審理法院：紹興市中級人民法院
案 號：（2016）浙06刑終385號
案件類型：刑事
案 由：行賄罪
裁判日期：2016-10-14
審理經(jīng)過
紹興市上虞區(qū)人民法院審理紹興市上虞區(qū)人民檢察院指控原審被告人胡某1犯行賄罪、串通投標罪、原審被告人汪某2犯串通投標罪一案，于2016年5月27日作出（2015）紹虞刑初字第871號刑事判決。原審被告人胡某1不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。紹興市人民檢察院指派檢察員徐某、助理檢察員羅某出庭履行職務，上訴人胡某1及其辯護人周葵到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定：
一、行賄
2013年4月至2014年3月期間，被告人胡某1在體育中心項目招投標過程中，為謀取不正當利益，請托時任浙江省紹興縣人民政府副縣長（紹興市柯橋區(qū)人民政府副區(qū)長）縣體育中心建設領導小組組長謝某給予其關照和幫助，多次送給謝某現(xiàn)金及購物卡，合計價值人民幣270.2萬元。具體分述如下：
1、2013年4、5月的一天晚上，被告人胡某1為承接體育中心項目工程，在紹興市迪蕩昆侖會所（富臨名家）宴請謝某、倪某、張某、陶某等人，期間送給謝某價值人民幣2000元的購物卡，并于飯后通過陶某送給謝某現(xiàn)金20萬元，謝某予以收受。
2、2013年11、12月的一天，被告人胡某1為感謝謝某在體育中心項目招投標過程中及工程款結算上給予的關照，按照事先約定，通過陶某轉送給謝某現(xiàn)金200萬元，謝某予以收受。
3、2014年2、3月的一天，被告人胡某1為感謝謝某在體育中心項目招投標過程中及工程款結算上給予的關照，按照事先約定，通過陶某轉送給謝某現(xiàn)金50萬元，謝某予以收受。
案發(fā)后，涉案行賄款250萬元已追回。
二、串通投標
2013年5月至2013年9月期間，在體育中心項目公開招投標過程中，被告人胡某1掛靠借用中企公司參加投標同時，與神州公司市場部經(jīng)理被告人汪某2商謀，通過汪某2介紹并由胡某1選定神州公司、萬某1公司、萬某2公司參加上述項目招投標，后胡某1通過代購招標文件、提供投標保證金、代做商務標書、代為參加試燈、投標開標，以及支付出場費、報銷差旅費用等手段，與神州公司、萬某1公司、萬某2公司串通投標，相互串通投標報價，后被告人胡某1掛靠借用的中企公司中標，中標金額合計為2459.64067萬元。
原判確認了相應證據(jù)。
一審法院認為
原審認為，被告人胡某1為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物，行賄數(shù)額達270.2萬元，其行為已構成行賄罪，且屬情節(jié)嚴重。被告人胡某1、汪某2串通投標報價，損害招標人及其他投標人的利益，情節(jié)嚴重，其行為均已構成串通投標罪。被告人胡某1一人犯二罪，應當數(shù)罪并罰。被告人胡某1認罪態(tài)度較差，可酌情從重處罰；涉案大部分贓款已追回，可對被告人胡某1酌情從輕處罰。被告人汪某2能自愿認罪，可酌情從輕處罰。在串通投標共同犯罪中，被告人胡某1系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰，被告人汪某2系從犯，可依法從輕處罰。結合被告人汪某2的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，可對其宣告緩刑。采納被告人汪某2的辯護人提出的要求對被告人汪某2從輕處罰并適用緩刑的辯護意見。綜上，依照1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第三百九十條第一款、《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款、第二百二十三條第一款、第十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十九條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第二款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條第一款第（一）項的規(guī)定，判決：一、被告人胡某1犯行賄罪，判處有期徒刑六年六個月，犯串通投標罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣三十萬元；二、被告人汪某2犯串通投標罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣五萬元。
二審請求情況
胡某1上訴提出：1、其無行賄動機，其無巨額財產來源及行賄能力，未向謝某行賄，也未將現(xiàn)金交給陶某轉交向謝某，中標是基于設備優(yōu)良且報價合理；2、巨額現(xiàn)金無理由交由陶某轉交，賄賂款去向有疑點，陶某將現(xiàn)金200萬元交給沈某1作為買房訂金，卻無買房協(xié)議及收據(jù)等不符合常理；3、謝某、陶某的供述虛假，謝某、陶某的有罪判決不不能作為定案依據(jù)；4、物證旅行袋未提取到上訴人指紋，且偵查實驗程序不合法，為假證；5、其司機俞某證言應采信；6、陶某與其兄胡某1談話時承認所作供述虛假，且是在受到威脅之前說的，應予采信；綜上，原審判決有重重疑點，不能讓人信服，請求二審法院改判其無罪。
辯護人周葵提出：1、胡某1所掛靠企業(yè)中標是因為技術參數(shù)達標，商務報價合理，并沒有利用謝某職務之便；2、原審以謝某時任分管建設、規(guī)劃、交通方面的副縣長，權力很大，認定胡某1有行賄動機脫離案件事實，招投標工作不在謝某主管范圍內，上訴人缺乏向胡行賄的動機；3、原判存在諸多未排除的疑點：巨額賄賂款與工程利潤額度存在不合理反差；上訴人多次通過中間人向謝某轉交賄賂款不符合行賄、受賄的行為特性；行賄過程中使用的旅行箱來源不明，偵查實驗程序不合法；巨額賄賂款的來源不明；賄賂款交給陶某的方式存在疑問；上訴人的經(jīng)濟狀況拮據(jù)與巨額行賄形成反差；賄賂款去向疑點不明，陶某將款交給沈某1購房，卻無購房合同等材料予以證實；4、謝某、陶某的有罪判決中均缺乏胡某1的供述作為定案依據(jù)，胡某1的供述與謝某、陶某供述矛盾；陶某與胡某1家屬談話，反映陶某供述虛假；5、謝某、陶某的有罪判決，原審作為定案證據(jù)不當，應對其內容進行分析和甄別；6、胡某1未給神州公司、萬某1公司制作標書、報價，僅存在墊付保證金、代為試燈、傳遞文件等行為，且招標活動是在紹興招投標辦監(jiān)督管理下進行，招投標中心并未確認此次招標活動違法，故請求二審法院公正判決。
紹興市人民檢察院認為：1、謝某的供述應作為定案證據(jù)。其供述非通過刑訊逼供等違法行為取得，且與其他證據(jù)相印證；2、陶某的證言系依法取得，且在謝某案中出庭作證，證據(jù)效力較強。3、陶某與胡某1家屬的談話系私自錄制，不能作為證據(jù)使用，且陶某對此作出了解釋，系因遭到胡某1家屬威脅方否認之前的證言，且再次重申以前所作供述均屬實；4、謝某案和陶某案的刑事判決均已生效，且未依審判監(jiān)督程序重新審理，應作為定案證據(jù)使用；5、證人俞某證實其于2013年春末夏初二次送胡某1去陶某處，但胡未提箱子，該證據(jù)與眾多證據(jù)相矛盾，且與本案無關聯(lián)性，不應采信；6、證實胡某1行賄的證據(jù)充分，從動機上講，為了工程中標，避免串通投標的處罰，也為了利用謝某獲得更多的利益，向謝行賄系合理的，現(xiàn)金來源方式多樣化，不能僅以賬戶無相應取款記錄否定行賄行為的發(fā)生。綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，胡某1構成行賄罪，且與原審被告人汪某2共構成串通投標罪，原判定性準確，量刑適當，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認定原審被告人胡某1行賄、串通投標、原審被告人汪某2串通投標的事實，有經(jīng)原審庭審質證、認證的證人謝某、陶某、胡某1、沈某1、倪某、張某、季某、項某、胡某2、馬某、阮某、包某、吳某、夏某、潘某、宋某、曹某、王某、胡某3、管某證言，神州公司出具的情況說明二份，證人周某的書面證詞，中企公司經(jīng)銷商合作協(xié)議書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證，招標文件、評標報告、招投標情況說明，體育中心項目招標會議到會人員登記表、抽“試燈順序號”前球號一覽表，“試燈順序號”一覽表、試燈計明一覽表、收標記錄表、開標一覽表等，現(xiàn)場試燈燈具封樣鑒證簽到表，紹興縣公共資源交易中心中標通知書、供貨安裝合同，體育中心項目工程產值審批表、工程款資金支付審批表、建筑業(yè)統(tǒng)一發(fā)票，體育中心項目工程款收支明細，大額支付入賬通知書、電子銀行交易回單，銷售合同，松某公司中企往來明細賬、付款明細、銀行憑證，神州公司提供的銀行結算業(yè)務申請書復印件，萬某2公司提供的網(wǎng)銀記賬憑證、網(wǎng)上銀行交易憑證、收款回單、付款回單、銀行匯競憑證，中國工商銀行大額支付系統(tǒng)專用憑證、浙江省行政事業(yè)單位資金往來結算票據(jù)等，退款憑證，中國工商銀行大額支付系統(tǒng)專用憑證、浙江省行政事業(yè)單位資金往來結算票據(jù)，神州公司及該公司周濤相關銀行賬戶流水明細，萬某2公司、神州公司、萬某1公司相關資料，晶宸公司賬戶明細信息，胡某1銀行卡歷史交易明細表，紹興市紀委第三紀檢監(jiān)察室情況說明，偵查實驗審批表、偵查實驗筆錄、錄像光盤及照片，辨認筆錄及照片，委托書和中共紹興紀委暫予扣留物品登記表，謝某、倪某、張某任職文件，刑事判決書、刑事裁定書，案發(fā)經(jīng)過、抓獲經(jīng)過，戶籍證明及被告人胡某1、汪某2的供述與辯解等證據(jù)予以證實，本院予以確認。
關于上訴人胡某1及其辯護人的上訴及辯護意見，評析如下：
本院認為
1、關于上訴人及辯護人提出招投標工作不屬謝某主管范圍，在投標過程中未得到謝某的實質幫助，憑自身實力中標故無行賄動機的上訴及辯護意見，本院認為：(1)招投標工作雖不屬謝某主管，但招標單位系謝某主管，謝某對招投標中的程序性事項雖無權予以干涉，但謝某作為分管建設、規(guī)劃、交通方面的副縣長，其可通過權力影響招標單位。招標單位對招標文件的編制、評標規(guī)則的確定等方面依照招投標法律的相關規(guī)定均享有決定權;(2)謝某通過向其與其有隸屬關系的招標單位的負責人，即涉案項目的正、副總指揮即倪某、張某打招呼的方式，讓招標單位對胡某1予以關照以謀求競爭優(yōu)勢，屬于利用職務便利為他人謀取不正當利益;(3)招標單位負責人倪某、張某在主管領導謝某的指示下，對胡某1予以了關照，提高了上訴人在招投標中的競爭力；(4)上訴人在招投標中因被懷疑有串標、圍標行為而受到投訴時，謝某要求招標單位不重新招投標，指使招標單位相關人員參與與投訴方的協(xié)調，最終投訴單位撤訴，招標單位順利向胡某1發(fā)放中標通知書;(5)另謝某、陶某亦均證實胡某1行賄的目的不僅是涉案工程，亦是謀求以后獲得更多的幫助。本院認為，上訴人利用謝某等人的幫助，事先知道評標規(guī)則并事先準備，得以在招投標中勝出，侵害了其他投標單位的平等競爭權，違背公平原則，屬于謀取不正當利益，其認為僅因自身實力中標的辯解，不成立。
2、關于上訴人及辯護人提出原判存在的疑點的上訴及辯護意見評析如下：
(1)關于上訴人巨額財產來源不明、行賄能力、巨額賄賂款與工程利潤額度存在不合理反差的問題，經(jīng)查，在案證據(jù)可證實因涉案工程在紹興業(yè)界較有名氣，有利于提高公司的知名度及影響力，陶某、倪某等人的證言均證實胡某1曾多次表示不惜一切代價也要承接該工程，故其拿出一種利潤額較大比例去謀求中標并不反常；另現(xiàn)金系種類物，來源方式多樣，不能僅以未查明財產來源否定行賄行為的存在。
(2)上訴人多次通過中間人向謝某轉交賄賂款不符合行賄、受賄的行為特性的意見，經(jīng)查：①謝某的供述證實其認為通過陶某收受賄賂款較安全，故在胡某1直接或間接向其表示如能中標將表示重謝的情況下，授意陶某和胡波商定按工程款比例收受賄賂，且款均由陶某直接收受；②陶某的供述證實其在謝某的授意下與胡某1確定受賄金額，胡某1中標后將裝有200萬元的旅行袋送至其處，當時胡某1曾表示謝某知情并授意其放在陶某處，事后此事得到了謝某的確認。本院認為為掩護受賄行為，某些受賄犯罪具有一定的隱蔽性和復雜性。謝某不直接收受財物，而是授意陶某代其收受財物，是其自認為較為安全的收受賄賂形式，且陶某還存在為謝某介紹賄賂的其他行為，故本院認為謝某通過陶某收受賄賂的方式并不反常。
(3)賄賂款去向疑點不明，陶某將款交給沈某1無購房合同、未出具收據(jù)等材料不符合常理的意見，經(jīng)查，證人沈某1證實陶某為其公司的常務副總，分管玫瑰園房產項目部，公司規(guī)定副總以上領導要推銷一套房子，2014年1月約24日陶某將內裝200萬元現(xiàn)金的黑色旅行袋拉至其辦公室作為預訂金。因與陶某之間相互信任，故并未履行相關手續(xù)，并于案發(fā)后將200萬元上交。本院認為沈某1作為200萬元贓款的最終經(jīng)手人，與本案及本案當事人無利害關系，證言效力較強。同時沈某1及陶某均證實因二人相互信任，房子尚未挑好故尚未簽訂合同、打收據(jù)等，結合陶某主管玫瑰園房產項目開發(fā)的實際情況，本院認為暫未簽訂購房合同并出具收據(jù)并不違背常理。
3、關于上訴人及辯護人提出對原審證據(jù)采信的意見，評析如下：
(1)謝某、陶某的供述虛假，謝某、陶某的有罪判決不能作為定案依據(jù)的意見，本院認為，謝某受賄案業(yè)經(jīng)本院判決，且經(jīng)浙江省高級人民法院二審維持原判，陶某介紹賄賂罪案亦經(jīng)上虞區(qū)人民法院判決，目前兩份判決均已生效，且未依審判監(jiān)督程序重新審理。對謝某、陶某有罪供述的合法性在對二人所涉案件進行審理時均已進行審查，對二人供述取得的合法性均已作出認定，并已作為定案證據(jù)使用。目前尚無證據(jù)足以推翻兩份判決，故應作為定案證據(jù)。
(2)物證旅行袋未提取到上訴人指紋，且偵查實驗程序不合法，為假證的意見，經(jīng)查，涉案旅行袋為布袋材質，陶某證實其收到該旅行袋的時間為2013年11、12月，2014年1月放至沈某1處，該旅行袋的提取時間為2014年6月27日，時隔半年之久。從旅行袋的材質、證據(jù)滅失的可能性等因素考慮，均不具備提取指紋的檢驗條件，故不能以未提取到上訴人指紋而否定案件事實。在案證據(jù)可證實偵查實驗經(jīng)偵查機關負責人批準，偵查實驗的情況制作了筆錄并對偵查實驗的經(jīng)過予以錄像固定并拍攝照片，參加實驗的偵查人員亦簽名蓋章，并無違法情形，且偵查實驗的目的僅是確定該旅行袋能否放入200萬元現(xiàn)金，并非定案的唯一證據(jù)。原審判決系綜合評判全案證據(jù)，認為本案證據(jù)之間互相印證，形成證據(jù)鎖鏈，方作出判決，故該意見不成立。
(3)胡某1司機俞某證言應采信的意見，經(jīng)查，俞某為胡某1的司機，其證實曾于2013年春末夏初時，二次開車送胡某1去陶某處，胡某1下車時沒有拎箱子。原判認為該證據(jù)與本案缺乏關聯(lián)性，未予認定。本院認為，現(xiàn)無證據(jù)證實胡某1去陶某處必然由俞某開車，故該證據(jù)不足以推翻胡某1將送給謝某的贓款放在陶某處的事實。
(4)陶某與其兄胡某1談話內容足以否定本案謝某、陶某的有罪判決的意見，經(jīng)查：①在制作該視聽資料過程中存在威脅陶某的情形；②偵查機關就此錄音向陶某進行了核實，陶某證實胡某1錄音未經(jīng)其同意，且胡某1在錄間前就對其有言語威脅的行為。其怕起沖突，就把事情推給了紀委。其以前所作有罪供述屬實；③胡某1證實錄音未經(jīng)陶某同意，且在錄音過程中有二次言語威脅的行為；④謝某案一審庭審過程中，陶某出庭作證證實胡某1經(jīng)其手向謝某行賄270.2萬元的事實；⑤陶某作為介紹行賄人已將賄賂款上交，上訴人認為陶某為謀求緩刑用自己的錢代為上交的行為不符合常理。綜上，本院認為該錄音資料不足以推翻謝某、陶某的有罪判決。
4、關于上訴人及其辯護人提出胡某1未給神州公司、萬某1公司制作標書、報價，僅存在墊付保證金、代為試燈、傳遞文件等行為，且招標活動是在紹興招投標辦監(jiān)督管理下進行，招投標中心并未確認此次招標活動違法，故不應認定胡某1犯串通投標罪的意見，經(jīng)查：⑴胡某1、汪某2共找來四家公司參與體育中心項目工招投標，胡某1與各公司參與競標的人員商定無論哪家公司中標均由其實際施工；⑵胡某1控制四家公司標價的確定。本院認為，胡某1在投標過程中，控制四家公司串通投標報價，使招標人無法達到最佳的競標結果，其他投標人無法在公平競爭的條件下參與投標競爭因而受到損害，且胡某1中標項目金額為2459.64067萬元，屬情節(jié)嚴重，其行為構成串通投標罪。
本院認為，上訴人胡某1為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物，行賄數(shù)額達270.2萬元，其行為已構成行賄罪，且屬情節(jié)嚴重。上訴人胡某1與原審被告人汪某2串通投標報價，損害招標人及其他投標人的利益，情節(jié)嚴重，其行為均已構成串通投標罪。原判認定事實清楚，適用法律正確，在量刑時對胡某1、汪某2的犯罪事實、犯罪性質、量刑情節(jié)、悔罪表現(xiàn)及社會危害程度等均已予以考量，量刑適當。上訴人胡某1及其辯護人提出其胡某1無罪的上訴及辯護意見，無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長俞湘靜
代理審判員袁建國
代理審判員謝檬杰
裁判日期
二〇一六年十月十四日
書記員
書記員高海燕
