辯護(hù)人徐昕律師
徐昕：因愛之名——“深圳鸚鵡案”二審律師辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
本案一審判決適用法律錯誤，認(rèn)定事實錯誤，無罪辯護(hù)的理由充分。以刑法保護(hù)珍貴、瀕危野生動物，確有必要，但關(guān)鍵在于“珍貴、瀕危野生動物”如何認(rèn)定。人工馴養(yǎng)繁殖的鸚鵡是《刑法》第341條所指的珍貴、瀕危野生動物嗎？王鵬涉嫌出售的品種，即人工馴養(yǎng)的綠頰錐尾鸚鵡人工變異種，民間大量飼養(yǎng)和買賣，繁殖力極強(qiáng)，能認(rèn)定為珍貴、瀕危野生動物嗎？《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]37號，下稱《動物案件解釋》）,將馴養(yǎng)繁殖的動物解釋為野生動物，與《刑法》相抵觸，這是一審判決違反常識的關(guān)鍵。野生就是野生，家養(yǎng)就是家養(yǎng)，兩者區(qū)別，直接明確。動物保護(hù)相關(guān)法律規(guī)則存在明顯漏洞，機(jī)械司法并不可取。保護(hù)野生動物不等于必須一并保護(hù)與野生動物同種的家養(yǎng)動物，司法如何做到不違反常識和人性？立法如何完善？如何更貼近人性和常識？個案推動法治，此案或是轉(zhuǎn)機(jī)。也因此，深圳鸚鵡案的意義不僅在于王鵬的罪與非罪，更在于促進(jìn)動物保護(hù)相關(guān)立法的完善。
一、一審判決適用法律錯誤，《動物案件解釋》違反罪刑法定原則
（一）《動物案件解釋》與《刑法》相抵觸
《動物案件解釋》第1條規(guī)定：刑法第341條第一款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》（下稱《名錄》）的國家一、二級保護(hù)野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（下稱《公約》）附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。
《刑法》規(guī)定本案的犯罪對象為“珍貴、瀕危野生動物”，其含義是確定的，必須是珍貴、瀕危、野生的動物，不能任意擴(kuò)大此概念的內(nèi)涵?！秳游锇讣忉尅穼⒁吧鷦游锝忉尀榘Z養(yǎng)繁殖在內(nèi)，此種擴(kuò)大解釋遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了刑法文本中“珍貴、瀕危野生動物”的概念內(nèi)涵，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了國民的預(yù)期，違反了罪刑法定原則。這是本案的關(guān)鍵問題，也是同類案件面臨的共同問題。
野生動物，指非經(jīng)人工飼養(yǎng)而生活于自然環(huán)境下的動物。馴養(yǎng)繁殖的動物，從生活環(huán)境、生存方式、繁育方式、與自然生態(tài)的關(guān)系等方面，都完全不同于野生動物。文義解釋是法律解釋的基礎(chǔ)，無論立法解釋、司法解釋還是學(xué)理解釋，都應(yīng)當(dāng)尊重文字本身的含義，在文義可能的范圍內(nèi)進(jìn)行理解，不應(yīng)隨意超越，更不應(yīng)過度擴(kuò)大解釋。而《動物案件解釋》對“野生動物”的解釋大大超越了刑法條文的文本含義和一般語義范圍。在一般人看來，“馴養(yǎng)繁殖”是“野生動物”的反義詞，或完全不同的概念。《動物案件解釋》如此明顯、過度、大規(guī)模地擴(kuò)大解釋，直接擴(kuò)張了刑法條款的含義，與《刑法》本身相抵觸，有違立法本意，超越立法，是無效的，不應(yīng)適用。因此，一審判決適用《動物案件解釋》第1條系適用法律錯誤。
倘若認(rèn)為某些“馴養(yǎng)繁殖”的野生動物確有保護(hù)之必要，也應(yīng)通過刑法修正案的方式進(jìn)行明確規(guī)定。某些“馴養(yǎng)繁殖”的野生動物極為特殊，諸如大熊貓、華南虎、朱鹮等，這些野生動物物種的存續(xù)高度依賴人工馴養(yǎng)繁殖，數(shù)量極少，人工馴養(yǎng)繁殖的這類野生動物對環(huán)境、生態(tài)的重要性毫不亞于野外的野生動物，確有通過刑法保護(hù)之必要。
（二）一審判決違背《公約》的規(guī)定
《公約》恰恰確定了梯級保護(hù)、區(qū)別對待的規(guī)則?！豆s》第7條第4款規(guī)定：“（四）附錄一所列的某一動物物種的標(biāo)本，系為了商業(yè)目的而由人工飼養(yǎng)繁殖的，或附錄一所列的某一植物物種的標(biāo)本，系為了商業(yè)目的，而由人工培植的，均應(yīng)視為附錄二內(nèi)所列的物種標(biāo)本。第5款規(guī)定：“（五）當(dāng)出口國管理機(jī)構(gòu)確認(rèn)，某一動物物種的任一標(biāo)本是由人工飼養(yǎng)繁殖的，或某一植物物種的標(biāo)本是由人工培植的，或確認(rèn)它們是此類動物或植物的一部分，或是它們的衍生物，該管理機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于上述情況的證明書可以代替按第三條、第四條或第五條的各項規(guī)定所要求的許可證或證明書?！边@說明，公約對附錄一所列的動物實行特別保護(hù)，為了商業(yè)目的而由人工飼養(yǎng)繁殖的，視為附錄二內(nèi)所列的物種進(jìn)行保護(hù)；但附錄二所列動物的馴養(yǎng)繁殖物種不具有保護(hù)的緊迫性，僅需要證明書即可，涉案鸚鵡正是人工馴養(yǎng)繁殖的附錄二動物。因此，即使依照《公約》，涉案鸚鵡也不屬于“珍貴、瀕危野生動物”，此為一審判決適用法律錯誤的第二個表現(xiàn)。
《公約》由國際自然保育聯(lián)盟（IUCN）領(lǐng)銜起草，1973年由各國簽訂，1975年正式生效，中國1980年加入公約。IUCN于1963年開始編制《世界自然保護(hù)聯(lián)盟瀕危物種紅色名錄》（下稱《IUCN紅色名錄》），是全球動植物物種保護(hù)現(xiàn)狀最全面的名錄。根據(jù)數(shù)目下降速度、物種總數(shù)、地理分布、群族分散程度等準(zhǔn)則，物種被分為9個級別：滅絕、野外滅絕、極危、瀕危、易危、近危、無危、數(shù)據(jù)缺乏、未予評估?！禝UCN紅色名錄》每4至8年重新評估一次，2016年名錄將綠頰錐尾鸚鵡（學(xué)名：Pyrrhura molinae）評估為“無危”；在我們能查詢到的資料中，綠頰錐尾鸚鵡一直被評為“無危”，包括1988、1994、2000、2004、2008、2009、2012年的評估。廣泛分布和種類豐富的分類單元都屬于該等級。上述綠頰錐尾鸚鵡指野生種群?？梢?，野生綠頰錐尾鸚鵡多年內(nèi)連續(xù)數(shù)量豐富，分布廣泛，瀕危程度很低。野生種群尚且如此，人工馴養(yǎng)的綠頰錐尾鸚鵡更談不上瀕危性。
（三）《動物案件解釋》第1條須作限定解釋
一審判決適用法律錯誤的表現(xiàn)之三：即使適用《動物案件解釋》第1條，一審判決仍屬于適用法律錯誤。因為該條款“馴養(yǎng)繁殖的上述物種”，應(yīng)當(dāng)解釋為直接基于野生動物進(jìn)行馴養(yǎng)繁殖而來的物種，而非對已經(jīng)被馴養(yǎng)繁殖的物種再進(jìn)行馴養(yǎng)繁殖而來的物種。倘若不作這樣的限定解釋，將會出現(xiàn)飼養(yǎng)雞鴨豬狗牛都是該條款所指“馴養(yǎng)繁殖的上述物種”，因為目前家養(yǎng)的雞鴨豬狗牛最早都是野生動物馴養(yǎng)繁殖而來，只不過可能經(jīng)過了一萬代，已無法律保護(hù)之必要。因此，《動物案件解釋》第1條必須作限定解釋。
本案涉案綠頰錐尾鸚鵡，并非直接馴養(yǎng)繁殖的野生綠頰錐尾鸚鵡，而是經(jīng)過了多代繁殖，成為人工變異種，早已屬于被馴化動物的再馴養(yǎng)繁殖。依據(jù)經(jīng)驗法則，一種動物要成為人工變異種，不可能只經(jīng)歷了幾代，而很可能經(jīng)歷了很多很多代——究竟多少代需控方加以證明。因此，涉案的綠頰錐尾鸚鵡不能適用《動物案件解釋》第1條，不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋為野生動物。
（四）《動物案件解釋》違反立法原則
《動物案件解釋》不僅與《刑法》相抵觸，也與《立法法》相抵觸。《公約》的目的在于限制動植物的國際貿(mào)易，但并非禁止國際貿(mào)易，更非禁止國內(nèi)貿(mào)易以及國內(nèi)的動物馴養(yǎng)繁殖。因此，《公約》不可以直接適用于中國的司法裁判。《公約》附錄一、二，經(jīng)《動物案件解釋》直接轉(zhuǎn)化而適用于國內(nèi)，違反立法原則。
綠頰錐尾鸚鵡被納入刑法規(guī)制經(jīng)歷了如下過程：1989年《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》發(fā)布，規(guī)定鸚鵡科（所有種）為國家二級保護(hù)動物。該名錄系對原產(chǎn)中國的野生動物的匯編整理，綠頰錐尾鸚鵡原產(chǎn)南美洲，不屬于保護(hù)范圍。1993年4月14日，《林業(yè)部關(guān)于核準(zhǔn)部分瀕危野生動物為國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的通知》（林護(hù)通字〔1993〕48號）決定將《公約》附錄一、附錄二所列非原產(chǎn)中國的所有野生動物分別核準(zhǔn)為國家一級和二級保護(hù)野生動物，綠頰錐尾鸚鵡開始被納入中國行政法律的保護(hù)范圍。2000年《動物案件解釋》第1條又將《公約》附錄一、附錄二的野生動物納入保護(hù)范圍。
國際公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的適用，必須經(jīng)過法定程序，即全國人大及其常委會通過立法的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)化，其他機(jī)構(gòu)無權(quán)直接將國際公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。林業(yè)部無權(quán)以通知的形式直接將國際公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，最高人民法院也無權(quán)通過司法解釋直接將國際公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。而且，《動物案件解釋》是刑事法律規(guī)范，屬于《立法法》第8條第4項明確的法律保留事項，即“犯罪與刑罰”只能制定法律。最高人民法院以《動物案件解釋》的方式，將公約附錄一、二直接轉(zhuǎn)化為刑法“珍貴、瀕危野生動物”的具體規(guī)定，違反《立法法》之規(guī)定，侵犯了全國人大及其常委會的法定職權(quán)，對“珍貴、瀕危野生動物”的過度擴(kuò)大解釋導(dǎo)致《刑法》第341條犯罪范圍的擴(kuò)大。
同時，《動物案件解釋》以最高人民法院名義發(fā)布，但實際起草者為國家林業(yè)局，國家林業(yè)局懶政，不考慮國情，不進(jìn)行統(tǒng)計分析調(diào)研，越權(quán)將《公約》附錄一、二直接轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，不符合立法的科學(xué)性。法律是一種地方性知識，動物保護(hù)尤其具有地域性和特殊性，因此各國的動物保護(hù)通常都采取國內(nèi)法的形式，如美國的Endangered Species Act, 采取列舉的方式明確國內(nèi)保護(hù)的動物。中國正在建設(shè)有中國特色的社會主義法治，更不宜不加變更地直接將《公約》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，擴(kuò)大犯罪的范圍，多抓中國人，只為保護(hù)南美洲某種鸚鵡若干代的馴養(yǎng)繁殖人工變異種。
（五）過時的《動物案件解釋》急需修訂
事實上，《動物案件解釋》已經(jīng)明顯過時，甚至已引起國家林業(yè)局和最高人民法院的高度重視。針對國家林業(yè)局森林公安局的請示，最高人民法院研究室作出《關(guān)于收購、運(yùn)輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物適用法律問題的復(fù)函》（法研[2016]23號），明確指出：
由于馴養(yǎng)繁殖技術(shù)的成熟，對有的珍貴、瀕危野生動物的馴養(yǎng)繁殖、商業(yè)利用在某些地區(qū)已成規(guī)模，有關(guān)野生動物的數(shù)量極大增加，收購、運(yùn)輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物實際已無社會危害性……徹底解決當(dāng)前困境的辦法，或者是盡快啟動國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的修訂工作，將一些實際已不再處于瀕危狀態(tài)的動物從名錄中及時調(diào)整出去，同時將有的已處于瀕危狀態(tài)的動物增列進(jìn)來；或者是在修訂后司法解釋中明確，對某些經(jīng)人工馴養(yǎng)繁殖、數(shù)量已大大增多的野生動物，附表所列的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，僅適用于真正意義上的野生動物，而不包括馴養(yǎng)繁殖的。
涉案的綠頰錐尾鸚鵡，正是數(shù)量極大增加，收購、運(yùn)輸、出售這些人工馴養(yǎng)繁殖的鸚鵡實際已無社會危害性。而且，最高人民法院研究室已經(jīng)明確建議修訂司法解釋，定罪量刑“僅適用于真正意義上的野生動物，而不包括馴養(yǎng)繁殖的”，以避免出現(xiàn)王鵬案這樣違反常識的案例。
二、查獲的鸚鵡與作為物證的鸚鵡不具備同一性，無法確定是否與王鵬有關(guān)
一審判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，主要表現(xiàn)：查獲的鸚鵡與作為物證的鸚鵡不具備同一性，無法確定是否與王鵬有關(guān)；作為定案關(guān)鍵的鑒定意見，明顯違法；王鵬涉嫌出售的2只鸚鵡不屬于《刑法》所保護(hù)的“珍貴、瀕危野生動物”，45只鸚鵡“待售”亦無事實依據(jù)。
以上任何一項，都將導(dǎo)致定罪證據(jù)不足。例如，鑒定意見稱涉案綠頰錐尾鸚鵡為人工變異種，人工變異種不可能是“珍貴、瀕危野生動物”；檢方補(bǔ)充的深圳市野生動物救護(hù)中心曾志燎的筆錄“將鸚鵡分類混養(yǎng)”，查獲的鸚鵡與作為物證的鸚鵡不具備同一性。僅此兩項證據(jù)，就足以判王鵬無罪。其中，同一性是一審判決致命的問題，斯偉江律師在質(zhì)證時已經(jīng)充分說明。
（一）從謝田福處查獲的10只鸚鵡的勘驗、提取、搜查、扣押、辨認(rèn)、送檢等程序嚴(yán)重違法，致使送檢的10只鸚鵡來源不明，與作為物證的鸚鵡不具備同一性
1、現(xiàn)場勘驗檢查程序違法
公安機(jī)關(guān)對田福水族館進(jìn)行勘查時，本案尚未受理，勘驗檢查沒有法律依據(jù)；《現(xiàn)場勘驗筆錄》中沒有筆錄人、制圖人、照相人、見證人簽字；且至今未補(bǔ)正，未作出合理解釋。
《現(xiàn)場勘驗筆錄》對涉案提取的鸚鵡的原始狀態(tài)、所在部位、形狀、大小及相互之間的關(guān)系未拍照或視頻記錄，后續(xù)被分裝轉(zhuǎn)移也沒有照片或視頻記錄過程。照片沒有被收集、調(diào)取人謝田福簽名蓋章，是否與原物相符無法確定。
提取現(xiàn)場物證不符合規(guī)定。2016年5月10日《提取痕跡、物證登記表》中，提取人張海彬，但簽字提取人為李慶松和朱鵬，該表格也沒有謝田福簽字，見證人南方身份無法確定，是否與案件沒有關(guān)聯(lián)無法確定。僅對鳥籠進(jìn)行編號拍照，沒有對鸚鵡進(jìn)行編號拍照。此時所提取的活體鳥類，與田福水族館的活體鳥是否同一，已無法確定。
2、搜查、扣押程序違法
本案搜查、扣押鸚鵡未拍照，僅有清單，《扣押清單》未對扣押鸚鵡進(jìn)行編號，沒有見證人、保管人簽字。且現(xiàn)場勘驗筆錄、搜查筆錄、提取痕跡、物證登記表、扣押清單之間存在諸多無法解釋的疑問。第一，勘驗檢查時間和搜查、扣押時間不同?？彬灆z查是5月10日15:55-16:58，搜查時間是5月10日18:00-18:20，扣押清單所載扣押時間卻為5月11日。第二，地點(diǎn)不同?？彬灆z查是在“水族館門口發(fā)現(xiàn)有各種疑似國家重點(diǎn)保護(hù)動物‘鸚鵡’共計10只”；搜查筆錄記載，是在“田福水族館側(cè)門外查獲鸚鵡籠一個，鸚鵡若干”。第三，鳥籠數(shù)量不同。根據(jù)勘驗檢查筆錄所附照片，10只鸚鵡，開始裝在一個鐵架子上的幾個鳥籠里，后來被分裝在6個鳥籠里；《搜查筆錄》記載，鸚鵡籠一個，鸚鵡若干。
3、辨認(rèn)程序違法
本案應(yīng)當(dāng)辨認(rèn)鸚鵡實物，而非辨認(rèn)鸚鵡照片；未及時辨認(rèn)，補(bǔ)偵時才讓王鵬辯認(rèn)出售的6只鸚鵡；辨認(rèn)沒有混雜同類物品，也沒有制作任何筆錄；辨認(rèn)的照片來源不合法，既不是勘驗筆錄所附照片，也不是鑒定報告所附照片。
謝田福兩次對鸚鵡照片的辨認(rèn)結(jié)果不一致：2016年5月10日辨認(rèn)出3只從王鵬處買來；7月27日卻辨認(rèn)出6只從王鵬處買來。
謝田福與王鵬的辨認(rèn)結(jié)果不一致。2016年10月10日，偵查人員讓王鵬辨認(rèn)6張鸚鵡照片，其中2張是田福水族館勘驗筆錄所附照片，其余4張照片來源不合法，與謝田福辨認(rèn)的照片不一致。王鵬辨認(rèn)出其中2只小太陽鸚鵡是他賣給謝田福的，僅其中一只與謝田福辨認(rèn)結(jié)果一致。王鵬稱，他的鸚鵡都有腳環(huán)，但照片中的鸚鵡未見腳環(huán)；且時間太長，他無法準(zhǔn)確辨認(rèn)是否為他的鸚鵡，而只是認(rèn)為外形相似。
4、送檢程序違法，涉案鸚鵡再次被污染
2016年5月11日,森林分局曾將10只疑似太陽鸚鵡送至深圳野生動物救護(hù)中心。補(bǔ)充偵查卷一，深圳市公安局出具情況說明，稱5月12日華南野生動物物種鑒定中心工作人員赴深圳對涉案鸚鵡進(jìn)行物種鑒定。可見，涉案鸚鵡沒有被送到鑒定中心鑒定，系鑒定人到涉案鸚鵡的存放地進(jìn)行鑒定，而且案卷材料顯示, 深圳野生動物救護(hù)中心有其他送檢鸚鵡,且鸚鵡被送去后，分類混養(yǎng)，被鑒定的鸚鵡存在混淆的極大可能。
綜上，田福水族館提取的10只物證鸚鵡，與作為物證的鸚鵡不具備同一性，所謂謝田福從王鵬處購買的2只綠頰錐尾鸚鵡人工變異種，根本無法確定是否與王鵬有關(guān)。
（二）從王鵬家提取的45只鸚鵡，勘驗、提取、搜查、扣押、辨認(rèn)、送檢等程序嚴(yán)重違法，與作為物證的鸚鵡不具備同一性，不能作為定案依據(jù)
1、勘驗程序違法
《現(xiàn)場勘驗筆錄》所附照片未記錄物證所在部位、形狀、大小及其相互之間的關(guān)系，無法看到鸚鵡的詳細(xì)數(shù)量、大小?，F(xiàn)場照片沒有注明與原件核對無異，未標(biāo)注時間，也沒有被調(diào)取人王鵬簽字。提取物證是否與原物相符無法確定。提取現(xiàn)場物證不符合規(guī)定，未對涉案鸚鵡統(tǒng)一編號拍照，《提取痕跡、物證登記表》上也沒有被調(diào)取人王鵬簽字。
2、搜查、扣押程序違法
《搜查筆錄》載明的見證人為徐博，但簽字人為程楠銳，見證人徐博身份無法查明，而程楠銳是森林分局的工作人員，不符合見證人資格?！犊垩呵鍐巍肺磳垩蝴W鵡進(jìn)行編號拍照，也沒有見證人、保管人簽字。
3、辨認(rèn)程序違法
本案應(yīng)當(dāng)辨認(rèn)鸚鵡實物，而非辨認(rèn)鸚鵡照片；辨認(rèn)沒有混雜同類物品，也沒有制作任何筆錄；所辨認(rèn)照片的鳥籠數(shù)量與搜查、扣押時不符，由25個變成24個，鸚鵡數(shù)量相同，但鳥籠數(shù)量不同，說明這些鸚鵡在扣押后、辨認(rèn)前被重新分配過。這些鸚鵡是否還是王鵬的45只鸚鵡已無法確定。
4、送檢程序違法，涉案鸚鵡再次被污染
2016年5月18日，森林分局將45只鸚鵡送入深圳野生動物救護(hù)中心, 5月19日該45只鸚鵡不知由何人、何時移交給華南野生動物物種鑒定中心，沒有任何書面移交、移送記錄，鑒定意見僅記載“深圳市公安局森林分局于2016年5月19日送檢其在廣東省深圳市寶安區(qū)石巖街道麻布新村自力大道1號301房查獲的疑似鳥類活體動物45只”，該鸚鵡從何處移交而來并不清楚，是否移交也不清楚，是否仍然是鑒定人到深圳野生動物救護(hù)中心進(jìn)行鑒定也不清楚。且案卷材料顯示, 深圳野生動物救護(hù)中心有其他送檢鸚鵡,存在混淆的極大可能。
綜上，從王鵬家提取的45只鸚鵡與作為物證的鸚鵡不具有同一性，物證鸚鵡是否屬于王鵬無法確定。且王鵬多次提到，自己的鸚鵡都有腳環(huán)，但提取的物證鸚鵡，并沒有帶有腳環(huán)的記錄?？梢姡姘竷芍痪G頰錐尾鸚鵡并非王鵬賣給謝田福的那兩只，從王鵬家提取的45只鸚鵡與作為物證的鸚鵡不具有同一性。本案事實不清，證據(jù)不足，無法定罪。
三、作為定案關(guān)鍵的鑒定意見，明顯違法，不能采信
本案鑒定意見存在嚴(yán)重違法：鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人沒有鑒定資質(zhì)；涉案鸚鵡至少三次被污染，來源不明；沒有檢驗過程；鑒定方法不科學(xué)。整個鑒定意見，就是將送檢鸚鵡的外形特征進(jìn)行描述，沒有任何依據(jù)即得出鸚鵡的種類。如此毫不負(fù)責(zé)的鑒定意見，任何人通過查閱資料，甚至簡單地利用百度等搜索引擎，都可以得出這樣一份所謂的鑒定意見，毫不需要專業(yè)性。這種不具備專業(yè)性的鑒定意見，沒有證據(jù)能力。
（一）華南野生動物物種鑒定中心不具司法鑒定資質(zhì)
《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第2條規(guī)定：“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實行登記管理制度：（一）法醫(yī)類鑒定；（二）物證類鑒定；（三）聲像資料鑒定；（四）根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當(dāng)對鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡?條規(guī)定：“國務(wù)院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負(fù)責(zé)對鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記、名冊編制和公告?！钡?條規(guī)定：“申請從事司法鑒定業(yè)務(wù)的個人、法人或者其他組織，由省級人民政府司法行政部門審核，對符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊并公告?！钡?條規(guī)定：“在訴訟中，對本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項發(fā)生爭議，需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托列入鑒定人名冊的鑒定人進(jìn)行鑒定。鑒定人從事司法鑒定業(yè)務(wù)，由所在的鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托?！薄端痉ㄨb定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第5條：“全國實行統(tǒng)一的司法鑒定機(jī)構(gòu)及司法鑒定人審核登記、名冊編制和名冊公告制度。”
華南野生動物物種鑒定中心沒有《司法鑒定許可證》。經(jīng)查詢，該鑒定中心也不在廣東省司法鑒定機(jī)構(gòu)名錄中，其不是登記在冊的鑒定機(jī)構(gòu)。根據(jù)上述法律規(guī)定，只有廣東省司法廳公布的《國家司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊》載明的司法鑒定機(jī)構(gòu)才具有對涉案物品進(jìn)行司法鑒定的法定資質(zhì)。
廣東省林業(yè)廳依據(jù)《廣東省野生動物保護(hù)管理條例》第六條的規(guī)定以“批復(fù)”的形式許可華南野生動物物種鑒定中心為野生動物物種鑒定機(jī)構(gòu)，但林業(yè)廳并非法定的司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理部門，其無權(quán)審批設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)。華南野生動物物種鑒定中心至多僅有行政鑒定資格，而無司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)?！端痉ㄨb定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第22條第1款:“《司法鑒定許可證》是司法鑒定機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)憑證，司法鑒定機(jī)構(gòu)必須持有省級司法行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)予登記的決定及《司法鑒定許可證》，方可依法開展司法鑒定活動?！钡?款：“《司法鑒定許可證》使用期限為五年，自頒發(fā)之日起計算?！狈梢?guī)定，登記在案的司法鑒定機(jī)構(gòu)的《司法鑒定許可證》也只能使用五年，到期后要延續(xù)。而華南野生動物物種鑒定中心獲得的批復(fù)是2006年3月1日下發(fā)的，至今已經(jīng)11年多，11年沒有再審核。華南野生動物物種鑒定中心依托于廣東省昆蟲研究所(暨華南瀕危動物研究所)于2006年初建立,自建立以來，出具了不少司法鑒定。辯護(hù)人查閱裁判文書，2007年即有當(dāng)事人和辯護(hù)人就其鑒定資質(zhì)提出質(zhì)疑，參見（2007）穗中法刑二初字第50號，至今10年，質(zhì)疑不斷。在不斷的質(zhì)疑中，該鑒定中心仍然沒有登記在廣東省司法鑒定機(jī)構(gòu)名錄中，說明其根本不符合條件，沒有資格。其出具的鑒定意見，因鑒定主體不具備法定的鑒定資質(zhì)而無效，依法不能作為本案定案的根據(jù)。
（二）鑒定人不具備法定資質(zhì)和鑒定能力
本案鑒定人并非登記在冊的司法鑒定人，也沒有《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，《廣東省司法廳關(guān)于的實施細(xì)則》第21條：“司法部統(tǒng)一監(jiān)制的《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，是司法鑒定人的執(zhí)業(yè)憑證?！端痉ㄨb定人執(zhí)業(yè)證》有效期限自頒發(fā)之日起計算，終止期限應(yīng)當(dāng)和勞動合同一致，但最長不得超過五年。”沒有《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，如何評判鑒定人是否有資格執(zhí)業(yè)？鑒定人僅有廣東省人社廳評定的職稱證明，該證明只是在申請《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》時需要提交的材料之一，根本無法替代《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，鑒定人不具備法定資質(zhì)和鑒定能力。而且，鑒定人胡詩佳僅具有助理研究員職稱，職稱極低，特別是專業(yè)不對口，評審其職稱的機(jī)構(gòu)為“廣東省科學(xué)院昆蟲研究助理研究員資格評審委員會”，表明其專業(yè)為昆蟲研究，因而不具備鳥類鑒定的能力。而檢方對南京森林警察學(xué)院黃群教授、專業(yè)法醫(yī)（動植物法醫(yī)物證）的詢問表明，黃群所在的國家林業(yè)局林業(yè)分局司法鑒定中心是具備司法鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)，黃群是具備法定資質(zhì)的鑒定人。
2014年8月22日，廣東省司法廳印發(fā)《廣東省司法廳關(guān)于〈司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法〉的實施細(xì)則》和《廣東省司法廳關(guān)于〈司法鑒定人登記管理辦法〉的實施細(xì)則》的通知（粵司辦[2014]234號）要求各司法廳貫徹執(zhí)行。本案鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人至今沒有登記，只能認(rèn)為他們根本達(dá)不到登記的標(biāo)準(zhǔn)，沒有資質(zhì)鑒定。
（三）送檢樣本至少被污染三次，來源不明
1、從謝田福處提取的10只涉案鸚鵡至少三次被污染
（1）原始：謝田福處照片顯示，超過10只鳥（包括鸚鵡）分裝在三層藍(lán)色鐵架內(nèi)
（2）第一次污染：涉案鸚鵡被轉(zhuǎn)移至未知地點(diǎn)，變成僅10只鸚鵡被分裝在6個籠子里，每個籠子數(shù)量不一，該10只鸚鵡從何而來，無法確認(rèn)。
（3）第二次污染：鳥籠編號，沒有對鸚鵡編號，無法排除污染可能。
（4）第三次污染：深圳市野生動物救護(hù)中心，不排除被污染的可能。
請看深圳市野生動物救護(hù)中心工作人員曾志燎的筆錄：
問：你們沒有將鸚鵡按照案件的來源進(jìn)行混養(yǎng)？
答：我們是根據(jù)科學(xué)規(guī)范進(jìn)行救護(hù)的。在我們的觀念里，來到這里的是野生動物，而不止是物證……所以，我們是把各種鸚鵡分為三類來養(yǎng)護(hù)的。
問：那你們能確認(rèn)這些鸚鵡匯總哪些是來源于王鵬案件嗎？
答：不能。我們都是將鸚鵡分類混養(yǎng)的。
可見，所有送到深圳市野生動物救護(hù)中心的鸚鵡，都會被分類混養(yǎng)。而涉案10只鸚鵡，5月11日被森林分局送至深圳野生動物救護(hù)中心，5月12日送檢，在深圳市野生動物救護(hù)中心停留過，根據(jù)曾志燎的筆錄，不排除這段期間涉案鸚鵡被分類混養(yǎng)的可能，極有可能被污染。
如果有些鸚鵡身體上帶有諸如腳環(huán)這樣的標(biāo)志，你們能夠進(jìn)一步確認(rèn)這些鸚鵡的來源嗎？”曾志燎回答，“不可以……不能為了確認(rèn)這些所謂的來源而以傷害它們的身體為代價。”這說明，該中心不可能為鑒定人提供鸚鵡的來源。
（5）鑒定意見中照片所示鸚鵡早已無法明確來源
在被污染三次的情況下，涉案鸚鵡再送去鑒定，已經(jīng)沒有任何意義。且未對鸚鵡進(jìn)行編號、標(biāo)記,僅在提取時對鳥籠做了編號,而鑒定時鳥籠上的編號又不見。故鑒定的鸚鵡和勘驗提取的鸚鵡是否同一，早已無法確定。
綜上，送檢的10只鸚鵡，5月12日送檢前，5月10日提取后不知寄存何處，5月11日又被森林分局送至深圳野生動物救護(hù)中心，時間跨度1天，地點(diǎn)多次變化：田福水族館——無名地點(diǎn)——深圳市野生動物救護(hù)中心，涉案10只鸚鵡至少被污染三次，所謂送檢鸚鵡是否從謝田福處提取無法確定，即來源不明。
2、從王鵬處提取的45只涉案鸚鵡至少被污染三次
（1）原始：王鵬處照片并不能清楚地顯示涉案鸚鵡的具體數(shù)量、特征。
（2）第一次污染：涉案鸚鵡被轉(zhuǎn)移至未知地點(diǎn)，該轉(zhuǎn)移過程沒有任何記錄，不排除污染可能。
（3）第二次污染：讓王鵬辨認(rèn)照片，鳥籠有了編號，但何時、何人編號無從得知，不排除污染可能。
（4）第三次污染：深圳市野生動物救護(hù)中心。
深圳市野生動物救護(hù)中心工作人員曾志燎筆錄證實，所有送去救護(hù)中心的鸚鵡會被分類混養(yǎng)。涉案45只鸚鵡，5月18日被森林分局送至深圳野生動物救護(hù)中心，5月19日送檢，在深圳市野生動物救護(hù)中心停留過，根據(jù)曾志燎的筆錄，不排除這段期間涉案鸚鵡被分類混養(yǎng)的可能，極有可能被污染。
（5）鑒定意見中照片所示鸚鵡早已無法明確來源
鑒定時與王鵬辨認(rèn)時相比，鳥籠減少一個，從25變?yōu)?4，且鳥籠中數(shù)量也有所變化，標(biāo)記也發(fā)生明顯修改（如下圖），證實涉案45只鸚鵡極有可能被污染。
綜上，送檢45只鸚鵡5月19日送檢前，5月17日提取后不知寄存何處，5月18日又被森林分局送至深圳野生動物救護(hù)中心，時間跨度1天，地點(diǎn)多次變化：王鵬處——無名地點(diǎn)——深圳市野生動物救護(hù)中心——是否被送往華南野生動物物種鑒定中心不清楚，涉案45只至少被污染三次，所謂送檢鸚鵡是否從王鵬處提取已無法確定，即來源不明。
（四）送檢材料僅進(jìn)行特征分類，且使用多重標(biāo)準(zhǔn)，分類依據(jù)不明
鑒定意見的檢驗過程應(yīng)當(dāng)寫明鑒定的實施過程和科學(xué)依據(jù)，包括檢材處理、鑒定程序、所用技術(shù)方法、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范等內(nèi)容。根據(jù)深圳市公安局森林分局出具的情況說明，本案［245］號鑒定是廣州的鑒定人趕到深圳看動物之后做出的，涉案鸚鵡并未送到廣州去，那檢材是如何處理的，是拍照還是拍視頻，還是鑒定人當(dāng)場進(jìn)行比對記錄？［256］號鑒定根本沒有提到鑒定人趕到深圳看動物，所謂鑒定的圖片，是否是鑒定人自己采集的都值得懷疑，不排除直接利用偵查人員所拍照片的可能。此外，本案的所謂鑒定過程就只是描述了材料特征，鑒定人將送檢鸚鵡根據(jù)動物的形態(tài)特征進(jìn)行分類。但該分類又明顯采取了多重標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)不明。
245號鑒定報告將10只送檢鸚鵡分為三類：其中第一類動物7只，7只又分為3種，分別為1、2、4只，均只是描述了羽毛的顏色；第二類動物1只，除描述羽毛顏色之外，還描述了鸚鵡的眼睛外部一圈、鳥喙、虹膜的特征；第三類動物2只，2只外觀一樣，描述了體型、羽毛顏色、眼周特征、嘴黑色——鑒定報告不使用專業(yè)名詞“鳥喙”而稱為“嘴”，極不專業(yè)。
可見，鑒定報告中動物的形態(tài)特征顯然不只包含鳥類羽毛顏色，至少還包括了體型、鳥喙、眼周特征等情況。但從鑒定報告分類可見，鑒定人將送檢鳥類進(jìn)行分類明顯采取了多重標(biāo)準(zhǔn)，第一類動物只描述了羽毛顏色，并且7只有3種顏色，為何放為一類？7只體型、鳥喙、眼周特征因根本沒有描述，是否相同無從得知。第二、三類又增加了體型、鳥喙、眼周特征等情況。
256號鑒定報告，材料特征只是列舉了分類鳥籠的編號，根本沒有描述特征，即沒有檢驗過程。
（五）鑒定方法嚴(yán)重不科學(xué)，沒有任何鑒定依據(jù)
245號、256號鑒定意見所采用的鑒定方法均為“形態(tài)學(xué)方法鑒定”。形態(tài)學(xué)方法鑒定是對動物的形態(tài)特征采用觀察、測量、比較、核對、分析等手段，根據(jù)動物特有形態(tài)特征的組合，結(jié)合文獻(xiàn)資料作出鑒定的一種方法。常用的形態(tài)性狀主要包括各種可量可數(shù)性狀，如頭長、體長、尾長、角長，初級飛羽、各類牙齒、甲片或鱗片的數(shù)量等，還包括身體各部分的特征及顏色，如面盤、肉冠、眉紋及角、尾、足、蹼等；被毛、臀斑的顏色及大小等。形態(tài)鑒定多根據(jù)這些性狀，與已有的文獻(xiàn)資料進(jìn)行比對、分析, 最后綜合得出鑒定結(jié)論。經(jīng)過人類長期認(rèn)知事物的積累以及科學(xué)家的研究，目前形成了比較完備的圖鑒、志書、檢索系統(tǒng)以及諸多類群的研究資料。
本案兩份鑒定意見，得出鑒定結(jié)論為：送檢鸚鵡為綠頰椎尾鸚鵡人工變異種、和尚鸚鵡、非洲灰鸚鵡。其中綠頰椎尾鸚鵡人工變異種多種多樣，鑒定人是否比對了原始種綠頰椎尾鸚鵡，是否比對了綠頰椎尾鸚鵡人工變異種？人工變異種的小太陽鸚鵡僅在外觀上就大大有別于野生的綠頰錐尾鸚鵡，而在未作DNA檢驗的情況下，鑒定人如何能夠單憑形態(tài)外觀便做出“人工變異種”的結(jié)論？
和尚鸚鵡、非洲灰鸚鵡又是以什么作為資料進(jìn)行比對分析，鑒定意見沒有任何顯示。連依據(jù)的鑒定資料，圖鑒、志書、檢索系統(tǒng)都沒有。本案鑒定人沒有任何鑒定依據(jù)，憑空得出鑒定意見，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不能采納為定罪證據(jù)。
二審期間，檢察院補(bǔ)充了證據(jù)，鑒定中心出具了情況說明，補(bǔ)充了鑒定依據(jù)，還要求法官采納鑒定意見。辯護(hù)人認(rèn)為，這更加證明本案鑒定不可采信。鑒定依據(jù)之一是維基百科，這只能通過翻墻獲取，基于非法網(wǎng)站的信息得出的結(jié)論，是否合法？且鑒定意見作為刑事案件的證據(jù)，是否采納，意見如何系控辯雙方發(fā)表意見的范圍。鑒定機(jī)構(gòu)根本無權(quán)要求法官采納。
辯護(hù)人提供《CITES辨識圖鑒：鳥類》等證據(jù)表明，鑒定的鸚鵡與標(biāo)準(zhǔn)圖譜的鸚鵡形態(tài)相差甚遠(yuǎn)。如第256號鑒定報告描述的9只和尚鸚鵡的形態(tài)特征為“上體綠色，額部灰棕色，枕部綠色，臉頰灰白色；胸部淺灰色，上腹部淡黃綠色，有白色條紋，下體橄欖黃色；初級飛羽淡藍(lán)色；尾巴長逐漸變細(xì)，上尾綠色，中央尾羽藍(lán)綠松石色，下尾覆羽基部是灰藍(lán)色；喙桔紅色，虹膜深褐色?！蔽匆姌?biāo)志性特征腹部紅色。將涉案9只鸚鵡鑒定為和尚鸚鵡，明顯錯誤。
（六）鑒定意見形式不符合規(guī)范
《司法鑒定文書規(guī)范》第六條規(guī)定：“司法鑒定文書的封面應(yīng)當(dāng)寫明司法鑒定機(jī)構(gòu)的名稱、司法鑒定文書的類別和司法鑒定許可證號；封二應(yīng)當(dāng)寫明聲明、司法鑒定機(jī)構(gòu)的地址和聯(lián)系電話?！钡谄邨l規(guī)定：“司法鑒定文書正文應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)范和要求：（三）基本情況：寫明委托人、委托鑒定事項、受理日期、鑒定材料、鑒定日期、鑒定地點(diǎn)、在場人員、被鑒定人等內(nèi)容；（九）落款：由司法鑒定人簽名或者蓋章，并寫明司法鑒定人的執(zhí)業(yè)證號，同時加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專用章，并注明文書制作日期等”，第十二條：“司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)同時加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專用章紅印和鋼印兩種印模。司法鑒定文書正文標(biāo)題下方編號處應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專用章鋼?。凰痉ㄨb定文書各頁之間應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專用章紅印，作為騎縫章；司法鑒定文書制作日期處應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專用章紅印?！?/p>
本案鑒定意見，顯然不符合上述規(guī)范：鑒定地點(diǎn)不明確，在場人員不清楚，鑒定意見落款沒有寫明司法鑒定人的執(zhí)業(yè)證號，沒有加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專用章，沒有注明文書制作日期，沒有加蓋任何司法鑒定專用章鋼印等。
四、王鵬涉嫌出售的2只鸚鵡不屬于珍貴、瀕危野生動物
（一）野生綠頰錐尾鸚鵡并非珍貴、瀕危、野生物種
珍貴、瀕危野生動物，首先必須是野生動物，其次必須珍貴或瀕危?！缎谭ā泛汀兑吧鷦游锉Ｗo(hù)法》沒有明確定義“野生動物”的法律概念，但基于文義解釋，“野生動物”無法包括“馴養(yǎng)繁殖”。所謂珍貴，是指在生態(tài)平衡、科學(xué)研究、文化藝術(shù)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)以及國際交往等方面具有重要價值。所謂瀕危，是指品種和數(shù)量稀少且瀕于滅絕或者有瀕于滅絕危險。
王鵬涉嫌出售的2只綠頰錐尾鸚鵡人工變異種：第一，非野生，系自己飼養(yǎng)鸚鵡繁殖而來，并非野生動物；第二，不珍貴，一審判決認(rèn)定每只僅500元；第三，不瀕危，工飼養(yǎng)繁殖鸚鵡的技術(shù)成熟，特別是王鵬涉嫌出售的2只鸚鵡，已被大量人群飼養(yǎng)，馴養(yǎng)技術(shù)成熟，繁殖力強(qiáng)，這類人工種群的鸚鵡數(shù)量極多，根本沒有瀕危，在生態(tài)、科研、文藝等方面也沒有重要價值，遠(yuǎn)談不上珍貴、瀕危。
《公約》附錄二包括鸚形目所有種，除被列入附錄一和未被列入附錄的桃臉牡丹鸚鵡、虎皮鸚鵡、雞尾鸚鵡和紅領(lǐng)綠鸚鵡等物種。該條款本身并未確定地包括綠頰錐尾鸚鵡，因為有一個“等”字。《公約》附錄物種名目的重要參考是，公約起草者國際自然保育聯(lián)盟制定的《世界自然保護(hù)聯(lián)盟瀕危物種紅色名錄》（下稱《IUCN紅色名錄》）。該名錄除野外滅絕等級外，其余等級均以評估統(tǒng)計物種野外種群滅絕危險而確定?？梢?，《公約》附錄物種名目均為針對物種野外種群生存狀況，與人工種群無關(guān)?！豆s》采用的統(tǒng)計方法，以野生鸚鵡在統(tǒng)計區(qū)域的出現(xiàn)頻次來判斷是否瀕危，而中國并非綠頰錐尾鸚鵡的原產(chǎn)國和引入國，故人工飼養(yǎng)于中國的鸚鵡數(shù)量、生存狀況與該鸚鵡是否瀕危不具關(guān)聯(lián)性。且王鵬涉嫌出售的2只人工變異鸚鵡，原始種為綠頰錐尾鸚鵡，這種鸚鵡分布廣泛，數(shù)量穩(wěn)定，1988年即被《IUCN紅色名錄》評估為“無?！?，2016年仍屬“無?！?。野生種群“無危”，尚不至重點(diǎn)保護(hù)，人工種群“珍貴、瀕?！睆暮握f起？
（二）人工變異種不同于野生動物
1、鑒定意見稱涉案綠頰錐尾鸚鵡為人工變異種，一審法院予以認(rèn)定。僅此而言，王鵬就沒有損害珍貴、瀕危野生動物，因為據(jù)檢方提供的多份專家意見，人工變異種是經(jīng)過很多年、很多代人工飼養(yǎng)，基因發(fā)生變異的物種，因此不可能是“珍貴、瀕危野生動物”。
2、檢方提供黃群等多位專家意見表明，鑒定意見不宜使用“人工變異種”這樣的說法，變異是指基因發(fā)生了明顯的變化，但因為這些鸚鵡種類并未發(fā)生基因突變。因此，檢方的專家意見實際上否定了鑒定意見的結(jié)論，鑒定意見不應(yīng)采信。此類案件定罪，鑒定意見必不可少，必須重新鑒定，而作為物證的鸚鵡早已混淆，甚至滅失，重新鑒定已經(jīng)不可能，只能宣告王鵬無罪。
有專家稱，“人工變異種”只是表述不準(zhǔn)確。你能說“專家”與“專家人工變異種”只是表述不準(zhǔn)確嗎？在某種鸚鵡與人工變異種之間，有巨大的差別。
3、鑒定報告采取形態(tài)學(xué)方法鑒定，未進(jìn)行DNA檢測，稱涉案鸚鵡為人工變異種，完全是信口開河。這種鑒定報告不可能作為定案根據(jù)。
4、有專家意見稱，人工變異種與野生種都屬于珍貴瀕危野生動物。這明顯是錯誤的。《公約》的起草機(jī)構(gòu)國際自然保育聯(lián)盟《IUCN紅色名錄》早自1988年就一直將綠頰錐尾鸚鵡評估為“無?！?，野生種群都不珍貴瀕危，馴養(yǎng)繁殖的人工變異種怎么可能珍貴瀕危？而且，馴養(yǎng)繁殖《公約》附錄二的野生動物，《公約》不予保護(hù)。
5、綠頰錐尾鸚鵡人工變異物種多，繁殖能力強(qiáng),數(shù)量大
一審判決認(rèn)定王鵬涉嫌出售的2只綠頰錐尾鸚鵡為人工變異種，但具體是哪一變種,多少代變異種，判決并未確定，鑒定意見也只是說與“綠頰錐尾鸚鵡人工變異種的形態(tài)特征相符”。綠頰錐尾鸚鵡的人工變異種不同于馴養(yǎng)繁殖的綠頰錐尾鸚鵡，更不同于純野生綠頰錐尾鸚鵡。
國內(nèi)的小太陽鸚鵡主要分為5種，綠頰小太陽鸚鵡是野生原始種，即綠頰錐尾鸚鵡，其余4種（黃邊小太陽鸚鵡、鳳梨小太陽鸚鵡、肉桂小太陽鸚鵡、藍(lán)化小太陽鸚鵡）都是人工變異種，各品種區(qū)別極大。例如，鳳梨、肉桂小太陽鸚鵡不但整體顏色變淺，喙的顏色變成了白色；藍(lán)化小太陽鸚鵡的羽毛變成了藍(lán)綠色。人工培育的小太陽鸚鵡已完全區(qū)別于野生原始種綠頰錐尾鸚鵡，鳥類DNA鑒定可以證明，甚至直觀上完全可以辨別。一審判決將2只人工變異的綠頰錐尾鸚鵡認(rèn)定為珍貴、瀕危野生保護(hù)動物，明顯不合理。
綠頰錐尾鸚鵡繁殖能力較強(qiáng)，野外環(huán)境繁殖，一次會產(chǎn)下3到7枚卵，孵化期為24天，幼鳥羽毛長成約50天。人工繁殖照顧得當(dāng)，繁殖能力更強(qiáng)。雖未經(jīng)權(quán)威部門調(diào)查統(tǒng)計，但綠頰錐尾鸚鵡人工飼養(yǎng)繁殖數(shù)量龐大是不爭的事實。（1）全國各地花鳥市場上小太陽鸚鵡公開出售，隨處可買；（2）淘寶、京東、58同城等電商平臺出售小太陽鸚鵡等鸚鵡的店鋪眾多且銷量巨大；（3）目前全國成規(guī)模的鸚鵡養(yǎng)殖場已達(dá)200余家，專業(yè)飼養(yǎng)該種鸚鵡更不在少數(shù)；（4）王鵬兩年內(nèi)繁殖30多只；（5）截止2017年10月30日，百度貼吧 “小太陽鸚鵡吧”有28850關(guān)注，437923貼。
綠頰錐尾鸚鵡人工變異物種多，繁殖能力強(qiáng)，數(shù)量大，實質(zhì)早已相對獨(dú)立并有別于野生種群。王鵬涉嫌出售的2只人工變異的綠頰錐尾鸚鵡，不屬于珍貴、瀕危野生動物。
五、認(rèn)定45只鸚鵡“待售”，證據(jù)不足
在王鵬租住處查獲的45只鸚鵡處于飼養(yǎng)狀態(tài)，飼養(yǎng)行為本身不會對野生動物資源造成侵害，反而增加了鸚鵡數(shù)量?，F(xiàn)有證據(jù)不足以證明王鵬有著手出售鸚鵡的行為。
（一）王鵬不構(gòu)成犯罪未遂
1、現(xiàn)有證據(jù)不足以證明王鵬有著手出售45只鸚鵡的行為和目的，卻有重要的辯方證據(jù)線索
《刑法》第23條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！薄秳游锇讣忉尅返?條規(guī)定：“出售是指出賣和以營利為目的的加工利用行為”，本案犯罪對象為鸚鵡，出售即出賣之意。因此，只有王鵬著手實施出賣45只鸚鵡的行為，由于意志以外的因素而未能得逞，才能成立犯罪未遂。但現(xiàn)有證據(jù)不足以證明王鵬實施了出賣行為，并由于意志以外的因素未能得逞。
不僅如此，而且有重要的證據(jù)證明王鵬無出售鸚鵡的目的。謝田福2016年5月10日被抓后，以其手機(jī)打電話問王鵬，是否還出售鸚鵡，王鵬明確回答“不賣”。這一電話明顯是警察以不合理的手段釣魚執(zhí)法，試探王鵬是否有出賣鸚鵡的意圖，甚至是騙王鵬出賣鸚鵡，但王鵬的行為恰恰證明沒有出售鸚鵡的目的和行為。此證據(jù)非常重要，深圳市公安局森林分局出具的情況說明也證實確實用手機(jī)錄過像，我堅持申請法院調(diào)取王鵬、謝田福的手機(jī)通話紀(jì)錄，謝田福手機(jī)的通話錄音。兩人的手機(jī)皆由公安機(jī)關(guān)扣押，手機(jī)有自帶的通話紀(jì)錄，謝田福依警察指示進(jìn)行釣魚執(zhí)法，手機(jī)必定開啟了錄音。
2、王鵬系喜愛才飼養(yǎng)鸚鵡，并非職業(yè)出售鸚鵡的商販
王鵬始終供述自己是出于愛好才飼養(yǎng)鸚鵡，鸚鵡繁殖能力強(qiáng)，數(shù)量越來越多，達(dá)數(shù)十只之多，無力照看，才不得已賣了2只小太陽鸚鵡，但并沒有出賣剩余鸚鵡的目的和想法。偵查機(jī)關(guān)在王鵬住處現(xiàn)場查獲的物品、現(xiàn)場勘驗筆錄及搜查筆錄證實，其住處并沒有發(fā)現(xiàn)任何用于出售鸚鵡的標(biāo)價簽及其他出售憑證。這些均能說明，王鵬并非職業(yè)出售鸚鵡的商販。
3、交易對象未特定化，不能認(rèn)定為“著手實施出賣行為”
王鵬曾在QQ群中與網(wǎng)友交流過鸚鵡價格，但交流并未指向特定鸚鵡物種，種類不確定、數(shù)量不確定、交易地點(diǎn)亦未說明，僅談?wù)搩r錢，其余出售行為的基本特征均不具備。而王鵬所養(yǎng)鸚鵡既包括原始種為保護(hù)物種的鸚鵡，也包括原始種并非保護(hù)物種的鸚鵡，而且?guī)缀跛宣W鵡皆為經(jīng)過多代的馴養(yǎng)繁殖物種，QQ聊天無法得出王鵬是在為出售屬于珍貴、瀕危野生動物的鸚鵡實施準(zhǔn)備這一唯一結(jié)論，無法排除合理懷疑。
（二）即便有出售鸚鵡的意愿，也不構(gòu)成犯罪預(yù)備
王鵬供述及任盼盼證言證實，在其住處查獲45只鸚鵡均為王鵬自己繁育孵化以及他人贈送。除了出售給謝田福的2只小太陽鸚鵡外，并無正式交易45只鸚鵡的證據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明王鵬是以出售為目的飼養(yǎng)。
退一萬步講，即便有證據(jù)證明王鵬以出售為目的而飼養(yǎng)，也至多只能認(rèn)定王鵬有犯罪意圖，但犯意尚未轉(zhuǎn)化為具體而特定的出售行為，不能構(gòu)成犯罪預(yù)備，更不構(gòu)成犯罪未遂。而且，出售意圖也值得進(jìn)一步分析。王鵬飼養(yǎng)的鸚鵡有不同種類，究竟是出售珍貴、瀕危鸚鵡的意愿還是出售普通鸚鵡的意愿，犯罪對象無法特定化，也不能成立犯罪預(yù)備。
犯罪預(yù)備是指為實行犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的特殊形態(tài)，處罰犯罪預(yù)備的依據(jù)是行為對法益具有一定的抽象危險。即便王鵬是準(zhǔn)備出售而飼養(yǎng)，因飼養(yǎng)行為本身對野生動物保護(hù)并不會產(chǎn)生任何抽象的危險，因此，即使以出售為目的飼養(yǎng)繁殖也不是本罪的預(yù)備行為。
（三）《刑法》不規(guī)制“持有”鸚鵡行為
《刑法》第341條針對破壞珍貴、瀕危野生動物資源活動的處罰，僅針對收購、運(yùn)輸、出售的行為，自有狀況下的飼養(yǎng)行為并不包括在內(nèi)。即《刑法》不規(guī)制持有鸚鵡的行為，現(xiàn)有證據(jù)只能證明王鵬“持有”45只鸚鵡，是自有狀況下飼養(yǎng)鸚鵡的行為，王鵬不構(gòu)成犯罪。
經(jīng)《野生動物保護(hù)法》授權(quán)，國家林業(yè)局早在2003年8月4日發(fā)布了商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的54種陸生野生動物的名錄，其中雖沒有涉案鸚鵡，但林業(yè)部、各省林業(yè)廳一直按照《林業(yè)部關(guān)于印發(fā)〈重點(diǎn)保護(hù)野生動物馴養(yǎng)繁殖許可證管理辦法〉的通知》（林策字〔1991〕6號），給專業(yè)鸚鵡養(yǎng)殖場頒發(fā)《馴養(yǎng)繁殖許可證》，辯方提供的證據(jù)《馴養(yǎng)繁殖許可證》足以說明。王鵬涉嫌出售的綠頰錐尾鸚鵡，法人或個人持《馴養(yǎng)繁殖許可證》，即可進(jìn)行人工馴養(yǎng)繁殖，經(jīng)批準(zhǔn)可出售。初步統(tǒng)計，目前全國成規(guī)模的鸚鵡養(yǎng)殖場至少已達(dá)200余家，辯方提交的證據(jù)也可證實，本案涉案三種鸚鵡，外省林業(yè)廳下發(fā)過《馴養(yǎng)繁殖許可證》。
王鵬和持有《馴養(yǎng)繁殖許可證》的人區(qū)別何在？區(qū)別只在于王鵬未申請《馴養(yǎng)繁殖許可證》。難道《馴養(yǎng)繁殖許可證》是罪與非罪的界線？有證就合法，無證就犯罪？有證就是保護(hù)野生動物，無證就是破壞野生動物？王鵬悉心照料和繁殖鸚鵡，難道能認(rèn)為他無證就是破壞野生動物？無證就是犯罪？王鵬只是沒有取得《馴養(yǎng)繁殖許可證》而繁殖了鸚鵡，至多為行政違法行為，罰款或補(bǔ)辦手續(xù)即可，何至于抓人坐牢？
六、王鵬沒有非法出售珍貴、瀕危野生動物的犯罪故意，且存在違法性認(rèn)識錯誤
非法出售珍貴、瀕危野生動物罪是故意犯罪，行為人必須明知行為對象是何物種（自然屬性），同時還必須明知該物種是珍貴、瀕危野生動物（社會屬性）而非法出售，否則欠缺犯罪的主觀要件。
（一）承認(rèn)知情的口供系警察誘供
王鵬筆錄中承認(rèn)知道涉案鸚鵡系珍貴、瀕危野生保護(hù)動物，系誘供、指供，非法證據(jù)，應(yīng)予排除。會見王鵬時，王鵬向辯護(hù)人陳述，“確實不知道是保護(hù)動物，被抓之后才知道。”“當(dāng)時警察告訴我，你承認(rèn)知道是國家保護(hù)動物，沒有什么關(guān)系，很快就出去了，沒什么事。做筆錄時，有警察用手機(jī)拍攝，能夠證明他們在誘供。”因此，辯護(hù)人申請法院調(diào)取王鵬筆錄的同步錄像。而且，從王鵬的其他筆錄來分析，實際上他連“小太陽鸚鵡”的學(xué)名都不知道，不知道學(xué)名又如何得知該種鸚鵡系珍貴、瀕危野生保護(hù)動物？
（二）養(yǎng)鸚鵡在中國有悠久歷史，王鵬存在違法性認(rèn)識錯誤
中國人有數(shù)千多年養(yǎng)鸚鵡的習(xí)慣和傳統(tǒng)。自古養(yǎng)鸚鵡的人都很愛惜鸚鵡，有人更是視鳥如命，根本不可能去傷害它。數(shù)千年養(yǎng)鸚鵡，都不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)實中養(yǎng)鸚鵡的人非常多，很少有人意識到可能涉嫌犯罪。王鵬亦是如此。中國也已有幾百年的鸚鵡人工繁殖歷史，鸚鵡繁殖技術(shù)已經(jīng)很成熟。正因如此，王鵬才有可能自學(xué)掌握鸚鵡繁殖技術(shù)。
王鵬涉嫌出售和繁殖的鸚鵡品種在民間流傳很廣，極其普遍，數(shù)量眾多，鳥友廣泛。電商平臺公開出售，各大鸚鵡愛好者論壇的鳥友公開交流買賣信息及養(yǎng)殖經(jīng)驗，深圳當(dāng)?shù)丶叭珖鞯氐幕B市場上涉案鸚鵡隨處可見，輕易即可購買。但凡有正常社會經(jīng)驗的人均不會將這種大規(guī)模、公開飼養(yǎng)和買賣的行為同嚴(yán)重的違法犯罪聯(lián)系起來，王鵬亦是如此。如此廣泛、公開進(jìn)行的行為如果涉嫌犯罪，林業(yè)部門、公安部門、網(wǎng)監(jiān)部門不可能不知道，也不可能視而不見，基于對政府的基本信任，王鵬并未認(rèn)識到出售鸚鵡的行為竟然觸犯刑法。
（三）王鵬無法認(rèn)識到養(yǎng)鸚鵡侵犯了國家野生動物資源
珍貴、瀕危野生動物資源屬于國家所有，而王鵬對于自己繁殖飼養(yǎng)的鸚鵡必然會產(chǎn)生歸自己所有的認(rèn)識，普通公民如何能夠認(rèn)識到自己精心照料繁殖飼養(yǎng)的鸚鵡竟然侵犯了國家野生動物資源？王鵬如同大多數(shù)普通人對于動物保護(hù)的認(rèn)知一樣，僅停留在獵捕、殺害、虐待野生動物是有社會危害性的行為，而未能想到他因無精力照顧他喜愛的鸚鵡而出售其中2只的行為竟然會侵害到野生動物資源。
（四）王鵬并不了解《刑法》《動物案件解釋》《公約》附錄等的規(guī)定
涉案鸚鵡物種屬于珍貴、瀕危野生動物，是《動物案件解釋》銜接《公約》附錄所致。而該司法解釋強(qiáng)行將野生動物擴(kuò)充為人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，極不合理，直接與《刑法》相抵觸，一般人不可能理解司法解釋的內(nèi)容?！豆s》附錄官方語言為英文，需要通過拉丁學(xué)名對物種進(jìn)行檢索才能得知所屬物種，不掌握拉丁語和英語、沒有相關(guān)檢索能力的人，無法得知自己所養(yǎng)品種是否珍貴、瀕危物種。中文版《公約》附錄，也并非常人所能了解，且《公約》的附錄標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常變化，農(nóng)業(yè)部的官網(wǎng)并未及時更新調(diào)整，而且查找困難，不能期待當(dāng)事人能夠及時了解物種的保護(hù)現(xiàn)狀。
王鵬為數(shù)控工人，英語很差，也不具有專業(yè)的生物學(xué)、動物學(xué)背景，沒有鑒別涉案鸚鵡是否為珍稀、瀕危野生動物的能力。退一步講，作為一個養(yǎng)殖鸚鵡的普通愛好者，即便他知道自己所養(yǎng)鸚鵡物種類別，也無從知道該物種是否屬于珍貴、瀕危野生動物。實際上，王鵬自養(yǎng)鸚鵡至出售2只鸚鵡案發(fā)，也并不了解自己所養(yǎng)的鸚鵡是否在《公約》附錄上。甚至辯護(hù)人也是介入本案之后，經(jīng)檢索、閱讀大量資料，才知道涉案鸚鵡為保護(hù)動物，且只是初步了解，難以從一群鸚鵡中選出那些屬于珍貴、瀕危種類，難以將鸚鵡與學(xué)名、俗名一一對應(yīng)——相信一、二審的法官、檢察官也是如此。
辯護(hù)人提交的證據(jù)表明，國家林業(yè)局都出錯。國家林業(yè)局網(wǎng)站局長信箱在回答關(guān)于玄鳳鸚鵡保護(hù)級別的咨詢留言時，稱“玄鳳鸚鵡是CITES附錄II物種，按照《野生動物保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，CITES附錄II等同于國家二級重點(diǎn)保護(hù)野生動物管理。”實際上，玄鳳鸚鵡被明確排除在《公約》附錄二之外。國家林業(yè)局局長信箱既代表主管林業(yè)、野生動物的國家林業(yè)局，代表國家林業(yè)局局長，更代表國家林業(yè)局咨詢團(tuán)隊，連他們都出錯，不知道玄鳳鸚鵡是否屬于保護(hù)動物、保護(hù)的級別，都無法辨別鸚鵡的保護(hù)級別，普通人如何有能力辨別，王鵬怎么可能辨別？可以說，辯護(hù)人沒有能力辨別，相信今天在法庭上的所有人幾乎都沒有能力辨別明目繁雜的各種鸚鵡是否為保護(hù)動物以及保護(hù)級別。這說明，王鵬存在違法性認(rèn)識錯誤是不可避免的。
七、王鵬的行為不具有社會危害性，未侵害本罪所保護(hù)的法益
非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪所保護(hù)的法益，是保護(hù)珍貴、瀕危野生動物資源。王鵬飼養(yǎng)、出售自養(yǎng)鸚鵡的行為沒有、也不會侵害珍貴、瀕危野生動物資源。
（一）因愛之名
飼養(yǎng)野生動物者，多有一定的目的，或為吃，或為皮毛，或為其本身的某種價值牟利，如鹿茸等。但養(yǎng)鸚鵡不同于其它野生動物，而是為了愛，古今中外，沒有任何人養(yǎng)鸚鵡是為了吃塊肉喝口湯。這就決定了主人對鸚鵡會精心照顧，而不會虐待傷害。特別是本案，王鵬和工友因偶然的機(jī)會撿到一只鸚鵡后，對鸚鵡傾注了大量心血和熱愛，百般照料，精心呵護(hù)，為孤獨(dú)的鸚鵡尋求伴侶，自學(xué)技術(shù)，飼養(yǎng)繁育，鸚鵡隊伍迅速壯大，不僅沒有損害鸚鵡，反而大大增加了鸚鵡數(shù)量，其行為的社會危害性何在？王鵬的行為如何損害野生動物資源？
而相反，檢方二審補(bǔ)充的36本卷中《養(yǎng)護(hù)動物死亡記錄表》《死體照片》顯示，深圳市野生動物救護(hù)中心幾乎每天都有動物死亡，截止2017年7月3日，就有19只鸚鵡死亡，有些可能不是王鵬飼養(yǎng)的鸚鵡。有些吃驚，但并不意外，王鵬會見律師時就非常擔(dān)心，鸚鵡被公安抓走后是否還活著，王鵬的妻子也對鸚鵡可能得不到適當(dāng)照料表示憂慮。究竟是誰在保護(hù)動物，誰在損害動物？相比深圳市野生動物救護(hù)中心的行為，王鵬行為的社會危害性何在？如果王鵬的行為構(gòu)成犯罪，那么導(dǎo)致大量鸚鵡死亡的行為該當(dāng)何罪？那些鸚鵡的尸體，令人心疼，在死亡的19只鸚鵡面前，補(bǔ)1萬本卷都等于零。補(bǔ)1萬本卷能挽回那些可愛的生命嗎？如此機(jī)械執(zhí)法反而導(dǎo)致動物受害，這提出了動物保護(hù)必須科學(xué)的課題。辯護(hù)人申請調(diào)取最新的《養(yǎng)護(hù)動物死亡記錄表》，看看還有多少鸚鵡死了，活著還有多少，并建議作為本案物證的涉案鸚鵡不應(yīng)繼續(xù)存放在深圳市野生動物救助中心，建議立即無罪釋放王鵬或取保，由王鵬來挽救這些鸚鵡的生命，并指導(dǎo)深圳市野生動物救護(hù)中心管理人員飼養(yǎng)鸚鵡的技術(shù)。
（二）對野生種群及生態(tài)并無損害
涉案鸚鵡全系王鵬撿到、他人贈送和自己繁殖養(yǎng)育的，而不是從野外直接抓回來的，并沒有損害野生動物資源。如果認(rèn)為王鵬人工繁殖的鸚鵡與野生鸚鵡有相同的生態(tài)意義，那么他繁殖的幾十只鸚鵡的行為客觀上增加了野生動物的數(shù)量，不僅無害，反而有功。
有專家提出一些理論學(xué)說，如人工馴養(yǎng)繁殖鸚鵡，會刺激對野生鸚鵡的捕獵，沒有買賣就沒有殺害。需要澄清，法律上承擔(dān)刑事責(zé)任的行為，必須是直接侵害法益的行為，必須是直接損害，必須具有法律上的因果關(guān)系，而不是理論損害，不是想像，不是可能。比如，殺人是直接損害，但仇恨教育與具體的殺人行為沒有直接的法律上的因果關(guān)系，盡管仇恨教育可能促使殺人行為的增加。再比如，強(qiáng)奸是直接損害，而看黃片、意淫，可能構(gòu)成未來強(qiáng)奸他人的沖動，從而理論上可能損害女性的權(quán)利，但與具體的強(qiáng)奸行為并沒有直接的法律上的因果關(guān)系，而且也可能通過宣泄性欲而減少強(qiáng)奸的數(shù)量。抓野生鸚鵡，吃野生穿山甲，是直接損害，但養(yǎng)人工飼養(yǎng)的鸚鵡、養(yǎng)非直接來自野生的鸚鵡，并沒有直接損害野生鸚鵡資源，因此沒有侵犯《刑法》第341條所保護(hù)的法益。
進(jìn)而，這些理論學(xué)說也是似是而非的，理論損害也不成立，因為王鵬的行為與野生鸚鵡資源的損害根本不存在法律上的因果關(guān)系。正如刑法學(xué)家張明楷指出：“認(rèn)定本罪時，要特別注意行為是否侵害或威脅了珍貴、瀕危野生動物資源，而不能形式化地認(rèn)定本罪。”
1、非原產(chǎn)中國的人工養(yǎng)殖鸚鵡，不會損害野生動物資源
有人擔(dān)心，非原產(chǎn)中國的人工養(yǎng)殖鸚鵡，野外生存能力差，若放生野外，多數(shù)可能會無法生存而死亡。即便無法生存，全部死亡，對野生動物資源也無任何損害。同時，也并無研究表明，這些人工繁殖的鸚鵡全會死亡，至少有少數(shù)鸚鵡能適應(yīng)生存環(huán)境而活下來，這不仍然是增加了野生動物的數(shù)量嗎？至少不會損害野生動物資源。
有人擔(dān)心，非原產(chǎn)中國的鸚鵡放生野外，是外來動物物種的入侵，可能損害中國的野生動物資源。這種擔(dān)憂并不必然成立，而需要科學(xué)研究來證明，世界各地的許多物種都是外來的。而且，這種擔(dān)憂與本罪保護(hù)的法益即野生動物保護(hù)無關(guān)，不能據(jù)此擔(dān)憂而認(rèn)為王鵬構(gòu)成犯罪，因為目前并無養(yǎng)殖外來物種動物罪。況且，王鵬繁殖鸚鵡的目的是為養(yǎng)寵物、觀賞，而不是出于物種存續(xù)或生態(tài)保護(hù)的目的，不存在野外放生的可能性。
2、人工馴養(yǎng)繁殖鸚鵡，不會刺激對野生鸚鵡的捕獵
某些動物保護(hù)主義者認(rèn)為，人工繁殖、買賣鸚鵡會刺激對野生鸚鵡種群的捕獵，從而損害野生鸚鵡資源。這只是一種想像，并無科學(xué)研究證明。早期或許存在這種可能，但鸚鵡養(yǎng)殖有數(shù)千年的傳統(tǒng)，人工繁殖技術(shù)非常成熟，人們早已不需要從野外捕獵鸚鵡來馴養(yǎng)了。正如養(yǎng)雞，都是從家雞下蛋孵小雞來飼養(yǎng)，而沒有誰去抓兩只一公一母的野生原雞來馴化飼養(yǎng)，抓野雞的人通常是為了吃或賣給有錢人吃的，而不是為了馴養(yǎng)。
事實上，獵捕鸚鵡，尤其是獵捕南美洲、非洲的野生鸚鵡，不僅成本高代價大，而且獵捕的鸚鵡野性極大，很難馴服，成活率低，無法作為寵物來養(yǎng)殖。而人工繁殖的鸚鵡，親人性高，容易馴服，容易學(xué)會說話唱歌跳舞，正是鸚鵡愛好者所需要的。由于人工繁殖鸚鵡的技術(shù)成熟，數(shù)量越來越大，種類越來越多，成本越來越低，能夠充分滿足鸚鵡愛好者的需求，因此反而能降低鸚鵡愛好者對野生鸚鵡的需求。有了種類繁多的人工繁殖鸚鵡，普通人就更加不愿意去捕獵野生鸚鵡來馴養(yǎng)了。價格極高，難以馴養(yǎng)，成活率低，構(gòu)成犯罪，這些都會抑制普通人對野生鸚鵡的需求。何況人們對鸚鵡的需求是有限的，當(dāng)人工繁殖鸚鵡的數(shù)量足夠大、足夠便宜時，對野生鸚鵡的需求就會大大降低。從這個意義上講，人工養(yǎng)殖鸚鵡甚至買賣，不僅不會危及野生鸚鵡的保護(hù)，反而有利于保護(hù)野生鸚鵡資源。
3、沒有買賣就沒有殺害，并不適用于馴養(yǎng)繁殖的野生動物
還有一種常見的觀點(diǎn)，沒有買賣就沒有殺害。沒有對野生動物的買賣，就沒有對野生動物的捕獵和殺害，這個邏輯是成立的。但這一邏輯并不能推廣到：沒有對馴養(yǎng)繁殖的野生動物的買賣，就沒有對野生動物的捕獵和殺害。這是兩碼事。貓狗可以自由養(yǎng)殖、買賣，野貓野狗瀕危了嗎？豬可以自由養(yǎng)殖、買賣，并不會直接導(dǎo)致野豬被盜獵；野豬被盜獵的原因很明顯，有人想吃野豬，而不能怪養(yǎng)豬的農(nóng)民或養(yǎng)豬場。某些野生動物瀕危有各種原因，但與人工馴養(yǎng)繁殖并無必然關(guān)系。比如，大熊貓、華南虎瀕危，不能怪人工馴養(yǎng)繁殖。相反，如果沒有人工馴養(yǎng)繁殖，大熊貓可能已經(jīng)徹底滅跡了。有些野生動物瀕危，數(shù)量少，恰恰與不能自由養(yǎng)殖、自由買賣有一定的關(guān)系。市場手段如果運(yùn)用得當(dāng)，有可能促進(jìn)野生動物資源的擴(kuò)大，而不是減少。
人工繁殖鸚鵡的技術(shù)已非常成熟，像王鵬這樣的普通人都能自學(xué)掌握。人工養(yǎng)殖的綠頰錐尾鸚鵡種類多樣，價格便宜，容易馴服，完全能滿足鸚鵡愛好者的需求，有何必要去南美洲盜獵？就本案而言，沒有買賣就沒有殺害從何說起？事實上，如下兩種狀態(tài)目前是同時存在的：1、綠頰錐尾鸚鵡在中國或許還有其他國家普遍人工繁殖、數(shù)量眾多；2、野生綠頰錐尾鸚鵡在南美洲不再稀有、瀕危。
沒有買賣就沒有殺害，并不適用于馴養(yǎng)繁殖的野生動物。馴養(yǎng)繁殖的野生動物的市場的開放以及保護(hù)產(chǎn)權(quán)，才真正有利于保護(hù)野生動物。
4、開放市場，保護(hù)產(chǎn)權(quán)，有利于動物保護(hù)
國內(nèi)外針對野生動物的保護(hù)和利用，有很多討論，但比較一致的觀點(diǎn)是：單純地禁止偷獵不足以保護(hù)瀕危的野生動物，反而開放人工馴養(yǎng)市場，更有利于野生動物的保護(hù)。野生動物產(chǎn)權(quán)歸公，是將野生動物的保護(hù)置于純粹的公權(quán)力保護(hù)層面，這是不夠的，也是有缺陷的；野生動物的保護(hù)有必要轉(zhuǎn)向私有產(chǎn)權(quán)保護(hù)，即以動物養(yǎng)市場，以市場保護(hù)動物，因為私人往往會更好地捍衛(wèi)自己的財產(chǎn)權(quán)。本案中王鵬精心養(yǎng)鸚鵡導(dǎo)致數(shù)量迅速增加，而進(jìn)入深圳市野生動物救護(hù)中心就大量死亡就是最好的例證。
貿(mào)易和市場存在的經(jīng)濟(jì)利用價值提供的經(jīng)濟(jì)刺激，恰恰是保護(hù)野生動物甚至生物多樣性的重要手段。由于存在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，即使嚴(yán)刑峻法，即使大力度打擊偷獵，這種行為也不可能被完全禁止，因此，對野生動物的保護(hù)需要從利益驅(qū)動的源頭來解決問題。科學(xué)地開放人工馴養(yǎng)市場，既能從源頭上滿足人類對于野生動物的食用、觀賞、藥用等需求，也能使馴養(yǎng)動物的交易合法，馴養(yǎng)機(jī)構(gòu)獲得收益，因而有更多資金投入人工馴養(yǎng)的技術(shù)和開發(fā)，實現(xiàn)馴養(yǎng)保護(hù)的良性循環(huán)。
人類文明史，從某種意義上說就是一部動物馴養(yǎng)的歷史。“馬牛羊，雞犬豕，此六畜，人所飼”，牛耕田，馬負(fù)重，羊備祭，雞報曉，犬守夜，豬宴饗，正是人類將野生動物馴養(yǎng)為家畜，千百年來為人們的生活提供了基本保障，人類社會的進(jìn)步離不開馴養(yǎng)的六畜。只要馴養(yǎng)方式得當(dāng)，動物馴養(yǎng)本身并不會直接損害野生動物。至今，野馬野牛野羊野雞野狗野豬的存在就是明證。國家行政主管部門允許對特定野生動物進(jìn)行商業(yè)性經(jīng)營，也表明國家認(rèn)為對馴養(yǎng)繁殖的野生動物進(jìn)行利用甚至獵捕殺害的行為不會危及野生種群和自然生態(tài)平衡。
某些野生動物面臨滅絕風(fēng)險，原因是多方面的，主要原因是人類過度開發(fā)和侵害，也有自身的原因，“物競天擇，適者生存”，還有部分原因是錯誤的動物保護(hù)政策所致。珍貴、瀕危野生動物如何保護(hù)？簡言之，一要增加野生動物的供給，最重要的是保護(hù)自然環(huán)境；二要減少盜獵激勵，最關(guān)鍵是懲罰真正損害野生動物資源的行為，使盜獵、買賣、運(yùn)輸、殺戮、食用野生動物的人受到制裁。允許適度的馴化養(yǎng)殖和買賣，稀有動物才能不再稀有，盜獵的積極性反而下降，并且某些馴養(yǎng)繁殖的動物，倘若加強(qiáng)野外生存訓(xùn)練，亦能回歸自然，增加野生動物種群，這樣多管齊下，才真正有利于野生動物的保護(hù)。因此，馴養(yǎng)繁殖與野生動物保護(hù)并不矛盾，國家應(yīng)當(dāng)出臺科學(xué)的馴養(yǎng)繁殖政策。
八、司法裁判應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)法、理、情的統(tǒng)一
一審認(rèn)定王鵬涉嫌出售2只鸚鵡構(gòu)成犯罪既遂，飼養(yǎng)的45只鸚鵡屬“待售”為犯罪未遂，系事實認(rèn)定錯誤。王鵬單純出售2只自行繁育而來的人工變異鸚鵡，并不會損害綠頰錐尾鸚鵡種群，飼養(yǎng)45只鸚鵡不能成立犯罪未遂，飼養(yǎng)行為毫無危害，何況物證不具備同一性。此情此景，法院進(jìn)行裁決尤其要考量法理與人情，實現(xiàn)最佳的法律效果與社會效果。
（一）王鵬不構(gòu)成犯罪，歷時一年多的訴訟過程，已經(jīng)實現(xiàn)了刑法特殊預(yù)防與一般預(yù)防的目的
如前所述，王鵬養(yǎng)殖及出售鸚鵡的行為沒有、也不會侵犯到野生動物資源，沒有任何社會危害性，且王鵬對自己出售2只自養(yǎng)鸚鵡行為存在違法性認(rèn)識錯誤。國內(nèi)飼養(yǎng)鸚鵡的人非常多，收購、出售鸚鵡的現(xiàn)象極為普遍。鸚鵡種類很多，尤其是人工變異物種，王鵬也沒有能力去檢索、查詢，很難分辨哪些是國家保護(hù)動物。而王鵬的行為客觀上大大增加了鸚鵡數(shù)量。相反，司法介入后反而導(dǎo)致鸚鵡的大量死亡，表明動物保護(hù)應(yīng)當(dāng)采取科學(xué)的方法。
本案已成為一起重大影響性案件。通過本案，一方面民眾了解了我國野生動物保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)，有利于預(yù)防類似案件的發(fā)生；另一方面法理與情理、法律與常識等問題的討論，也使民眾對法治有了更深的認(rèn)知，客觀上促進(jìn)了法治進(jìn)步。王鵬確實也認(rèn)識到，在現(xiàn)行法的框架下，自己行為有所不當(dāng)，表示認(rèn)錯，并愿意未來投身動物保護(hù)的宣傳，如果有機(jī)會，還愿意到動物園或動物保護(hù)機(jī)構(gòu)去專業(yè)從事動物養(yǎng)殖工作。如果深圳市野生動物救護(hù)中心愿意聘請王鵬擔(dān)任動物管理員，相信能最大限度避免鸚鵡和其他動物的死亡，甚至可促進(jìn)鸚鵡的人工馴養(yǎng)繁殖，還可以進(jìn)一步研究馴養(yǎng)繁殖的鸚鵡如何回歸自然。若法院考慮法理和人情判決王鵬無罪，能夠充分實現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的效果，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
（二）法律存在明顯漏洞，機(jī)械司法會喪失公平正義
1、司法解釋違反《刑法》，人工馴養(yǎng)的鸚鵡應(yīng)與野生種群有所差別
野生就是野生，家養(yǎng)就是家養(yǎng)，野生與家養(yǎng)之區(qū)別，人盡皆知。本案涉及人工繁殖數(shù)代以下的鸚鵡，世界上絕大部分國家都不認(rèn)為是犯罪，國際社會普遍認(rèn)可“馴養(yǎng)野生動物的子二代是可以進(jìn)行交易的”，對于沒有馴養(yǎng)許可證的機(jī)構(gòu)的馴養(yǎng)行為只應(yīng)處以行政處罰。[1]
《公約》亦認(rèn)為，交易人工繁育個體應(yīng)比野生個體受到較輕處罰或不處罰。但中國的司法解釋卻將刑法明確規(guī)定的“野生動物”界定為包括“馴養(yǎng)繁殖”，直接違反《刑法》，不應(yīng)適用。人工馴養(yǎng)的鸚鵡畢竟與野生鸚鵡不同，更何況王鵬涉嫌出售和飼養(yǎng)的鸚鵡是人工變異種，因此不可機(jī)械適用《動物案件解釋》。
2、機(jī)械適用《動物案件解釋》有違立法目的
《刑法》第341條的立法目的，在于保護(hù)珍貴、瀕危的野生動物；《動物案件解釋》的目的也很明確，是為依法懲處破壞野生動物資源的犯罪活動。
王鵬涉嫌出售的2只鸚鵡，未進(jìn)行DNA鑒定，無法得知是第幾代人工變異種，但國內(nèi)目前市場上存在的人工養(yǎng)殖鸚鵡一般至少是三代以外人工養(yǎng)殖鸚鵡。飼養(yǎng)這種鸚鵡，究竟是如何破壞野生動物資源的，一審判決并未說明，定罪邏輯是跳躍的、斷裂的。飼養(yǎng)數(shù)代以外綠頰錐尾鸚鵡人工變異種，無論從野生動物資源保護(hù)的角度還是從社會效益考慮，都不值得動用刑法來保護(hù)。人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，只有少數(shù)生態(tài)意義與天然野生保護(hù)動物相近的種類，如大熊貓、華南虎等，才值得刑法保護(hù)。
一審判決將王鵬涉嫌出售的2只人工變異鸚鵡認(rèn)定珍貴、瀕危的野生動物，不符合《刑法》和《動物案件解釋》的立法目的。一審法院的認(rèn)定缺乏科學(xué)性和合理性，與社會現(xiàn)實脫節(jié)，花鳥市場、淘寶、QQ等網(wǎng)絡(luò)空間有大量交易，養(yǎng)鸚鵡和鸚鵡交易的人可能幾十萬，照一審判決，全得抓來判刑？進(jìn)監(jiān)獄都要搖號了！機(jī)械執(zhí)法將導(dǎo)致監(jiān)獄人滿為患，選擇性執(zhí)法則會加劇法律的不公平，并會導(dǎo)致有限的執(zhí)法力量投入到無社會危害性的行為，分散了針對真正破壞野生動物資源犯罪的執(zhí)法資源。
若依一審判決，機(jī)械理解《動物案件解釋》，意味著禁止對任何包括馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物進(jìn)行非法收購、運(yùn)輸、出售，否則便侵害了野生動物資源。這也意味著禁止馴養(yǎng)繁殖國家允許商業(yè)性經(jīng)營的野生動物。此時，有關(guān)野生動物保護(hù)及開發(fā)利用的法律法規(guī)便與《動物案件解釋》發(fā)生了沖突。
實踐中有類似案例，如廣西岑溪市黃旭新無證運(yùn)輸飼養(yǎng)虎紋蛙案，法院認(rèn)為沒有對野生動物資源和環(huán)境造成破壞，不具有刑事違法性，情節(jié)顯著輕微危害不大，社會危害性小，不認(rèn)為是犯罪。又如，2015年周某未辦理運(yùn)輸證從廣西引進(jìn)虎紋蛙種蛙案，湖北荊州沙市區(qū)檢察院發(fā)出《撤銷案件通知書》，監(jiān)督公安撤案。兩起案件之所以這樣處理，就在于司法人員對司法解釋做了實質(zhì)性理解，否定了人工養(yǎng)殖的虎紋蛙屬于本罪的犯罪對象。
當(dāng)司法解釋明顯與法律相抵觸，違反罪刑法定原則，明顯與常識相悖時，法官應(yīng)如何裁判？一審法官適用司法解釋不能算是錯誤，但更恰當(dāng)?shù)倪x擇是適用刑法本身的規(guī)定。此案也再次提出，中國特色的司法解釋制度亟需改革。長期以來，司法解釋也存在“越權(quán)”解釋、解釋主體多元、形式混亂、制定程序簡單隨意、撤銷監(jiān)督機(jī)制缺位等問題。未來應(yīng)當(dāng)保障立法的可操作性，加強(qiáng)立法解釋，減少制定司法解釋的必要性；嚴(yán)格規(guī)范司法解釋的制定、發(fā)布等程序，建立司法解釋的審查和撤銷機(jī)制；大力發(fā)展案例指導(dǎo)制度，盡可能通過判例的方式解釋法律，減少“立法性”司法解釋之必要。
3、法律缺陷造成普遍違法下的選擇性執(zhí)法
養(yǎng)鸚鵡必然涉及買賣，而買賣即可能構(gòu)成違法甚至犯罪。養(yǎng)殖鸚鵡需經(jīng)行政審批，買賣需經(jīng)批準(zhǔn)，且買賣雙方必須都有養(yǎng)殖資格。我們了解到一些鸚鵡養(yǎng)殖場，辦了許可證，巨額投入，養(yǎng)殖了數(shù)百萬鸚鵡，卻不能賣，賣了就犯罪，買的人也犯罪，鸚鵡吃得越來越多，還不斷在下蛋，蛋也不敢吃，鸚鵡更不敢殺，否則得槍斃幾十回。這樣逼人犯罪的制度不是好制度。事實上，司法解釋禁止的范圍包括全部貿(mào)易和跨區(qū)運(yùn)輸，是對《公約》理解的偏差，《公約》只是限制跨境貿(mào)易，并不禁止國內(nèi)貿(mào)易。在中國如此嚴(yán)苛的法律面前，無證購買、出售涉案鸚鵡的行為必然涉嫌違法甚至犯罪，這使得許許多多像王鵬一樣的人，隨時可能受到法律制裁。
我國允許對涉案鸚鵡進(jìn)行人工養(yǎng)殖，辦理《馴養(yǎng)繁殖許可證》必須具備“馴養(yǎng)場地、必需設(shè)施、人員、技術(shù)等”要素，但對于大多數(shù)像王鵬一樣，僅出于個人愛好而飼養(yǎng)鸚鵡的人來說，僅固定場地一項可能就無法滿足。而取得《馴養(yǎng)繁殖許可證》的養(yǎng)殖戶未經(jīng)批準(zhǔn)，又不能將養(yǎng)殖的鸚鵡賣給無證的買家。導(dǎo)致任何鸚鵡想要以合法途徑流通都非常困難，幾乎是不可能的。王鵬之所以面臨現(xiàn)在的處境，也正是這個原因。當(dāng)無證收購、養(yǎng)殖、出售行為成為普遍現(xiàn)象時，要么法不責(zé)眾，概不過問，要么選擇性執(zhí)法，逮住嚴(yán)罰重處，由此便產(chǎn)生了嚴(yán)重背離法治的“普遍違法、選擇執(zhí)法”現(xiàn)象。這種情況下，恰恰應(yīng)當(dāng)反思法律規(guī)則的合理性。
（三）判決應(yīng)兼顧法理與人情
王鵬案一審判決，不被多數(shù)民眾認(rèn)同，許多人同情王鵬的遭遇，為其吶喊和呼吁。良善的裁判講究換位思考，以已度人。若法官處于王鵬的地位，又當(dāng)如何？他從來沒有傷害過不鸚鵡；他被人警察釣魚執(zhí)法卻明確說不賣鸚鵡；他分一間房作為鸚鵡飛翔的空間而一家三口擠在另一間小屋；即使遭受牢獄之災(zāi)，他還在牽掛著被警察收走的鸚鵡，它們是否得了抑郁癥，是否還活著；他對鸚鵡的愛甚至勝于自己剛出生的幼子，鸚鵡叫他“王鵬爸爸”……如此種種，法官如何忍心判王鵬五年？民眾又如何認(rèn)同這樣的判決？養(yǎng)鸚鵡者或數(shù)十萬或百萬，國家該建多少監(jiān)獄來關(guān)他們？又如何更好地救護(hù)那些從“鸚鵡爸爸”手中搶走的可愛的生命？
司法裁判應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)法、理、情的統(tǒng)一。不久前，最高人民法院沈德詠大法官說：“刑事審判牽涉社會生活方方面面，事關(guān)社會公平正義。講人情，不是要照顧某個人的私人感情，而是要尊重人民群眾的樸素情感和基本的道德訴求，司法審判不能違背人之常情。實現(xiàn)法理情的有機(jī)結(jié)合，既要靠完備的法律制度，更要靠法官的經(jīng)驗、智慧與良知?！鄙钲邴W鵡案的裁判，就考量著法官的智慧與良知。
作為法律人，我們可能有著非法律人所不具備的專業(yè)和冷靜，但長期的專業(yè)工作，我們也可能會因此“異化”，可能會變得機(jī)械和冷漠，可能會遠(yuǎn)離社會的樸素感情。如果本案引入陪審團(tuán)審判，結(jié)果會如何？我相信，陪審團(tuán)一定會宣告王鵬無罪；即使陪審團(tuán)審理的判決通常是偏重的，陪審團(tuán)也會宣告王鵬無罪。
司法解釋將珍貴瀕危野生動物擴(kuò)大解釋為包括人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物，明顯超越了立法目的，違反了罪刑法定原則?，F(xiàn)實中養(yǎng)鸚鵡的人非常多，很少有人意識到可能涉嫌犯罪，法律紅線應(yīng)該是鮮明的，誰也不愿意一腳無意踩入法律的陷阱。正如天津大媽趙春華槍案、劉大蔚案等仿真槍案一樣，深圳鸚鵡案也涉及大量鸚鵡飼養(yǎng)者，乃至各種野生動物的飼養(yǎng)者和使用者，涉及法律規(guī)則是否合理的問題。法官不是自動售貨機(jī)，不能機(jī)械地適用違反《刑法》和《立法法》的司法解釋。王鵬不構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，請求二審法院改判無罪。
對于諸如此類的“惡法”，多數(shù)當(dāng)事人默默承受，任憑不公正的利器宰割；普通民眾事不關(guān)已，高高掛起；多數(shù)法律人熟視無睹，認(rèn)為法律或司法解釋既然就規(guī)定了，就只能遵照執(zhí)行，毫不反思法律規(guī)則本身的正當(dāng)性。從書齋走向法庭，我既不愿身陷囹圄的當(dāng)事人蒙受冤屈，更不忍不合理的制度威脅每一個人的自由。個案推動法治，是我從學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向法律行動的初衷，也是我接案的首要標(biāo)準(zhǔn)：挑選有社會意義、制度變革意義、“違憲審查意義”的影響性案件，透過個案，點(diǎn)滴推動法治進(jìn)步。深圳鸚鵡案就是這樣一起影響性大案。
動物保護(hù)法急需修改，司法解釋亟需調(diào)整，乃至整個司法解釋制度都需要大改。愿個案推動法治，期待深圳鸚鵡案，成為壓垮違反上位法的司法解釋的最后一根稻草。作為改革開放窗口的法院，我相信深圳中院能夠勇作法治建設(shè)的先鋒，宣告一份千古流傳的經(jīng)典判決，通過鸚鵡案公正合理的裁判，以個案推動中國法治進(jìn)步。
此致
深圳市中級人民法院
王鵬的辯護(hù)人：北京圣運(yùn)律師事務(wù)所：徐昕律師
2017年11月6日
[1] 鄢斌，柯苗：《論我國人工馴養(yǎng)野生動物的所有權(quán)歸屬》，《2009年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會（年會）論文集》。
