審理法院：孝感市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2014）鄂孝感中刑終字第00155號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2014-09-03
審理經(jīng)過(guò)
孝感市孝南區(qū)人民檢察院以被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲、周某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2012年11月29日向孝感市孝南區(qū)人民法院提起公訴。孝南區(qū)人民法院審理后于2013年1月4日作出（2013）鄂孝南刑初字第00017號(hào)刑事判決，以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人陳某1有期徒刑八年，并處罰金人民幣400000元；以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人陳某有期徒刑三年，并處罰金人民幣100000元；以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人馬某有期徒刑六年，并處罰金人民幣100000元；以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人劉某甲有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣80000元；以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人周某有期徒刑三年，并處罰金人民幣100000元。宣判后，被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲、周某均不服，提出上訴。本院于2013年4月24日以原判認(rèn)定的事實(shí)不清、證據(jù)不足為由裁定撤銷原判，發(fā)回孝南區(qū)人民法院重新審理。孝南區(qū)人民法院于2013年7月18日作出（2013）鄂孝南刑二初字第00020號(hào)刑事判決，以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人陳某1有期徒刑六年，并處罰金人民幣360000元；以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人陳某有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣50000元；以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人馬某有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣90000元；以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人劉某甲有期徒刑五年，并處罰金人民幣60000元；以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人周某有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣50000元。宣判后，被告人陳某1、馬某、劉某甲不服，提出上訴。本院于2014年1月10日以原判違反法律規(guī)定的訴訟程序?yàn)橛刹枚ǔ蜂N原判，發(fā)回孝南區(qū)人民法院重新審理。孝南區(qū)人民法院于2014年7月1日作出（2014）鄂孝南刑初字第00092號(hào)刑事判決。被告人陳某1、馬某、劉某甲不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，審判委員會(huì)討論決定?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2011年12月8日，孝感市公安局孝南區(qū)分局工作人員會(huì)同孝感市孝南區(qū)煙草專賣局稽查人員在孝南區(qū)車站街黎明村被告人陳某家中查獲黃鶴樓卷煙80條，價(jià)值14400元。
2011年至2012年2月，被告人陳某1在未取得煙草專賣許可證的情況下，由其自己或指使被告人陳某、周某分別到河南省陜縣被告人馬某、河南省洛陽(yáng)市被告人劉某甲及河南省鞏義市夾津口鎮(zhèn)劉某乙（另案處理）等人處大量低價(jià)收購(gòu)黃鶴樓系列、利群等多種品牌的卷煙乘火車運(yùn)回湖北省孝感市加價(jià)銷售。被告人陳某1在孝感市孝南區(qū)朋興鄉(xiāng)信用合作社開(kāi)設(shè)專項(xiàng)賬戶，自2011年4月17日至2012年1月10日分別向被告人馬某匯煙款1172550元；向被告人劉某甲匯煙款714980元；向劉某乙匯煙款2620930元，共計(jì)4508460元。
另查明，被告人陳某1于2012年7月19日被浙江省義烏市公安機(jī)關(guān)抓獲；被告人陳某于2012年3月12日被河南省駐馬店市公安機(jī)關(guān)抓獲；被告人馬某于2012年4月4日被河南省陜縣公安機(jī)關(guān)抓獲；被告人劉某甲于2012年7月2日被四川省綿陽(yáng)市公安機(jī)關(guān)抓獲，被告人陳某于2013年9月11日被取保候?qū)?；被告人馬某于2013年12月30日被取保候?qū)?；被告人劉某甲?013年9月6日被取保候?qū)?；被告人周某?013年12月12日被取保候?qū)彙?/p>
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、公安機(jī)關(guān)在孝南區(qū)信用社查詢的被告人陳某1、陳某等人分別匯款至被告人馬某、劉某甲及劉某乙的銀行賬戶原始憑證復(fù)印件及銀行的相關(guān)信息材料，證明向被告人馬某匯款20次（2011年7月9日至2012年1月19日），共計(jì)金額1172550元；向被告人劉某甲匯款9次（2011年11月8日至2012年1月10日），共計(jì)金額714980元；向劉某乙匯款36次（2011年4月17日至2011年8月19日），共計(jì)金額2620930元。
2、扣押物品清單、湖北省煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站檢驗(yàn)報(bào)告及卷煙價(jià)格認(rèn)定書，證明在被告人陳某家中查獲并扣押的黃鶴樓卷煙80條均為真品卷煙，價(jià)值為14400元。
3、被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲、周某及劉某乙的戶籍材料，證明五被告人及劉某乙的身份情況。
4、辨認(rèn)筆錄：被告人馬某辨認(rèn)筆錄證明被告人陳某1、陳某、周某系向其購(gòu)買卷煙之人；被告人陳某辨認(rèn)筆錄證明被告人馬某、劉某甲及劉某乙系向其銷售卷煙之人；被告人劉某甲辨認(rèn)筆錄證明被告人陳某1、陳某系向其購(gòu)買卷煙之人；劉某乙辨認(rèn)筆錄證明被告人陳某1系向其購(gòu)買卷煙之人。
5、煙草部門出具的相關(guān)證明材料：河南省三門峽市陜縣煙草部門證明被告人馬某自2004年2月26日至2012年9月4日一直持有卷煙零售許可證；河南省洛陽(yáng)市煙草部門向被告人劉某甲頒發(fā)的《煙草專賣零售許可證》，有效期為2011年4月13日至2013年12月31日；孝南區(qū)煙草部門證明被告人陳某1、陳某、周某未在煙草部門辦理煙草專賣許可證。
6、公安機(jī)關(guān)出具抓獲經(jīng)過(guò)的證明材料，證明被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲被抓獲的經(jīng)過(guò)和具體時(shí)間。
7、證人丁某證言，證明其和被告人陳某、周某一起到過(guò)被告人馬某、劉某甲處提過(guò)卷煙。
8、證人張某證言，證明被告人陳某被公安機(jī)關(guān)抓獲的事實(shí)經(jīng)過(guò)。
9、證人易某證言，證明被告人陳某販賣卷煙的時(shí)間、經(jīng)過(guò)和匯款情況。
10、證人高某、李某證言，證明沒(méi)有被告人陳某1所稱買賣黃豆的糧食批發(fā)市場(chǎng)。
11、犯罪嫌疑人劉某乙的供述，證明其和被告人陳某12011年4月至同年底做過(guò)卷煙生意。
12、證人張七樓證言，證明其和被告人陳某1做鋁礦生意的事實(shí)及犯罪嫌疑人劉某乙開(kāi)店做卷煙生意的事實(shí)。
13、取保候?qū)彌Q定書及釋放通知書，證明被告人陳某、馬某、劉某甲、周某被取保候?qū)彆r(shí)間。
14、被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲、周某的供述與辯解。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人陳某1、陳某、周某違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在未取得煙草專賣許可證的情況下，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣制品，且經(jīng)營(yíng)數(shù)額在25萬(wàn)元以上，屬于法定“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人陳某1在共同犯罪中掌控和安排卷煙的購(gòu)、銷環(huán)節(jié)，在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陳某、周某受被告人陳某1指使，參與非法經(jīng)營(yíng)卷煙，在犯罪中起輔助作用，屬?gòu)姆?，依法予以減輕處罰。二被告人能如實(shí)供述自己的罪行，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，有悔罪表現(xiàn)，可酌定從輕處罰。
《中華人民共和國(guó)煙草專賣法實(shí)施條例》第二十六條規(guī)定，無(wú)煙草專賣批發(fā)許可證的單位或者個(gè)人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無(wú)煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第五款規(guī)定，違反煙草專賣管理法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政管理部門許可，無(wú)煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。被告人馬某、劉某甲雖有煙草專賣零售許可證，但其向被告人陳某1等人銷售卷煙，多次一次性銷售50條以上，其非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)250000元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重，因此二被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人馬某、劉某甲與被告人陳某1建立購(gòu)銷關(guān)系后，多次采用銀行匯款方式支（預(yù)）付煙草制品款項(xiàng)，證明購(gòu)銷雙方已達(dá)成合意，其主觀故意明確，故被告人馬某、劉某甲與被告人陳某1等人構(gòu)成共同犯罪。被告人馬某、劉某甲在自己所在地坐等被告人陳某1等人上門，而非積極外出推銷或主動(dòng)聯(lián)系，故二被告人在此共同犯罪中起次要作用，屬?gòu)姆?，依法予以減輕處罰。綜上，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，其要求對(duì)被告人陳某1、陳某、馬某、劉某甲、周某適用法律的意見(jiàn)，部分支持。根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害性及認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，且經(jīng)審前社會(huì)調(diào)查，被告人馬某、劉某甲所在社區(qū)愿意對(duì)其幫教矯正，并適用非監(jiān)禁刑。據(jù)此，經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、被告人陳某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣360000元；二、被告人陳某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣50000元；三、被告人周某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣50000元；四、被告人馬某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣60000元；五、被告人劉某甲犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣60000元；六、在案扣押的黃鶴樓卷煙80條，予以沒(méi)收。
二審請(qǐng)求情況
被告人陳某1上訴意見(jiàn)是：量刑過(guò)重；本案涉案金額與事實(shí)不符，其中有部分是其他生意款；不是主犯。
被告人馬某、劉某甲上訴意見(jiàn)是：其行為只應(yīng)受煙草主管部門的行政追究，請(qǐng)二審人民法院以最高人民法院的批復(fù)為據(jù)，依法宣告其無(wú)罪。理由如下：上訴人開(kāi)辦有煙草門市，并持有《煙草專賣零售許可證》，上訴人雖有超范圍經(jīng)營(yíng)的行為，但依照相關(guān)規(guī)定，上訴人的行為僅僅受行政處罰而不應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。本案焦點(diǎn)問(wèn)題是上訴人僅僅持有《煙草專賣零售許可證》，但事實(shí)上從事了超范圍的煙草批發(fā)業(yè)務(wù)。對(duì)此，最高人民法院在2011年5月6日下發(fā)的（2011）刑他字第21號(hào)《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營(yíng)請(qǐng)示一案的批復(fù)》中已明確答復(fù)：“江蘇省高級(jí)人民法院：你院（2011）蘇刑二他字第0065號(hào)《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營(yíng)一案的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和超地域經(jīng)營(yíng)的情形，不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理?！鄙显V人的行為與該批復(fù)所指向的內(nèi)容完全一致，且該批復(fù)頒發(fā)于一審法院所引用的《中華人民共和國(guó)煙草專賣法實(shí)施條例》及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》之后。且效力不存在孰高孰低的情況下，應(yīng)當(dāng)是后法優(yōu)于前法。據(jù)此，上訴人的行為不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)主管部門處理。
本院查明
經(jīng)審理查明，2011年4月至2012年2月，被告人陳某1在未取得煙草專賣許可證的情況下，由其自己或指使被告人陳某、周某分別到河南省陜縣被告人馬某、河南省洛陽(yáng)市被告人劉某甲及河南省鞏義市夾津口鎮(zhèn)劉某乙（另案處理）等人處大量低價(jià)收購(gòu)黃鶴樓系列等品牌的卷煙乘火車運(yùn)回湖北省孝感市加價(jià)銷售。被告人陳某1在孝感市孝南區(qū)朋興鄉(xiāng)信用合作社開(kāi)設(shè)專項(xiàng)賬戶，自2011年4月17日至2012年1月10日分別向被告人馬某匯煙款1172550元；向被告人劉某甲匯煙款714980元；向劉某乙匯煙款2620930元，共計(jì)4508460元。
另查明，被告人馬某系河南省陜縣大營(yíng)鎮(zhèn)溫塘臥龍街云海超市經(jīng)營(yíng)戶，持有煙草專賣零售許可證，有效期限2009年2月23日至2013年1月6日。被告人劉某甲系河南省洛陽(yáng)市老城區(qū)春雷煙酒副食商店經(jīng)營(yíng)戶，持有煙草專賣零售許可證，有效期限2011年4月13日至2013年12月31日。
上述事實(shí)有經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證的證人劉某乙、丁某、易某、高某、李某、張七樓證言、銀行賬某本院審查予以確認(rèn)。原判認(rèn)定的基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)、充分。
對(duì)于上訴人陳某1提出涉案金額中含有黃豆、綠豆、礦石等非煙款的意見(jiàn)，經(jīng)查，公安機(jī)關(guān)根據(jù)其供述查無(wú)實(shí)據(jù)，其本人也不能提供相關(guān)證據(jù)證明，故不予采信。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，原審被告人陳某1、陳某、周某違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，在未取得煙草專賣許可證的情況下，非法銷售卷煙，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。原審被告人陳某1在共同犯罪中掌控和安排卷煙的購(gòu)、銷環(huán)節(jié)，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原審被告人陳某、周某受原審被告人陳某1指使，參與非法經(jīng)營(yíng)卷煙，在共同犯罪中起輔助作用，屬?gòu)姆福婪梢詼p輕處罰。原判對(duì)原審被告人陳某1、陳某、周某適用法律正確，量刑適當(dāng)。原審被告人馬某、劉某甲符合最高人民法院《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營(yíng)請(qǐng)示一案的批復(fù)》的規(guī)定，屬于持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)的超范圍經(jīng)營(yíng)的情形，不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)主管部門處理，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。原判對(duì)原審被告人陳某1、陳某、周某適用法律正確，量刑適當(dāng)。對(duì)原審被告人馬某、劉某甲定罪錯(cuò)誤。上訴人馬某、劉某甲的上訴理由成立，上訴人陳某1的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)、第一百九十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持孝感市孝南區(qū)人民法院（2014）鄂孝南刑初字第00092號(hào)刑事判決第一、二、三、六項(xiàng)，撤銷第四、五項(xiàng)；
二、上訴人馬某、劉某甲無(wú)罪。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)李曉慶
審判員張立新
審判員李菁
裁判日期
二〇一四年九月三日
書記員
書記員許丹
