫道義責(zé)任論？只有當(dāng)一種行為是道義所譴責(zé)的，這種行為才值得刑法去發(fā)動(dòng)。換言之，反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果一種行為是道德生活所允許或者道德生活所鼓勵(lì)的、或者道德生活所容忍的，無(wú)論如何都不可能是犯罪。
放到王鵬案中，王鵬家境不太好，養(yǎng)鸚鵡很大程度上要為他的女兒治病，這種情境下，他所賣的這只鸚鵡是特別能產(chǎn)蛋的鸚鵡，說(shuō)白了不是什么東西，道德生活中真的是一種民眾所容忍的行為，既然是道德生活所容忍的行為，從任何角度來(lái)說(shuō)都不予發(fā)動(dòng)刑法。
我非常欣賞英國(guó)保守主義大師詹姆斯·斯蒂芬對(duì)約翰·穆勒《論自由》提出批駁的第一本經(jīng)典作品，在《自由·平等·博愛(ài)》中批評(píng)約翰·穆勒的《論自由》，他說(shuō)“在任何情況下立法都要反映一個(gè)國(guó)家的道德水準(zhǔn)，如果社會(huì)沒(méi)有毫不含糊地譴責(zé)一種行為，那被就不得加以懲罰；如果加以懲罰的話，就會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的虛偽和公憤。換言之，法律永遠(yuǎn)不可能比它所屬的民族更優(yōu)越，法律要永遠(yuǎn)地謙卑地傾聽(tīng)民眾樸素的道德訴求。”
回到我剛才的話題，三種標(biāo)準(zhǔn)，一種是個(gè)人的評(píng)價(jià)，一種是國(guó)家的評(píng)價(jià)，還有一種是社會(huì)的評(píng)價(jià)。刑法應(yīng)該遵循哪種評(píng)價(jià)？
表面上我們會(huì)把個(gè)人評(píng)價(jià)跟個(gè)人國(guó)家對(duì)立起來(lái)，在這個(gè)案件中王鵬認(rèn)為不是國(guó)家值得保護(hù)的動(dòng)物，國(guó)家認(rèn)為就是值得保護(hù)的東西。后來(lái)我慢慢發(fā)現(xiàn)個(gè)人評(píng)價(jià)跟國(guó)家評(píng)價(jià)是一體兩面，是一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面。不知道各位有沒(méi)有注意到托克維爾在《舊制度與大革命》里說(shuō)的一句話，“誰(shuí)要求絕對(duì)的自由，誰(shuí)就在要求絕對(duì)的奴役”。你會(huì)發(fā)現(xiàn)個(gè)主義跟國(guó)家主義其實(shí)是一體兩面，如果每個(gè)人都采取自己對(duì)這個(gè)世界價(jià)值觀的認(rèn)識(shí)，這個(gè)世界會(huì)崩塌，一旦崩塌人們就會(huì)期待強(qiáng)權(quán)進(jìn)入，一定會(huì)導(dǎo)致國(guó)家主義。
事實(shí)上，只要道德生活可以約束個(gè)體，也只有道德生活可以約束國(guó)家。我始終相信，立法者只能去發(fā)現(xiàn)道德，立法者不能夠去發(fā)明道德。所以在道德生活面前是對(duì)個(gè)人的一個(gè)規(guī)訓(xùn)，在道德生活面前也是對(duì)國(guó)家的一個(gè)規(guī)訓(xùn)。
回到剛才的話題，基于我的立場(chǎng)中，我認(rèn)為刑法中一定要堅(jiān)守道義責(zé)任論，如果一種行為是道德生活所許可的，無(wú)論如何都不可能應(yīng)該以犯罪論處。王鵬這種案件實(shí)在太普遍了，就我個(gè)體而言就碰到過(guò)好幾起，在中國(guó)我實(shí)施過(guò)，在國(guó)外我也實(shí)施，有一次在美國(guó)國(guó)家森林公園，我們一批人去國(guó)家森林公園，路上有一個(gè)同學(xué)看到有一只鹿角，撿起來(lái)放到書(shū)包里，大搖大擺地帶出森林公園。然后警察說(shuō)，這是什么？我說(shuō)鹿角啊，補(bǔ)啊。警察說(shuō)，不能帶，這是犯罪。我說(shuō)啊，這是犯罪？于是我們把它放到那里了。
如果警察嚴(yán)格執(zhí)法就可以抓我們的，這是很可怕的，但是我真的不知道。美國(guó)有些中餐廳做鱉吃，鱉跟烏龜?shù)挠⑽膯卧~都是“Turtle”，都叫龜，老美不區(qū)分龜和鱉，在他看來(lái)鱉就是龜，龜就是鱉，烏龜在美國(guó)是珍稀保護(hù)東西，我們吃的是鱉，他說(shuō)不對(duì)，你吃的是烏龜，我們跟他們辯護(hù)，這真的是鱉，不信叫動(dòng)物學(xué)家來(lái)。所以如果確實(shí)出現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤是道德生活所容忍的，道德生活所許可的，我覺(jué)得從任何角度來(lái)說(shuō)都不以犯罪論處。
為什么違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在中國(guó)刑法中很少被運(yùn)用，除了知識(shí)論的問(wèn)題，我們過(guò)分地強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)和法律責(zé)任論，更為重要的是刑法知識(shí)體系中刑法跟刑訴沒(méi)有打通。
最為重要的是，我們的犯罪構(gòu)成體系有沒(méi)有像美國(guó)法一樣體現(xiàn)了證明責(zé)任分配。我們始終認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是責(zé)任阻卻事由，既然是一種責(zé)任阻卻事由，那應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)提出責(zé)任和誰(shuí)來(lái)承擔(dān)說(shuō)服責(zé)任？大陸法系國(guó)家中很難得到說(shuō)明，普通法系國(guó)家中可以得到說(shuō)明，可以很好地解決這個(gè)問(wèn)題。如果是一種責(zé)任阻卻事由，提出責(zé)任是辯方提出，而且辯方要提供優(yōu)勢(shì)證據(jù)。比如王鵬案中，辯方提供優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明真的不知道鸚鵡是珍貴動(dòng)物。這樣的話辯方跟控方的矛盾得到很好的解決。
時(shí)延安：羅翔老師提到道德關(guān)系問(wèn)題太宏大了。普通法刑法里比較強(qiáng)調(diào)道德，論證一個(gè)行為是不是犯罪的時(shí)候比較強(qiáng)調(diào)這個(gè)，包括從刑罰論來(lái)講也比較強(qiáng)調(diào)這個(gè)。但在德國(guó)刑罰體系走的是基本上屬于分析實(shí)證主義的模式，努力地判斷行為是否犯罪、違法，跟道德區(qū)分開(kāi)。道德在一個(gè)多元結(jié)構(gòu)的社會(huì)里有多種判斷，道德在現(xiàn)在社會(huì)很難得到一致的判斷，可能只能尋求最低限度的道德。
當(dāng)然，我不反對(duì)在刑法理論中討論道德，但我傾向于在刑罰論討論這個(gè)問(wèn)題，不傾向于在犯罪論里討論這個(gè)問(wèn)題。這個(gè)太宏大了，一般來(lái)講，普通法談這個(gè)話題時(shí)更多是在犯罪化角度，相當(dāng)于實(shí)質(zhì)違法性的角度考慮問(wèn)題，沒(méi)有在罪責(zé)角度考慮問(wèn)題。所以怎么討論這個(gè)問(wèn)題可以進(jìn)一步展開(kāi)，這個(gè)問(wèn)題太大了。
我比較贊同前面的分析，有知識(shí)論傳播的問(wèn)題，如果區(qū)分禁止錯(cuò)誤和涵攝錯(cuò)誤的話，這個(gè)問(wèn)題能比較好的得到判斷?，F(xiàn)在從司法實(shí)務(wù)所掌握的關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤來(lái)講是傳統(tǒng)的法律錯(cuò)誤的教義，認(rèn)為法律錯(cuò)誤一般是不阻卻的故意，除非是在不可避免的情況下。這個(gè)教義在大部分教材里是這種認(rèn)識(shí)。王鵬案很難逃脫出故意不成立的情況。按照這個(gè)角度來(lái)講，故意還是存在的。我很贊同剛才羅老師的分析，可能德國(guó)的分析框架更合理。
英國(guó)也在反思這個(gè)問(wèn)題，內(nèi)部做出了很多區(qū)分，有點(diǎn)像德國(guó)的分析框架，尤其在法律錯(cuò)誤里面找出很多排除的例外情況予以分析。英國(guó)有一萬(wàn)多犯罪，大多數(shù)都是規(guī)制犯，都是在行政法里，不光普通老百姓不知道，很多專業(yè)人士也不知道，這時(shí)候你苛求他一定要知道法律是不合理的。
盧建平：我本來(lái)想跟大家提供一點(diǎn)討論的題材或者“食材”，作為一個(gè)吃貨，我比羅翔的罪孽更加深重，從小到大，僅我一張嘴吃掉的珍稀、瀕危的野生動(dòng)物就不知道有多少，而且常常是和一幫朋友甚至同行一起吃，一起吃飯就是“共飯”，等同于“共犯”。
當(dāng)然我給大家提供的素材是很嚴(yán)肅的，2014年4月份全國(guó)人大常委會(huì)有一個(gè)立法解釋，關(guān)于341條的，為什么要出臺(tái)這個(gè)立法解釋？為什么不是修改法律，為什么不是通過(guò)司法解釋？
陳興良：我知道。
盧建平：對(duì)，陳興良老師也參加了，在全國(guó)人大會(huì)議中心。出臺(tái)這個(gè)東西的目的就是要?dú)⒁粴⒊砸拔兜耐犸L(fēng)或者堵一下類似我這種吃貨的嘴。最終通過(guò)立法解釋，把知道或者應(yīng)當(dāng)知道珍貴野生動(dòng)物，為食用或者其他目的而購(gòu)買(mǎi)，最后解釋成非法收購(gòu)珍稀、瀕危野生動(dòng)物罪。
我們當(dāng)時(shí)爭(zhēng)議，這樣的解釋嚴(yán)格來(lái)說(shuō)通過(guò)修法方式是最為合適的，最后立法機(jī)關(guān)折中，既不是修法也不是最高司法機(jī)關(guān)做司法解釋，而是立法解釋。所以這條大家要記得，不要像羅翔那樣偷換概念，吃龜或者吃鱉，或者是野生的還是人工馴養(yǎng)的，真正吃進(jìn)去了可能就吐不出來(lái)了，真是把自己吃“進(jìn)去了”！到那時(shí)候再辯解說(shuō)我不具有違法性認(rèn)識(shí)就不行了。人家說(shuō)你是刑法學(xué)教授，你辯解說(shuō)分則部分我不教，我只教總則。這個(gè)總是有點(diǎn)勉強(qiáng)吧！
反過(guò)來(lái)我要說(shuō)，這種法益說(shuō)也好，或者學(xué)術(shù)界提的一些主張，全面法典化或者單一法典化，還是把某一種載體或者某一種事物過(guò)于理想化，寄于了太多太神奇的功能，而事實(shí)上是做不到的。所以如果要想讓人人都知法，就像拿破侖所立的法國(guó)《民法典》一樣是人盡皆知的。但我看了法國(guó)《民法典》以后也暈，一共有2281條。所以再大的法典、再完美的法典也不可能全部包攬。所以法典的夢(mèng)想可以有，但是不能過(guò)。
第二個(gè)，對(duì)于這種法益，除了法律萬(wàn)能主義的影響以外，還有一種是萬(wàn)能政府、全能政府觀念?，F(xiàn)在很多在刑法里頭出現(xiàn)的法定犯，前置我們的行政法規(guī)，事實(shí)上要求相應(yīng)的政府管理機(jī)構(gòu)履行許可、登記、備案，過(guò)程中監(jiān)督、檢查，事后要查處。
但若大一個(gè)北京，幾千萬(wàn)人口，森林公安局辦這類案件才那么幾個(gè)人，這可能是一個(gè)常態(tài)，任你法網(wǎng)恢恢，你有這個(gè)漏洞、那個(gè)缺口，我就這么一些人，今年抓植物的，明年抓動(dòng)物的，動(dòng)物還可以分明年先抓水里的，抓陸地上的，再抓天上飛的、林子隱藏的，最后抓家里養(yǎng)的，這是一種象征性的執(zhí)法，這種執(zhí)法按照我個(gè)人理解，更符合我們的認(rèn)知，更符合常識(shí)。
車浩：謝謝盧老師。陳老師您接著說(shuō)一說(shuō)。
陳興良：剛才談到違法性認(rèn)識(shí)，這個(gè)問(wèn)題律師在辯護(hù)中也提到了。但違法性認(rèn)識(shí)這個(gè)概念還是要在理論上加以界定，羅翔剛才提到禁止錯(cuò)誤和涵攝錯(cuò)誤。禁止錯(cuò)誤才是真正意義上的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，涵攝錯(cuò)誤是事實(shí)錯(cuò)誤或者構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。是否認(rèn)識(shí)到是野生動(dòng)物，這是一個(gè)事實(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，也是構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。但是對(duì)于某種野生動(dòng)物是不是刑法上所保護(hù)的野生動(dòng)物是違法性認(rèn)識(shí)，這兩者有所不同。構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤只是阻卻故意，而對(duì)野生動(dòng)物是否受《刑法》所保護(hù)的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤會(huì)阻卻責(zé)任。
律師在本案辯護(hù)中對(duì)這兩者沒(méi)有特別的加以區(qū)分，就這個(gè)案件來(lái)說(shuō)，所謂錯(cuò)誤更多是構(gòu)成要件錯(cuò)誤，也就是野生動(dòng)物是否包工人工馴養(yǎng)繁殖的物種，在這個(gè)問(wèn)題上可能有一定的錯(cuò)誤。在本案中，一審時(shí)律師辯護(hù)策略是認(rèn)罪但要求從輕，二審換了兩個(gè)律師，他們的辯護(hù)策略改變了，做無(wú)罪辯護(hù)，其中無(wú)罪辯護(hù)里面就涉及到所謂的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題。但二審法院在判決里對(duì)這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有回應(yīng)，反而是最高法院核準(zhǔn)回復(fù)中涉及到了，主要是說(shuō)被告人王鵬本身也承認(rèn)知道涉案鸚鵡是受國(guó)家法律保護(hù)的，用這點(diǎn)來(lái)化解了違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問(wèn)題。
我們現(xiàn)在討論超越個(gè)案，因?yàn)樵谶@類案件中，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤往往是在辯護(hù)當(dāng)中提出的辯護(hù)事由。如果是違法性認(rèn)識(shí)、禁止錯(cuò)誤，這一點(diǎn)被法院采納的可能性很少，基本上沒(méi)有被采納。但是對(duì)于某種野生動(dòng)物的歸屬，是否是野生動(dòng)物，這個(gè)問(wèn)題上確實(shí)可能會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤，實(shí)踐中我們也發(fā)現(xiàn)有這樣的案例。
在這種情況下，作為一種辯護(hù)的理由是可以的，但還是要提出事實(shí)，控方采取推定的方法。剛才王新環(huán)提出，控方起訴的時(shí)候只要有形式上或者表面證據(jù)就可以向法院起訴，實(shí)質(zhì)判斷由法院去做。這個(gè)觀點(diǎn)我贊同，但必須還要考慮后果。也就是說(shuō)如果按照這個(gè)思路來(lái)指控，檢察機(jī)關(guān)必須要承受法院無(wú)罪判決的結(jié)果。如果你不想承受無(wú)罪判決，這種情況下到法院，必須要讓法院判有罪，這兩者之間就有矛盾。
本案中違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題確實(shí)是一個(gè)值得研究的問(wèn)題，這種研究，過(guò)去比較多的是在理論上做抽象研究，我們覺(jué)得還是應(yīng)該結(jié)合具體案件研究，也就是在實(shí)踐中，律師有多少案件里提出了這種違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的辯解，法院采納了多少，是如何回應(yīng)的，這些資料收集對(duì)于我們深入研究這個(gè)問(wèn)題會(huì)有幫助的，我就講這么多。
車浩：謝謝陳老師明確涵攝錯(cuò)誤和違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分問(wèn)題，這個(gè)案子的確如陳老師提到的，關(guān)鍵在于人工馴養(yǎng)是否屬于野生，“野生”要素不是很重要，重要的是珍貴、瀕危，這個(gè)觀點(diǎn)我不是很贊同，因?yàn)榱⒎ㄕ呒热话选耙吧眱蓚€(gè)字寫(xiě)在那里，而且就一般認(rèn)知來(lái)說(shuō)，野生動(dòng)物和家養(yǎng)的……
時(shí)延安：如果是強(qiáng)調(diào)野生，大家都認(rèn)可人工馴養(yǎng)的大熊貓、金絲猴要保護(hù)。這些非野生的，不拿進(jìn)來(lái)怎么處理？我覺(jué)得就是強(qiáng)調(diào)瀕危、珍貴，這點(diǎn)是可行的。
車浩：是，強(qiáng)調(diào)瀕危、珍貴肯定是有道理的，但也能舉出反例。
時(shí)延安：這個(gè)可以根據(jù)刑法理論予以適當(dāng)?shù)嘏懦?/p>
車浩：這種案件中，在涵攝錯(cuò)誤的處理上，一般理論上認(rèn)為涵攝錯(cuò)誤不會(huì)影響到故意，比如用螺絲刀扎一下人家的輪胎是毀壞，但行為人不知道這個(gè)行為叫毀壞，對(duì)故意毀壞財(cái)物罪的要素本身發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但不影響主觀認(rèn)定，還是認(rèn)定有故意。
如果行為人說(shuō)，我知道出售野生動(dòng)物是非法的，但不知道是野生，是對(duì)野生有涵攝錯(cuò)誤，如果是這樣來(lái)理解的話，就很難出罪。因?yàn)楹瓟z錯(cuò)誤不影響故意。所以，從律師的辯護(hù)策略上來(lái)說(shuō)，更好是提出違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
不過(guò)，《刑事審判參考》上涉及違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤這個(gè)抗辯理由，司法機(jī)關(guān)采納確實(shí)非常少。我看到廣東兩個(gè)案例，被告人都提出法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，都涉及到動(dòng)植物制品走私的問(wèn)題，辯護(hù)理由說(shuō)主體是外國(guó)人，對(duì)我們國(guó)家列的目錄根本認(rèn)識(shí)不到。但是，前一個(gè)案例法院沒(méi)有采納，后一個(gè)案例法院接受了。一模一樣的走私事實(shí)，但第一個(gè)案件中，這個(gè)辯護(hù)理由完全沒(méi)有接受。就是隔兩年時(shí)間，廣東法院出了兩個(gè)不同的判決。
下面實(shí)務(wù)部門(mén)的幾位同志談一下你們的看法。
肖宇：我先談兩句。首先，公眾認(rèn)知是不是受保護(hù)？公眾聽(tīng)說(shuō)養(yǎng)鸚鵡賣被判刑覺(jué)得不可思議，我的同事也覺(jué)得怎么這樣就把人家判幾年呢？但對(duì)相對(duì)比較專業(yè)的人士來(lái)說(shuō)，對(duì)所有的保護(hù)級(jí)別、物種是非常清楚的。如果只養(yǎng)了2只、3只去賣，不夠?qū)I(yè)是合理的。他養(yǎng)了兩年，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)、繁殖擴(kuò)大到40多只的種群，他養(yǎng)好首先必須得弄清楚這種鸚鵡是哪一種，辨別是雌的還是雄的，然后買(mǎi)一只配對(duì)，過(guò)程中必然了解了到大量知識(shí)。如果不知道這個(gè)是保護(hù)動(dòng)物其實(shí)是站不住腳的。
還有另外一層是可能認(rèn)知不到人工養(yǎng)殖動(dòng)物與野生動(dòng)物同等看待的。的確會(huì)存在這方面的問(wèn)題。但就我們做野生動(dòng)物保護(hù)調(diào)查這一塊來(lái)看，賣家對(duì)法律了解是非常清楚的。比如網(wǎng)上現(xiàn)在賣象牙的，他們不會(huì)說(shuō)我在賣象牙，他們會(huì)用一些代稱。具體什么代稱我不細(xì)說(shuō)了。如果大家光明正大，不知道賣這個(gè)東西是非法的，就直接說(shuō)我在賣象牙，還可以理解。但他們?nèi)际窃谟么Q，所以他們應(yīng)該非常清楚這個(gè)法律規(guī)定，并且有故意來(lái)賣。
關(guān)于大眾的看法，現(xiàn)在這個(gè)社會(huì)媒體的報(bào)道，很多時(shí)候有一定的操縱。比如大學(xué)生掏鳥(niǎo)案一樣，最初的報(bào)道是：大學(xué)生在家門(mén)口樹(shù)上掏了幾個(gè)鳥(niǎo)蛋被判了十年。所有人一聽(tīng)，說(shuō)我小時(shí)候在家里也掏鳥(niǎo)，也應(yīng)該受刑，覺(jué)得很不可思議。但是根據(jù)相關(guān)法官后續(xù)的報(bào)道及偵查部門(mén)提供的證據(jù)，知道他其實(shí)是在人跡罕至的深山里掏猛禽（至少二級(jí)以上的保護(hù)動(dòng)物）的鳥(niǎo)窩，然后拿到鳥(niǎo)蛋，并且出售過(guò)程中很清楚地說(shuō)出了他養(yǎng)的鳥(niǎo)的學(xué)名，知道是受國(guó)家保護(hù)的，而仍然在交易。對(duì)公眾來(lái)說(shuō)，偶然看到這樣一個(gè)新聞，在門(mén)口掏個(gè)鳥(niǎo)窩被判十年，會(huì)覺(jué)得不可思議。養(yǎng)殖鸚鵡出賣會(huì)被判刑，門(mén)口掏鳥(niǎo)窩也被判刑，公眾因?yàn)槊襟w報(bào)道會(huì)對(duì)法律失望，但不是這樣的。
還有道德的角度，對(duì)于這些動(dòng)物，對(duì)于自然環(huán)境，它們是天生的弱者。比如動(dòng)物盜獵了、空氣污染了，沒(méi)有受害者，感覺(jué)不到這個(gè)動(dòng)物滅絕對(duì)我有什么影響，工廠排了幾天廢氣對(duì)我有什么影響，沒(méi)有受害者，判這個(gè)人這么重不應(yīng)該了。這可能反而對(duì)法律的意義要考慮，因?yàn)樯婕暗介L(zhǎng)期利益、短期利益與個(gè)人利益、整體利益的因素。謝謝。
趙文勝：審查案子的時(shí)候?qū)彶榈姆绞?，剛才各位老師說(shuō)的非常好，對(duì)我們很有啟發(fā)。辦案的時(shí)候我們也遇到有嫌疑人對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的辯解，不只是涉及野生動(dòng)物植物保護(hù)，很多案子也有這種情況，這種情況到底能不能阻卻犯罪故意？不能只聽(tīng)嫌疑人口供，僅僅從理論上分析論述也是很困難的，所以我們會(huì)從完善證據(jù)體系綜合分析，怎么完善？
剛才肖宇也提到了，北京打擊象牙、打擊非法貿(mào)易、打擊虎骨，很多都有隱蔽的叫法；北京古玩市場(chǎng)或者花鳥(niǎo)蟲(chóng)魚(yú)市場(chǎng)，因?yàn)榇驌舻脑虿荒芄_(kāi)售賣的時(shí)候就轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)。對(duì)此，我們審查判斷時(shí)，有沒(méi)有事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不是憑你說(shuō)，而是基于正常人、普通人一般的常識(shí)嫌疑人是否應(yīng)當(dāng)知道，馴養(yǎng)專業(yè)技術(shù)程度，出售方式有沒(méi)有采取隱蔽或者其他方式，這樣形成證據(jù)鎖鏈來(lái)綜合分析判斷，來(lái)印證是否真的出現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是想逃避法律制裁還是真的不明知。
有的案子當(dāng)事人確實(shí)不知道，出現(xiàn)了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，比如毒品冰糖和冰毒的關(guān)系，快遞員可能確實(shí)不知道，那就不能一概地認(rèn)為是主觀明知。我們要求審查辦案部門(mén)對(duì)事實(shí)證據(jù)正確分析判斷?，F(xiàn)在全國(guó)都在搞司法改革、員額制，疑難復(fù)雜案件我們會(huì)通過(guò)員額檢察官聯(lián)席會(huì)議的方式研究討論，討論過(guò)程中互相學(xué)習(xí)，啟發(fā)，正確處理案件。
車浩：我來(lái)控制一下節(jié)奏，現(xiàn)在已經(jīng)9：20了，還有很重要的議題沒(méi)有展開(kāi)，每個(gè)部分就不再請(qǐng)每個(gè)嘉賓來(lái)敘述了，因?yàn)橛懻摰亩急容^相近。下面還想從整個(gè)刑法的理論體系中涉及動(dòng)物保護(hù)，針對(duì)動(dòng)物還有其他的罪名，從整體上來(lái)看，包括盧老師提到刑法對(duì)動(dòng)物保護(hù)的態(tài)度，從這個(gè)點(diǎn)上可以宏觀地請(qǐng)各位嘉賓談一談看法，盧老師先說(shuō)。
盧建平：我還是要重復(fù)一開(kāi)始我說(shuō)的話，我們對(duì)待動(dòng)物的權(quán)利或者對(duì)待動(dòng)物這樣一種物種要給它足夠的位置，但是再怎么樣也不能把動(dòng)物的權(quán)利凌駕到人的權(quán)利之上。我有一些不太理解的，已故的邱興隆教授前幾年老是嚷嚷，說(shuō)一個(gè)人頭比不上一個(gè)熊貓頭，兩張虎皮可以要好幾個(gè)人的命?，F(xiàn)在無(wú)論是基于國(guó)情還是發(fā)展階段，我們有些東西發(fā)展不同步。
我現(xiàn)在想通了，比如把國(guó)際公約或者國(guó)際法規(guī)范轉(zhuǎn)換成國(guó)內(nèi)法落地，然后用它來(lái)具體裁判案件，為什么關(guān)于國(guó)際人權(quán)公約的東西簽字那么早簽了，批準(zhǔn)遲遲批不了？保護(hù)的動(dòng)物公約很快全盤(pán)轉(zhuǎn)化，而且雷厲風(fēng)行，招招都落到了實(shí)處。這說(shuō)明我們?cè)趦r(jià)值或者理念層面還是存在著一些障礙。這個(gè)話題我們不能再說(shuō)多了，我自我控制時(shí)間。
車浩：按照您的說(shuō)法，這個(gè)主題也涵蓋在里面，人也是一種動(dòng)物，人的發(fā)展不要把自己看得太高，人類種屬下面也不是人這一支，人類發(fā)展過(guò)程其實(shí)是很小的、短暫的時(shí)間區(qū)段而已。
盧建平：也許機(jī)器人正在開(kāi)會(huì)討論以后怎么保護(hù)我們這種人。
時(shí)延安：我簡(jiǎn)單說(shuō)一下，我最初看到題目“動(dòng)物刑法保護(hù)”時(shí)覺(jué)得怪怪的，目前刑法考慮是的保護(hù)動(dòng)物資源?，F(xiàn)在的法律框架下動(dòng)物不可能有權(quán)利。未來(lái)發(fā)展，動(dòng)物有沒(méi)有這樣的權(quán)利我覺(jué)得可以討論。歐洲想法太超前，某種意義上不現(xiàn)實(shí)，保護(hù)動(dòng)物的權(quán)利還是保護(hù)人的憐憫心。如果真的保護(hù)動(dòng)物，應(yīng)該所有人都是素食主義者，基于價(jià)值多元性的考慮，這種看法也不足取。之所以反對(duì)虐待動(dòng)物，我理解，其實(shí)還是保護(hù)人自己的憐憫心，跟動(dòng)物有沒(méi)有權(quán)利沒(méi)有關(guān)系。這是我的一個(gè)看法。目前說(shuō)資源保護(hù)相對(duì)好一點(diǎn)，“動(dòng)物資源的刑法保護(hù)”更切合一點(diǎn)。
羅翔：我再簡(jiǎn)單說(shuō)幾句。我覺(jué)得還是剛才所說(shuō)的，任何一個(gè)國(guó)家對(duì)動(dòng)物的保護(hù)其實(shí)都是對(duì)人權(quán)保護(hù)的一個(gè)延伸，世界上第一部保護(hù)動(dòng)物的法律出現(xiàn)在英國(guó)，當(dāng)時(shí)英國(guó)是世界上人權(quán)保護(hù)最杰出的國(guó)家。所以始終我們要定位保護(hù)的一個(gè)基本目的。當(dāng)前中國(guó)動(dòng)物保護(hù)法最大的缺陷是重保護(hù)輕利用，沒(méi)有注意到國(guó)際貿(mào)易公約非常重要的宗旨是保護(hù)動(dòng)物的目的——為了人類更好地管理動(dòng)物，能夠更好地利用大自然給我們提供的資源。
回到前面的主題，所謂的人工馴養(yǎng)，人工馴養(yǎng)的熊貓跟人工馴養(yǎng)的鸚鵡最大不同是什么？人工馴養(yǎng)的熊貓最終是希望熊貓回歸大自然。人工馴養(yǎng)鸚鵡就是為了觀賞，難道把人工馴養(yǎng)的鸚鵡放到自然界去？王鵬案件后出現(xiàn)最不利的后果是很多老板把人工馴養(yǎng)的鸚鵡放到自然界去了，這不是找死嗎，它們根本活不了。所以最重要的是保護(hù)目的。動(dòng)物保護(hù)是在人權(quán)得到充分保護(hù)的基礎(chǔ)上才延伸而來(lái)，動(dòng)物的保護(hù)目的最終是服務(wù)于人的需要。
很多國(guó)家，蟒蛇能不能當(dāng)寵物？金絲猴能不能當(dāng)寵物？熊貓能不能當(dāng)寵物？有些國(guó)家是可以的，如果能更好地保護(hù)動(dòng)物，允許民間投入資源保護(hù)，會(huì)不會(huì)更好？中國(guó)是國(guó)家主義，動(dòng)物保護(hù)法說(shuō)所有動(dòng)物資源都是國(guó)家的，那么就是國(guó)家一個(gè)主體去保護(hù)，個(gè)體想養(yǎng)只熊貓是不行的。目前還是重保護(hù)，不過(guò)最終目的是既要有保護(hù)還要有利用。
陳興良：最后回歸到我們的主題“動(dòng)物的刑法保護(hù)”，我想講三個(gè)意思：第一個(gè)意思，刑法對(duì)珍貴瀕危野生動(dòng)物保護(hù)是具有必要性的，這種必要性現(xiàn)在越來(lái)越被大家所認(rèn)識(shí)。確實(shí)我們從1997年《刑法》以來(lái)，尤其是隨著我們國(guó)家加入野生動(dòng)物保護(hù)的國(guó)際公約后，應(yīng)該說(shuō)對(duì)于珍貴瀕危野生動(dòng)物刑法保護(hù)的力度不斷加強(qiáng)，非法收購(gòu)珍稀、瀕危野生動(dòng)物罪過(guò)去在司法實(shí)踐中很少適用，但現(xiàn)在適用越來(lái)越多，這表明刑法保護(hù)珍貴瀕危動(dòng)物的力度越來(lái)越大，總的發(fā)展趨勢(shì)是非常值得肯定的。
第二點(diǎn)，對(duì)珍貴瀕危野生動(dòng)物保護(hù)，刑法只是最后手段，主要是行政法的保護(hù)。刑法介入對(duì)珍貴瀕危野生動(dòng)物保護(hù)的時(shí)候，還是要考慮分不同的級(jí)別、不同層次，尤其是應(yīng)當(dāng)區(qū)分原生的野生動(dòng)物和人工馴養(yǎng)的野生動(dòng)物，兩者應(yīng)該有所區(qū)分，而不應(yīng)該不它們完全看作是一樣的。有些野生動(dòng)物，隨著人工馴養(yǎng)繁殖的種群越來(lái)越大，是不是可以考慮對(duì)這種野生動(dòng)物只保護(hù)原生野生動(dòng)物，對(duì)人工馴養(yǎng)繁殖部分的種群不再由刑法保護(hù)，可以由行政法進(jìn)行管理。這一點(diǎn)都需要采取立法上的應(yīng)對(duì)措施。
第三點(diǎn)是最為重要的，現(xiàn)在刑法當(dāng)中對(duì)野生動(dòng)物的保護(hù)里存在著最大可能的問(wèn)題，可能刑罰過(guò)重。這是最核心、最關(guān)鍵的問(wèn)題，根據(jù)我國(guó)《刑法》第341條的規(guī)定，該罪的法定刑分為五年以下、五年以上、十年以下和十年以上，最高可以判到十五年這三個(gè)檔次，刑罰太重了。立法上對(duì)法定刑規(guī)定已經(jīng)比較高了，司法解釋對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重又做出了嚴(yán)格的解釋，因此出現(xiàn)了本案的王鵬只是賣了2只，45只待售，一下就到了五年以上，如果數(shù)量多則可以判處十年以上。量刑太重，導(dǎo)致對(duì)某些個(gè)案的處理就不公平，因此需要?jiǎng)佑谩缎谭ā返?3條特殊減輕的辦法來(lái)彌補(bǔ)個(gè)案的不公平。所以這個(gè)問(wèn)題是需要認(rèn)真思考的。
當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題跟我們的刑法結(jié)構(gòu)有關(guān)系，總體刑罰就偏重，因此在保護(hù)野生動(dòng)物刑罰設(shè)置時(shí)也是比較重的。所以在將來(lái)對(duì)保護(hù)野生動(dòng)物，在刑罰上可能要適當(dāng)?shù)臏p輕。如果目前的《刑法》法定刑不減輕，通過(guò)司法解釋提高相應(yīng)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，使大部分的犯罪都在五年以下量刑，控制在五年以下，只有少部分犯罪控制到五年到十年，極個(gè)別的案件到十年以上。把這個(gè)控制好。王鵬案即使構(gòu)成犯罪，判他一年兩年，估計(jì)沒(méi)有現(xiàn)在這么大的反響，所以和刑法的結(jié)構(gòu)是有關(guān)系的。
車浩：實(shí)務(wù)的同志們有沒(méi)有想發(fā)表看法的？
王新環(huán)：談動(dòng)物保護(hù)問(wèn)題，在人權(quán)自身保護(hù)沒(méi)有解決，問(wèn)題很多的時(shí)候，我們談動(dòng)物的保護(hù)或者過(guò)度地談這個(gè)問(wèn)題，社會(huì)上不一定太認(rèn)可。
下面先說(shuō)民眾意愿的問(wèn)題。在庭辯過(guò)程中，所有問(wèn)題都要回到法庭上可證明性方面。這個(gè)問(wèn)題，我原來(lái)跟陳老師在一起討論了很多，刑法不管說(shuō)再多的東西，必須回到庭辯過(guò)程中可證明上。而民眾意愿不可探明，“普遍認(rèn)為”、“達(dá)成共識(shí)”，有什么來(lái)證明？我覺(jué)得這些在法庭沒(méi)有意義，不可證明。
然后同行、警察剛才談馴養(yǎng)和野生不能界定，我不太同意這種說(shuō)法，我覺(jué)得馴養(yǎng)就是馴養(yǎng)。比如深圳這個(gè)案子可以證明，律師也可以拿出相應(yīng)的證據(jù)。顯然我們法庭上作為控方來(lái)說(shuō)，要把人工馴養(yǎng)也要保護(hù)這個(gè)問(wèn)題說(shuō)服法官，讓法官接受我們的這種觀點(diǎn)。當(dāng)馴養(yǎng)和野生不可證明、不可鑒定的時(shí)候，這個(gè)問(wèn)題等于沒(méi)解決，沒(méi)解決就照行政管理來(lái)進(jìn)行處罰，就沒(méi)有必要交付法庭去審判。剛才陳老師也說(shuō)形式判斷是沒(méi)有問(wèn)題的，實(shí)質(zhì)判斷——我說(shuō)的實(shí)質(zhì)判斷在涉及到很專業(yè)的時(shí)候，當(dāng)檢察官自己內(nèi)心確信實(shí)質(zhì)判斷也解決的時(shí)候，就有充足理由去起訴。
回到可證明性上，實(shí)踐中，也有許多案件不可證明，比如生產(chǎn)、銷售假藥的還有銷售假冒偽劣產(chǎn)品、毒品犯罪的，不可能完成所有犯罪構(gòu)成的證明，銷售的就是沒(méi)法再取證了，我們從庫(kù)存或者店里查到的永遠(yuǎn)是未銷售的東西，這樣證明就是一個(gè)難題，需要關(guān)注。
對(duì)于動(dòng)物的保護(hù)問(wèn)題還要回歸到羅翔老師一開(kāi)始開(kāi)場(chǎng)講的，一定跟文明程度有關(guān)系。比如我自身，我是農(nóng)村出來(lái)的，是吃狗肉的。后來(lái)不吃了是因我女兒的原因，我女兒這一代90后會(huì)給我們普及很多東西，還不是從刑法角度。我答應(yīng)我女兒，不再這樣做。后來(lái)我很關(guān)注這個(gè)問(wèn)題，包括廣西玉林狗節(jié)的討論，這個(gè)問(wèn)題也可以談出刑法與動(dòng)物的保護(hù)問(wèn)題。
最后一個(gè)問(wèn)題我特別關(guān)心，但今天時(shí)間比較少不能展開(kāi)太多。我覺(jué)得動(dòng)物保護(hù)問(wèn)題還是有點(diǎn)太奢侈了，過(guò)度地去談保護(hù)的時(shí)候，讓搞實(shí)務(wù)的法律工匠很尷尬。我不想把我自己看成多么追求道德、道義的人，因?yàn)槲覀兌际瞧掌胀ㄍǖ囊粋€(gè)常人，當(dāng)我們?cè)诜ㄍド现赋瞿硞€(gè)行為構(gòu)成犯罪，要送進(jìn)監(jiān)獄的時(shí)候，常常是基于自我對(duì)某一個(gè)問(wèn)題的常識(shí)。如果過(guò)度保護(hù)，可能就和我們的常識(shí)不符，導(dǎo)致我們自己內(nèi)心矛盾，這是一篇很大的文章。
劉衛(wèi)東：對(duì)于動(dòng)物的刑法保護(hù)我想從三個(gè)方面談一下，第一，刑法與動(dòng)物保護(hù)的關(guān)系首先涉及到“環(huán)境犯罪的法益觀”。人類中心主義的環(huán)境法益觀并不完全符合我國(guó)當(dāng)前的刑法規(guī)定，如非法獵捕、殺害、收購(gòu)、運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為，并不意味著就會(huì)對(duì)人的生命、身體、健康造成危險(xiǎn)，但刑法也予以保護(hù)。純粹環(huán)境中心主義的法益觀雖然有利于保護(hù)生態(tài)環(huán)境，但也不無(wú)問(wèn)題，極容易違背刑法的謙抑性，導(dǎo)致處罰邊界的過(guò)度擴(kuò)展，從而模糊犯罪行為和其他違法行為的界限。
綜上，作為適應(yīng)我國(guó)目前立法情況和基本國(guó)情的妥協(xié)方案，對(duì)包括野生動(dòng)物資源在內(nèi)的環(huán)境利益的刑法保護(hù)，至少不能與人的利益相抵觸。因此，像鸚鵡案這種涉及人工馴養(yǎng)繁殖動(dòng)物的情形，在考慮此種行為對(duì)生態(tài)環(huán)境是否存在真正的破壞時(shí)，還要考慮對(duì)這種行為進(jìn)行處罰是否也抵觸了人的利益和需求。
第二，關(guān)于刑法與動(dòng)物保護(hù)的關(guān)系，還需要處理好犯罪行為和行政違法行為的界限問(wèn)題。雖然我國(guó)刑法近年來(lái)呈現(xiàn)明顯的降低入罪門(mén)檻、增設(shè)新罪的入罪趨勢(shì)，但不同于很多國(guó)家，我國(guó)畢竟實(shí)行“刑罰罰和行政罰二分”的法益侵害行為治理模式，因此，在處理刑法和動(dòng)物保護(hù)之間的關(guān)系時(shí)，有一點(diǎn)必須明確，對(duì)于可申請(qǐng)并獲得行政許可的行為，或?qū)τ诒旧砭蜔o(wú)法認(rèn)定違反相關(guān)行政管理規(guī)范的行為，在刑法上更無(wú)予以規(guī)制和保護(hù)的必要。鸚鵡案中，對(duì)人工馴養(yǎng)繁殖的涉案鸚鵡在各地存在發(fā)放馴養(yǎng)繁殖許可證的情況，因而在認(rèn)定是否入罪時(shí)，必須考慮行政違法與刑事違法的梯度與界限問(wèn)題。
第三，刑法對(duì)于野生動(dòng)物的保護(hù)也應(yīng)是一種社會(huì)資源的保護(hù)，只有在資源出現(xiàn)破壞和減損時(shí)才有進(jìn)行規(guī)制懲罰的必要。在動(dòng)物保護(hù)領(lǐng)域的知名口號(hào)：“沒(méi)有買(mǎi)賣就沒(méi)有殺害”，正是反映了為何從保護(hù)動(dòng)物資源的角度要規(guī)制野生動(dòng)物的買(mǎi)賣，由于買(mǎi)賣野生動(dòng)物及其制成品必然造成野生環(huán)境下動(dòng)物資源的破壞與減損，侵犯了需要保護(hù)的動(dòng)物資源的法益。
然而具體到本案，當(dāng)事人出售的都是人工繁育的鸚鵡，未對(duì)綠頰錐尾鸚鵡這種動(dòng)物資源造成破壞與減損，反而是增加了該物種的數(shù)量，因此在不侵害需要保護(hù)的法益的情況下，當(dāng)事人即使將這些繁育的鸚鵡出售也不應(yīng)適用刑法進(jìn)行懲處。同時(shí)從《野生動(dòng)物保護(hù)法》第四條的規(guī)定看國(guó)家并非強(qiáng)制性的禁止單位或個(gè)人對(duì)野生動(dòng)物進(jìn)行馴養(yǎng)繁殖，反而是持一種鼓勵(lì)的態(tài)度。
本案從處理結(jié)果看屬于機(jī)械的處理了刑法與動(dòng)物保護(hù)之間的關(guān)系，只關(guān)注了當(dāng)事人出售野生動(dòng)物名錄中動(dòng)物的行為，但卻忽視了該行為是否存在需要刑法懲處的社會(huì)危害性的問(wèn)題。
車浩：由于今天有9位嘉賓，不可能做到每個(gè)老師就每一個(gè)設(shè)定的題目發(fā)表高見(jiàn)。時(shí)間不早了，到最后環(huán)節(jié)，談一談關(guān)于特別減輕這條規(guī)定的理解和適用，這個(gè)案件中涉及到以往公眾關(guān)注的焦點(diǎn)案件，經(jīng)常會(huì)談到這一點(diǎn)，這一條文的理解和適用，看看哪位老師？
時(shí)延安：我簡(jiǎn)單說(shuō)一下，去年我在《法商研究》寫(xiě)了一篇文章，談到這個(gè)問(wèn)題。在1979年刑法中就有類似規(guī)定，但不是由最高法院核準(zhǔn)。
盧建平：同級(jí)法院審判委員會(huì)決定的。
時(shí)延安：對(duì)，后來(lái)決定限制，然后取消，放到了最高法院。我問(wèn)了一下，每年大概有十多起案件會(huì)適用這個(gè)條文。這個(gè)條文是解決刑法適用當(dāng)中的剛性問(wèn)題，有時(shí)候明顯看到適用刑罰過(guò)重，但是找不到法定從寬的理由，要考慮給這種情況留一個(gè)口子。
我做了梳理，找了一些案子，我們今天討論很多問(wèn)題，比如違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，因果關(guān)系和歸責(zé)問(wèn)題，都有適用63條第2款的情況，還有危害性比較輕的情況等等，在司法實(shí)務(wù)中不好處理的情況下通通放在這里處理。如果從63條第2款本身來(lái)講，法定刑以下減輕的情況，核心是人身危險(xiǎn)性暨反社會(huì)性程度的判斷，這跟社會(huì)對(duì)行為的看法聯(lián)系在一起。
當(dāng)年許霆案以及后邊很多案件，走這條路是很好的，在目前法律定罪比較剛性、比較僵化的情況下，找到一個(gè)能夠特別地給犯罪人從寬處理的路徑，這個(gè)條文給出了一個(gè)可行的通道，但它的程序設(shè)置太嚴(yán)格。當(dāng)年許霆案程序走了很長(zhǎng)時(shí)間，現(xiàn)在可以考慮把這個(gè)程序激活，同時(shí)給這個(gè)程序的適用更為容易一些，程序上簡(jiǎn)化一些，最高法院把程序核準(zhǔn)得更為簡(jiǎn)化。
盧建平：關(guān)于97刑法63條第2款為什么是現(xiàn)在這樣，有一個(gè)小背景簡(jiǎn)要說(shuō)一下。1996年在四川樂(lè)山開(kāi)的全國(guó)刑法年會(huì)，是97刑法通過(guò)之前最隆重也是最重要的會(huì)議，開(kāi)幕式就非同一般，當(dāng)時(shí)各方力量博弈、角力就已經(jīng)白熱化了，開(kāi)幕式結(jié)束，吃中飯的時(shí)候已經(jīng)差不多快下午2點(diǎn)了，從來(lái)沒(méi)有一個(gè)學(xué)術(shù)會(huì)議開(kāi)幕式開(kāi)到2點(diǎn)的，這說(shuō)明這次會(huì)議上不同觀點(diǎn)的交鋒是非常激烈的。
概括一下，圍繞原來(lái)59第2款現(xiàn)在63條第2款，主要是兩方代表，一方以最高檢察院為代表的相對(duì)保守派，一方以最高法院為代表的改革派或者激進(jìn)派。一方主張要確定罪刑法定，因此要廢掉刑法的類推，另一方就說(shuō)行，你們要廢類推，我們就要廢59條第2款！立法機(jī)關(guān)出來(lái)調(diào)停，說(shuō)類推必須廢，因?yàn)檫@是入罪的，但59條第2款不能廢，因?yàn)檫@是出刑的。
后來(lái)提出最高人民法院才能決定適用，但也有人提建議，上一級(jí)法院或者各個(gè)省的高級(jí)法院就可以決定適用，不一定要到最高法院，但反對(duì)意見(jiàn)一直有，最終還是把特別減輕的權(quán)利歸到最高法院。我的感覺(jué)這不是一個(gè)好制度，這和中央決定的要推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，強(qiáng)調(diào)庭審中心、強(qiáng)調(diào)證據(jù)裁判等等一系列改革方向是相違背的，這樣一種層層請(qǐng)示制度再一次凸顯了歷史上的一個(gè)觀念，就是要把司法的問(wèn)題行政化。這個(gè)就是個(gè)典型。
時(shí)延安：回到原來(lái)的問(wèn)題，留不留這一條？
盧建平：我主張留，特別減輕的權(quán)利為什么不能下放給法官？如果是為了防止司法的任性，那就還是回到59條第2款，回到同級(jí)法院的審判委員會(huì)決定，這是最好的安排。
王新環(huán)：特別減刑總體上在全國(guó)乃至北京市實(shí)踐中遇到的不多但也不至于最高法公布的2008年許廷案，2013年安徽黃山案和剛剛深圳鸚鵡這幾起案例，僅就北京的案件主要是采取內(nèi)部公函指導(dǎo)方式要求下級(jí)法院直接判決。
最高法公布的案例，案件的特殊情況主要是司法經(jīng)驗(yàn)在起決定的作用，比較重情理、大眾常識(shí)、公眾普遍心理與樸素的體感正義，也有案件本身的特殊性因素，比如政治、國(guó)防與外交等特殊因素。這類案件量少但很有價(jià)值，體現(xiàn)司法具有社會(huì)適應(yīng)性，能夠拓展社會(huì)正義疆界的功能，讓民眾體味司法的溫情。
最高法有特減的專門(mén)司法解釋，也沒(méi)有看出多明確的標(biāo)準(zhǔn)和程序。實(shí)務(wù)中免刑不報(bào)最高法，主要是刑法法條中有在法定刑以下減輕處罰直至免刑的法律規(guī)定，如自首重大立功可以免刑，法院直接適用而不用上報(bào)也無(wú)須報(bào)最高法。如果沒(méi)有法定情節(jié)，直接免刑的，法官和檢察官會(huì)考慮是否情節(jié)顯著輕微，比如有一起販毒，數(shù)量1000克冰毒，但含量0．002，法官判免，還有一起招嫖被盜竊十七萬(wàn)判處免刑，檢察官也未抗訴，這類案件往往會(huì)存在法官檢察官律師之間的協(xié)調(diào)討論。
特減復(fù)核未看見(jiàn)適用上限制的規(guī)定，但實(shí)務(wù)中對(duì)于非法定情節(jié)的直接減輕，不報(bào)最高法院核準(zhǔn)，肯定程序有問(wèn)題。過(guò)去可能行政化審批多，這種情況少真正能夠到達(dá)最高法的也不多。還有一種特殊因素是，實(shí)踐中呈報(bào)到最高法院的案件還存在著私底下無(wú)罪方面的爭(zhēng)論，并不僅限于呈報(bào)法定量刑以下這種情況，深圳鸚鵡案以及當(dāng)年的許廷案都有這方面的認(rèn)識(shí)分歧。
劉衛(wèi)東：對(duì)于“特別減刑”的問(wèn)題，我從實(shí)務(wù)的角度談一個(gè)司法觀點(diǎn)。《刑法》第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?/p>
針對(duì)該條關(guān)于“特別減刑”的規(guī)定，法研【2016】23號(hào)文件，最高人民法院研究室《關(guān)于收購(gòu)、運(yùn)輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動(dòng)物適用法律問(wèn)題的復(fù)函》中，該室認(rèn)為“雖然《通知》于2012年被廢止，但從實(shí)踐看，《批復(fù)》的內(nèi)容仍符合當(dāng)前野生動(dòng)物保護(hù)與資源利用實(shí)際，即：由于馴養(yǎng)繁殖技術(shù)的成熟，對(duì)有的珍貴、瀕危野生動(dòng)物的馴養(yǎng)繁殖、商業(yè)利用在某些地區(qū)已成規(guī)模，有關(guān)野生動(dòng)物的數(shù)量極大增加，收購(gòu)、運(yùn)輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的野生動(dòng)物實(shí)際已無(wú)社會(huì)危害性?！?/p>
最高人民法院研究室的這一復(fù)函足以表明在鸚鵡案這類案件中，存在著“特別減刑”的適用空間。最高人民法院在《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》也明確表示要“綜合評(píng)估社會(huì)危害性，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。”對(duì)于這類明顯不具備社會(huì)危害性的案件，由上述兩個(gè)文件可以看出，最高院應(yīng)當(dāng)是對(duì)適用特別減刑規(guī)定是持肯定態(tài)度的。
車浩：各位同學(xué)有沒(méi)有問(wèn)題？
提問(wèn)：特別感謝各位老師，剛才各位老師談到了關(guān)于刑法第341條和前置法的關(guān)系，我仔細(xì)翻了《野生動(dòng)物保護(hù)法》，第四章帶法律責(zé)任這一章48條是這么規(guī)定的：未持有、未附賦有人工繁育許可證、批準(zhǔn)文件的副本或者專用標(biāo)識(shí)出售、購(gòu)買(mǎi)、利用、運(yùn)輸、攜帶、寄遞國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物及其為制品，或者本法第二十八條第二款規(guī)定特別實(shí)行許可的那一種，對(duì)于這些，先沒(méi)收和罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證、撤銷批準(zhǔn)文件、收回專用標(biāo)識(shí)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
我想到了國(guó)家大量行政法規(guī)都出現(xiàn)了規(guī)定，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。但是我想有兩種解讀，這種規(guī)定只是一種指示性的規(guī)定，這些文字中涉及到犯罪的，需要比較刑法條文，看是否符合構(gòu)成要件。第二種解釋是這就是構(gòu)成要件行為的一種，有這個(gè)行為就滿足構(gòu)成要件。按第二種解釋，《野生動(dòng)物保護(hù)法》第48條明確規(guī)定了人工繁育的野生動(dòng)物是可以進(jìn)行追訴的，并且可以進(jìn)一步解釋，之所以構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任，其實(shí)是為了跟行政法進(jìn)行區(qū)分，只是在結(jié)果上區(qū)分。這樣的解讀能否作為對(duì)人工繁育動(dòng)物進(jìn)行追訴的合法解釋呢？謝謝各位老師。
陳興良：《野生動(dòng)物保護(hù)法》有好幾個(gè)版本，我要看一下那個(gè)條文。
劉衛(wèi)東：首先講到的是行政處罰問(wèn)題，先有縣以上人民政府行政處罰部門(mén)或者工商部門(mén)。
提問(wèn)：我的問(wèn)題是情節(jié)嚴(yán)重的。
劉衛(wèi)東：情節(jié)嚴(yán)重的也不完全是刑事責(zé)任，可以吊銷許可證，撤銷許可文件，收回標(biāo)識(shí)，最后嚴(yán)重的才是依法追究刑事責(zé)任。
車浩：你說(shuō)的問(wèn)題關(guān)于有沒(méi)有許可證和證明書(shū)的問(wèn)題，在《華盛頓公約》里專門(mén)提到了這點(diǎn)，不管是附錄1還是附錄2的動(dòng)物，人工馴養(yǎng)繁殖都必須要取得許可證和證明書(shū)，這個(gè)條約里講了這個(gè)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題講的后果是沒(méi)有證明書(shū)或者許可證的劃分，導(dǎo)致的是行政違法判斷，不是導(dǎo)致刑事犯罪的刑事違法性。這里情節(jié)嚴(yán)重，還是會(huì)涉及到哪些野生動(dòng)物人工飼養(yǎng)的算是情節(jié)嚴(yán)重，是不是要對(duì)野生動(dòng)物分類，即使是人工馴養(yǎng)的動(dòng)物，附錄1、附錄2是否有差別，情節(jié)嚴(yán)重中是不是也有檔次？
劉衛(wèi)東：也有檔次。
肖宇：你說(shuō)的意思主要想說(shuō)《野生動(dòng)物保護(hù)法》已經(jīng)明確規(guī)定了把人工繁育的看成野生動(dòng)物來(lái)管理。
劉衛(wèi)東：不能這么解釋。
肖宇：是不是可以這么解釋？
趙文勝：《野生動(dòng)物保護(hù)法》規(guī)定的幾種可以馴養(yǎng)，條件成熟的。
車浩：現(xiàn)在大家不是談個(gè)人觀點(diǎn)，按照明確的規(guī)定，公約里講的很清楚，附錄1的動(dòng)物被人工馴養(yǎng)的就不是附錄1的動(dòng)物，是按照附錄2的動(dòng)物來(lái)看待。這一點(diǎn)說(shuō)得很清楚?，F(xiàn)在的問(wèn)題是附錄2的動(dòng)物也被人工馴養(yǎng)能不能叫附錄2的動(dòng)物，按照公約的邏輯肯定不能叫。
肖宇：人工馴養(yǎng)以后可以降級(jí)處理，就應(yīng)該直接明確寫(xiě)上附錄2的人工養(yǎng)殖不再視為在公約附錄中，沒(méi)寫(xiě)就不能這么看。列到附錄1的，你怎么養(yǎng)殖都不可以允許貿(mào)易。列到附錄2以后可以貿(mào)易，配額之下可以貿(mào)易。因此對(duì)人工養(yǎng)殖的動(dòng)物，保護(hù)性從附錄1降到了附錄2。之所以不會(huì)說(shuō)附錄2養(yǎng)殖注冊(cè)后，不再視為公約保護(hù)的動(dòng)物，是因?yàn)榧词谷斯ゐB(yǎng)殖也要保證一定的控制，不然導(dǎo)致物種滅絕了算誰(shuí)的？
盧建平：要從多層次的思維來(lái)看待，車?yán)蠋熣J(rèn)為從附錄1人工馴養(yǎng)的能滾到附錄2，附錄2人工馴養(yǎng)的會(huì)不會(huì)滾出來(lái)？從公約字面看不會(huì)滾出來(lái)，公約要給予保護(hù)，只不過(guò)保護(hù)的層次是不一樣的。反過(guò)來(lái)車?yán)蠋熯@個(gè)觀點(diǎn)應(yīng)該更加細(xì)化，跟刑法專業(yè)結(jié)合起來(lái)。我們的刑事制裁或者入罪或者入刑要結(jié)合附錄1和附錄2的差別，或者保護(hù)層次的差別。附錄1、附錄2是不一樣的，人工飼養(yǎng)跟野生也不一樣。
車浩：規(guī)定寫(xiě)得很清楚情況，為什么還要單獨(dú)規(guī)定第4項(xiàng)？
肖宇：附錄1是禁止商業(yè)貿(mào)易的，你養(yǎng)得再多你完全不能貿(mào)易，按照附錄2看待以后，我認(rèn)可你養(yǎng)殖成功，你不會(huì)對(duì)野生種群造成影響的，就允許你貿(mào)易。
時(shí)延安：有貿(mào)易合法性的問(wèn)題。
肖宇：如果附錄2我認(rèn)可你養(yǎng)殖成功了，統(tǒng)統(tǒng)不受管理管理了，養(yǎng)殖者就可能把野生的混進(jìn)去。如果國(guó)家管理不善，野生的弄到人工養(yǎng)殖里合法貿(mào)易，物種就會(huì)滅絕。
王新環(huán)：不一定非要用刑法來(lái)調(diào)整，司法末端治理的東西作用很有限，有很多東西規(guī)定不清楚，出罪就得了。
車浩：等于規(guī)定不是很明確。
劉衛(wèi)東：2016年規(guī)定說(shuō)得很清楚，是適用于真正的野生動(dòng)物，而不是馴養(yǎng)繁殖的。
趙文勝：按7月2日修改的《野生動(dòng)物保護(hù)法》，野生動(dòng)物要流通的話，必須經(jīng)過(guò)行政主管部門(mén)的許可，頒發(fā)標(biāo)識(shí)。馴養(yǎng)類的、繁殖類的有幾種是可以的，但是你要是市場(chǎng)化必須經(jīng)過(guò)省級(jí)以上相對(duì)應(yīng)的行政執(zhí)法部門(mén)、行政管理部門(mén)給你頒發(fā)專用標(biāo)識(shí)才可以。否則就要根據(jù)類別、數(shù)量以及相應(yīng)情節(jié)做刑事處罰。
提問(wèn)：刑法與行政法的程度區(qū)分通常只在于結(jié)果嗎？
車浩：還有情節(jié)。比如情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定。
趙文勝：根據(jù)不同的案件衡量。
羅翔：回到本案，我們承認(rèn)在形式上把人工馴養(yǎng)解釋進(jìn)野生動(dòng)物沒(méi)有任何問(wèn)題，關(guān)鍵是實(shí)質(zhì)上這個(gè)行為值不值得刑法處罰？或者說(shuō)法律有規(guī)定，司法能不能對(duì)法律規(guī)定的瑕疵提出挑戰(zhàn)？法律規(guī)定就一定是正確的嗎？司法有沒(méi)有可能對(duì)法律的規(guī)定進(jìn)行軟化？比如剛才所介紹的運(yùn)輸珍稀動(dòng)物都要辦證，曾經(jīng)司法實(shí)踐中出現(xiàn)一個(gè)案件，A地辦到B地，有一只老虎辦配種，跨域縣界就要辦運(yùn)輸證，忘辦了，法律考慮不周延的情況下司法可不可以不處理？比如蟒蛇，蟒皮是可以做二胡的。
車浩：這是我們搞沙龍以來(lái)開(kāi)放問(wèn)題最少的一次。實(shí)在是時(shí)間太晚了，不能再繼續(xù)下去了。最后非常感謝各位嘉賓老師的精彩發(fā)言，也非常感謝在座各位同學(xué)堅(jiān)持到現(xiàn)在，大家都不容易，我們對(duì)高級(jí)動(dòng)物也要實(shí)行保護(hù)，大家要休息，謝謝大家。
