審理法院：九江市中級人民法院
案 號：（2017）贛04刑終125號
案件類型：刑事
案 由：串通投標(biāo)罪
裁判日期：2017-06-21
審理經(jīng)過
九江縣人民法院審理九江縣人民檢察院指控原審被告人王某1犯串通投標(biāo)罪一案，于2017年3月10日作出（2017）贛0421刑初82號刑事判決。原審被告人王某1不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為事實清楚，決定不開庭審理。二審期間，九江市人民檢察院閱卷一個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審認定，
一、2010年1月，九江經(jīng)濟開發(fā)區(qū)綜合服務(wù)大樓工程向社會公開招標(biāo)，代表廣廈建設(shè)的原審被告人王某1為了承攬該工程，找來其負責(zé)的東陽三建、中天建設(shè)集團（以下簡稱中天建設(shè)）陪標(biāo)，并將下浮率等標(biāo)書相關(guān)數(shù)據(jù)提供給陪標(biāo)公司，陪標(biāo)公司制作好工程造價標(biāo)書后參與投標(biāo)。最終，該工程由廣廈建設(shè)以21414840.3元中標(biāo)。
上述事實有下列證據(jù)證實，1.證人陳某的證言：他是中天建設(shè)集團有限公司的項目經(jīng)理，主要負責(zé)九江地區(qū)的項目。2010年的一天，王某1打電話給他，讓他幫忙串標(biāo)，標(biāo)的為九江經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)綜合服務(wù)大樓工程項目。他同意了，并按王某1提供的數(shù)據(jù)制作標(biāo)書，因他本人和王某1關(guān)系較好，投標(biāo)所需的保證金300萬元人民幣是自己籌的，沒讓王某1出；2.證人鳳某1的證言：2010年至2013年，他擔(dān)任廣廈建設(shè)公司經(jīng)營部業(yè)務(wù)主管，主要負責(zé)公司的招標(biāo)備案、封某、開標(biāo)等工作。他參與了九江市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)綜合服務(wù)大樓工程項目的招投標(biāo)，標(biāo)書是王某1負責(zé)的；3.證人楊某的證言：他自2008年年底起擔(dān)任九江市建設(shè)監(jiān)理有限公司董事長。在九江市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)綜合服務(wù)大樓工程項目制定招標(biāo)方案前，王某1讓他在設(shè)定資格條件方面給予幫助。因為王某1所代表的東陽三建、廣廈建設(shè)是兩家非常有實力的建筑公司，如果將報名資格條件設(shè)置高一些，就只有較少的公司能報名參加，王某1所代表的公司就可以獲得更高的中標(biāo)概率。另外他還會將招標(biāo)公告的內(nèi)容及報名時間提前告訴王某1，讓他早做準備；4.證人任某1的證言：他是九江市建設(shè)監(jiān)理有限公司副總經(jīng)理，主要負責(zé)公司的招標(biāo)代理中心和監(jiān)理部門。按照楊某的安排，在九江市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)綜合服務(wù)大樓工程項目的招投標(biāo)過程中，他將報名的資格條件設(shè)置的比較高。具體為：（1）企業(yè)具有建設(shè)行政主管部門核發(fā)的房屋建筑工程施工總承包特級資質(zhì)，且近5年獲得過魯班獎；（2）擬派項目經(jīng)理具有房屋建筑工程專業(yè)一級注冊建筑資格（必須在本企業(yè)注冊滿18個月），近5年在本企業(yè)完成過單體工程建筑面積不小于10萬平方米的大型公共建筑的總承包施工業(yè)績；5.證人王國均的證言：廣廈建設(shè)公司中標(biāo)九江市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)綜合服務(wù)大樓工程項目，但因其當(dāng)時管理及施工團隊人手不足，經(jīng)總公司協(xié)調(diào)，改由東陽三建的項目團隊負責(zé)承建；6.九江經(jīng)濟開發(fā)區(qū)綜合服務(wù)大樓工程項目招投標(biāo)相關(guān)資料，中標(biāo)單位為廣廈建設(shè)，中標(biāo)價為21414840.3元人民幣；7.原審被告人王某1的供述：他找來中天建設(shè)集團有限公司和廣廈建設(shè)集團有限公司、東陽三建一起參與競標(biāo)，最后廣廈建設(shè)中標(biāo)。
二、2011年12月，九江市八里湖安置小區(qū)工程向社會公開招標(biāo)。代表東陽三建的原審被告人王某1為了承攬工程，采用相同方式，找到其負責(zé)的廣廈建設(shè)和寧波建工股份有限公司（以下簡稱寧波建工）陪標(biāo)，并為寧波建工繳納工程保證金。最終，該工程項目由東陽三建以304698006.1元中標(biāo)。
上述事實有下列證據(jù)證實，1.證人賈某的證言：他在寧波建工股份有限公司江西分公司擔(dān)任經(jīng)營部經(jīng)理。2012年，王某1叫他們公司去投標(biāo)九江市八里湖安置小區(qū)工程項目，他組織公司的人員按照王某1提供的數(shù)據(jù)制作標(biāo)書后投標(biāo)，王某1給了他2萬元人民幣作為投標(biāo)費用，投標(biāo)保證金及誠信保證金共計1580萬元人民幣是王某1從范某1的帳戶打到他們公司帳戶上的。如果他們公司中標(biāo)，王某1就以他們公司的名義去做這個工程項目，最后是東陽三建中標(biāo)；2.證人范某1、孫某的證言：2012年王某1向他們借了1580萬元人民幣，從范某1帳戶轉(zhuǎn)給九江農(nóng)行的62×××13帳戶，過了一個多月，錢又從那個農(nóng)行帳戶轉(zhuǎn)回來了；3.證人楊某、任某1的證言：他們按照王某1的請求，將九江市八里湖安置小區(qū)工程項目招投標(biāo)報名資格條件提高，以提高王某1所代表公司的中標(biāo)概率。具體為：（1）具有履行能力的獨立企業(yè)法人；（2）具備建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的房屋建筑工程施工總承包特級資質(zhì)，企業(yè)近五年獲得過魯班獎；（3）擬派的項目經(jīng)理具備建筑工程一級注冊建筑師資格；（4）企業(yè)近三年內(nèi)完成過單項合同建筑面積不少于10萬平方米的住宅小區(qū)工程施工業(yè)績；4.證人包某的證言：他是廣廈建設(shè)集團有限公司贛北分公司經(jīng)理，廣廈建設(shè)公司和東陽三建公司都是廣廈控股集團公司旗下的子公司。王某1去東陽之前是廣廈建設(shè)的員工，王某1去東陽后還是會幫廣廈建設(shè)投標(biāo)，中標(biāo)后項目也還是由王某1自己管理，和以前沒有區(qū)別；5.證人鳳某2的證言：2012年3月份，他代表廣廈建設(shè)公司參與了九江市八里湖安置小區(qū)工程項目的招投標(biāo)，標(biāo)書是王某1負責(zé)的；6.九江市八里湖安置小區(qū)工程項目招投標(biāo)資料，中標(biāo)單位為東陽三建，中標(biāo)價為304698006.1元人民幣；7.原審被告人王某1的供述：他找來寧波建工股份有限公司和廣廈建設(shè)集團有限公司、東陽三建參與競標(biāo)，最后由東陽三建中標(biāo)。
三、2012年2月，九江市市民中心代建樓工程向社會公開招標(biāo)。代表東陽三建的原審被告人王某1為了承攬該工程，采用相同方式，找來寧波建工和浙江展誠建設(shè)集團股份有限公司陪標(biāo)，并為上述兩家公司繳納工程保證金并支付相關(guān)費用。最終，該工程項目由東陽三建以250824468.9元人民幣中標(biāo)。
上述事實有下列證據(jù)證實，1.證人張某的證言：他是浙江展誠建設(shè)集團股份有限公司江西分公司的經(jīng)理。2012年，王某1說他想做九江市市民中心代建樓工程項目，讓他幫忙去投標(biāo)，也就是湊個數(shù)，能順利開標(biāo)。他們公司按照王某1提供的數(shù)據(jù)制作標(biāo)書后就去投標(biāo)了，投標(biāo)保證金是王某1出的，王某1還給了他們3萬元的投標(biāo)費用；2.證人賈某的證言：王某1叫他去投標(biāo)九江市市民中心代建樓工程項目，他們公司按照王某1提供的數(shù)據(jù)制作了標(biāo)書，投標(biāo)的保證金80萬元是王某1出的，王某1給了他們2萬元人民幣作為投標(biāo)費用；3.證人楊某、任某2的證言：他們按照王某1的請求，將九江市市民中心代建樓工程項目招投標(biāo)報名資格設(shè)置的比較高，從而讓一些公司無法達到報名資格條件，提高王某1所代表公司的中標(biāo)概率。具體為：（1）企業(yè)具備建設(shè)行政主管部門核發(fā)的房屋建筑工作施工總承包特級資質(zhì)，且近5年獲得過魯班獎；（2）擬派項目經(jīng)理具有房屋建筑工程專業(yè)一級注冊建造師資格（必須在本企業(yè)注冊滿十八個月），近五年在本企業(yè)完成過類似大型公共建筑工程；4.證人黃某的證言：她是東陽三建九江分公司的文員，2012年，王某1說有240萬元人民幣轉(zhuǎn)入她的建行卡上，錢到帳后要分別轉(zhuǎn)入寧波建工、展城建設(shè)、東陽三建江西分公司各80萬元；5.九江市市民中心代建樓工程項目招投標(biāo)的相關(guān)資料，中標(biāo)單位為東陽三建，中標(biāo)價為250824468.9元人民幣；6.原審被告人王某1的供述：他邀來寧波建工、浙江展城建設(shè)集團股份有限公司和東陽三建參與競標(biāo)，最后由東陽三建中標(biāo)。
四、2012年5月，德安縣文化廣播電視中心工程項目向社會公開招標(biāo)。代表廣廈建設(shè)的原審被告人王某1為了承攬該工程，采用相同方式，找來珠珊建設(shè)工程公司（以下簡稱珠珊建設(shè)）陪標(biāo)，為珠珊建設(shè)繳納工程保證金并支付相關(guān)費用。最終，該工程項目由廣廈建設(shè)中標(biāo)，中標(biāo)費率為0.96.
上述事實有下列證據(jù)證實，1.證人柯某的證言：2012年，他在德安縣文廣局任局長，德安縣文化廣播電視中心工程項目作為“強攻新城建設(shè)”項目，招標(biāo)比較急，設(shè)計圖紙沒出來，所以就是以費率招標(biāo)；2.證人余某的證言：他是珠珊建設(shè)集團九江分公司的負責(zé)人。2014年4月左右，一個自稱是廣廈建設(shè)的姓“厲”（厲寶偉）的人找到他，說他們公司想?yún)⑴c德安縣文化廣播電視中心工程項目，希望他們公司幫忙參與投標(biāo)，但無論誰中標(biāo)，工程都必須是廣廈建設(shè)做，他同意了。他按那個人給的數(shù)據(jù)安排人制作了標(biāo)書，那個人給了他3000元人民幣作為投標(biāo)費用。投標(biāo)保證金由廣廈建設(shè)方面出，后來工程中標(biāo)的是廣廈建設(shè)；3.證人鳳某1的證言：他代表廣廈建設(shè)參與了德安縣文化廣播電視中心工程項目的招投標(biāo)，標(biāo)書是王某1負責(zé)的；4.證人任某3的證言：他于2012年3月被廣廈建設(shè)集團有限責(zé)任公司上海分公司派駐到九江項目部，擔(dān)任出納，2013年2月份在九江項目部的基礎(chǔ)上成立了贛北分公司，他擔(dān)任會計。德安縣文化廣播電視中心工程項目的保證金80萬元人民幣是從廣廈建設(shè)集團有限責(zé)任公司匯到德安縣財政局帳號的；5.證人楊某、任某1的證言：他們應(yīng)某豐的請求，將德安縣文化廣播電視中心工程項目招標(biāo)報名資格設(shè)置的比較高，從而讓一些公司沒有資格報名，提高王某1所代表公司的中標(biāo)概率。具體為：（1）報名企業(yè)必須誠信、有實力，具備完全履約能力的獨立法人及房屋建筑工程施工總承包壹級及以上資質(zhì)；（2）擬派項目經(jīng)理項目具有建筑工程專業(yè)一級建筑師資格，且近三年獲得過市級及以上優(yōu)良工程獎；（3）擬派的注冊建造師近三年內(nèi)完成過類似公共建筑工程；6.德安縣文化廣播電視中心工程項目招投標(biāo)相關(guān)資料，中標(biāo)單位為廣廈建設(shè)，中標(biāo)價費率為0.96；7.原審被告人王某1的供述：他邀來珠珊建設(shè)工程公司和廣廈建設(shè)一起參與競標(biāo)，最后由廣廈建設(shè)中標(biāo)。
五、2012年7月，湖口縣體育文化中心工程向社會公開招標(biāo)。代表廣廈建設(shè)的原審被告人王某1為了承攬該工程，采用相同方式，找來寧波建工、華豐建設(shè)股份有限公司（以下簡稱華豐建設(shè)）陪標(biāo)，為華豐建設(shè)繳納工程保證金并支付相關(guān)費用。最終，該工程項目由廣廈建設(shè)以85101966.8元人民幣中標(biāo)。
上述事實有下列證據(jù)證實，1.證人賈某的證言：2012年，王某1讓他們公司去投標(biāo)湖口縣體育文化中心工程項目，他同意了。他按王某1提供的數(shù)據(jù)安排人制作了標(biāo)書，保證金和誠信保證金280萬元人民幣是王某1出的，王某1給了他2萬元人民幣作為投標(biāo)費用。另外，他還按王某1的請求，將華豐建設(shè)的成某介紹給王某1；2.證人成某的證言：他是華豐建設(shè)江西分公司經(jīng)營部項目經(jīng)理。2012年8月份，王某1打電話給他，說自己是賈某的朋友，希望他能去投標(biāo)湖口縣體育文化中心工程項目，他同意了。他按王某1提供的數(shù)據(jù)安排人制作了標(biāo)書，投標(biāo)保證金和誠信保證金一共280萬元人民幣是王某1出的，并給了他6萬元人民幣作為投標(biāo)費用；3.證人任某3的證言：湖口縣體育文化中心工程項目的投標(biāo)保證金80萬元人民幣是從廣廈建設(shè)集團有限公司的帳號直接匯給湖口縣規(guī)劃局的帳號上的；4.證人楊某、任某1的證言：他們應(yīng)某豐的請求，將湖口縣體育文化中心工程項目招投標(biāo)報名資格設(shè)置的比較高，從而讓一些公司無法達到報名資格條件，提高王某1所代表公司的中標(biāo)概率。具體為：（1）具有獨立法人資格且具備建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的房屋建筑工程施工總承包特級資質(zhì)；（2）擬派項目經(jīng)理的必須具有建筑工程專業(yè)級注冊建造師資格且完成過單體建筑面積不小于4萬平方米的類似公共建筑工程施工總承包業(yè)績，且以上業(yè)績獲得過近三年度的省級最高及以上工程獎；5.湖口縣體育文化中心工程項目招投標(biāo)相關(guān)資料，中標(biāo)單位為廣廈建設(shè)，中標(biāo)價為85101966.8元人民幣；6.原審被告人王某1的供述：他邀來寧波建工、華豐建設(shè)和廣廈建設(shè)、東陽三建一起參與競標(biāo)，最后由廣廈建設(shè)中標(biāo)。
六、2012年7月，德安縣第三小學(xué)及第二幼兒園工程向社會公開招標(biāo)。代表廣廈建設(shè)的原審被告人王某1為了承攬該工程，采用相同方式，找來珠珊建設(shè)、江西臨川建筑安裝工程總公司陪標(biāo)，并為上述兩家公司支付相關(guān)投標(biāo)費用。最終，該工程項目由廣廈建設(shè)以33574600.8元人民幣中標(biāo)。
上述事實有下列證據(jù)證實，1.證人余某的證言：廣廈建設(shè)的厲寶偉叫他們公司去投標(biāo)德安縣第三小學(xué)及第二幼兒園工程項目，他同意了。他按照厲寶偉提供的數(shù)據(jù)安排人制作了標(biāo)書，投標(biāo)保證金30萬元人民幣由他們公司墊付，對方付了3000元的利息，厲寶偉還給了他3000元作為投標(biāo)費用；2.證人胡某的證言：她從1999年底擔(dān)任珠珊集團有限公司會計。2012年8月17日，公司將德安縣第三小學(xué)及第二幼兒園工程項目的投標(biāo)保證金30萬元人民幣匯至德安縣財政局的指定帳戶；3.證人廖某的證言：他是江西臨川建筑安裝工程公司九江辦事處的負責(zé)人。2012年7、8月份的時候，一個自稱是浙江廣廈九江分公司的厲姓男子找到他，想讓他們公司參與德安縣第三小學(xué)及第二幼兒園的串標(biāo)，他同意了。他按照姓厲的提供的數(shù)據(jù)安排人制作了標(biāo)書，投標(biāo)保證金30萬元人民幣是他們公司出的，對方支付了2000元的利息，另外還給了2000元作為投標(biāo)費用；4.證人楊某、任某1的證言：他們應(yīng)某豐的請求，將德安縣第三小學(xué)及第二幼兒園工程項目招投標(biāo)報名資格設(shè)置的比較高，從而讓一些公司無法達到報名資格條件，以提高原審被告人王某1所代表公司的中標(biāo)概率。具體為：（1）報名企業(yè)必須是講誠信、有實力、具有完全履約能力的獨立法人及房屋建筑工程施工總承包壹級及以上資質(zhì)；（2）擬派項目經(jīng)理須具有建筑工程專業(yè)一級建筑工程專業(yè)一級建造師資格，且近三年獲得過市級及以上優(yōu)良工程獎；（3）似派注冊建造師近三年內(nèi)完成過類似公共建筑工程；5.德安縣第三小學(xué)及第二幼兒園項目招投標(biāo)工程項目相關(guān)資料，中標(biāo)單位為廣廈建設(shè)，中標(biāo)價為33574600.8元人民幣；6.原審被告人王某1的供述：他邀來珠珊建設(shè)、江西臨川建筑安裝工程公司和廣廈建設(shè)一起參與競標(biāo)，最終由廣廈建設(shè)中標(biāo)。
七、2012年12月，九江移動第二樞紐樓及第二呼叫中心項目（一期）向社會公開招標(biāo)。代表東陽三建的原審被告人王某1為了承攬該工程，采用相同方式，找來其負責(zé)的廣廈建設(shè)和江蘇省第一建筑安裝股份有限公司（以下簡稱江蘇一建）陪標(biāo)，為江蘇一建繳納工程保證金并支付相關(guān)費用。最終，該工程項目由東陽三建以90427221.36元人民幣中標(biāo)。
上述事實有下列證據(jù)證實，1.證人饒某的證言：他自2012年起擔(dān)任江蘇省第一建筑安裝股份有限公司江西分公司經(jīng)營部經(jīng)理。2013年1月，王某1讓他去串標(biāo)九江市移動第二樞紐樓及第二呼叫中心工程項目，他答應(yīng)了。他按照王某1提供的數(shù)據(jù)安排人制作了標(biāo)書。投標(biāo)保證金80萬元人民幣是王某1出的，王某1還給了他3萬元人民幣作為投標(biāo)費用；2.證人楊某、任某1的證言：他們應(yīng)某豐的請求，將九江移動第二樞紐樓及第二呼叫中心（一期）項目招投標(biāo)報名資格設(shè)置的比較高，從而讓一些公司沒有資格報名，以提高王某1所代表公司的中標(biāo)概率。具體為：（1）企業(yè)具有履約能力的企業(yè)法人資格，具備建設(shè)行政主管部門核發(fā)的房屋建筑工程施工總承包一級或以上資質(zhì)；（2）擬派本工程的項目經(jīng)理具有建筑工程專業(yè)一級或以上注冊建造師資格，且近三年在本企業(yè)完成過類似大型公共建筑（單體建筑面積不小于4萬平方米，層數(shù)不少于21層）的工程施工總承包業(yè)績；（3）項目經(jīng)理近三年來獲得省級或以上建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建設(shè)工程質(zhì)量最高榮譽獎；3.九江移動第二樞紐樓及第二呼叫中心項目（一期）招投標(biāo)相關(guān)資料，中標(biāo)單位為東陽三建，中標(biāo)價為90427221.3元人民幣；4.原審被告人王某1的供述：他邀來江蘇省第一建筑安裝股份有限公司和廣廈建設(shè)、東陽三建一起參與競標(biāo)，最終由東陽三建中標(biāo)。
八、2012年12月，九江市兒童醫(yī)院工程向社會公開招標(biāo)。代表廣廈建設(shè)的原審被告人王某1為了承攬該工程，采用相同方式，找來其負責(zé)的東陽三建和江蘇一建陪標(biāo)，為江蘇一建繳納工程保證金并支付相關(guān)費用。最終，該工程項目由廣廈建設(shè)以207093219.4元人民幣中標(biāo)。
上述事實有下列證據(jù)證實，1.證人饒某的證言：2013年3月，王某1讓他幫忙去串標(biāo)九江市兒童醫(yī)院工程項目，他同意了。他按照王某1提供的數(shù)據(jù)安排人制作了標(biāo)書。投標(biāo)保證金80萬元人民幣是王某1出的，王某1給了他3萬元人民幣作為投標(biāo)費用；2.證人楊某、任某1的證言：他們應(yīng)某豐的請求，將九江市兒童醫(yī)院工程項目的招投標(biāo)報名資格設(shè)置的比較高，從而讓一些公司沒有資格報名，以提高王某1所代表公司的中標(biāo)概率。具體為：（1）國內(nèi)獨立的法人資格，且具有房屋建筑工程施工總承包特級資質(zhì)；（2）擬派項目經(jīng)理具有建筑工程專業(yè)一級注冊建筑師資格，且在本企業(yè)近三年內(nèi)完成過類似工程施工；3.九江市兒童醫(yī)院工程項目招投標(biāo)相關(guān)資料，中標(biāo)單位為廣廈建設(shè)，中標(biāo)價為207093219.1元人民幣；4.原審被告人王某1的供述：他邀來江蘇省第一建筑安裝股份有限公司與廣廈建設(shè)一起參與競標(biāo)，最終由東陽三建中標(biāo)。
另有浙江省東陽第三建筑工程有限公司東三建（2012）25號文件證實2012年3月12日王某1被任命為該公司江西九江分公司經(jīng)理，厲寶偉為江西九江分公司技術(shù)負責(zé)人，證人包某、任某4的證言證實王某1系浙江省廣廈建設(shè)集團責(zé)任有限公司上海分公司九江項目部負責(zé)人（2013年2月以前）、贛北分公司項目部負責(zé)人；王某1與浙江省東陽第三建筑工程有限公司簽訂的經(jīng)濟責(zé)任承包合同；九江市公安局關(guān)于原審被告人王某1歸案經(jīng)過的說明證實2015年8月24日該局民警在南昌市香格里拉大酒店將王某1帶回調(diào)查。
一審法院認為
原審認為，原審被告人王某1違反國家招投標(biāo)法，串通投標(biāo)報價，中標(biāo)項目總金額為993134323.6元人民幣（不含德安縣文化廣播電視中心工程項目的中標(biāo)金額），破壞了市場經(jīng)濟公平競爭的秩序，且情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成串通投標(biāo)罪，公訴機關(guān)指控的事實清楚，證據(jù)充分，罪名準確，予以支持。對于辯護人肖麟、范某2提出的原審被告人王某1具有自首情節(jié)的辯護意見，原審認為，九江市公安局駐九江市紀委辦案人員于2015年8月24日，在南昌市將原審被告人王某1帶回調(diào)查，當(dāng)日九江市紀委將原審被告人王某1涉嫌犯串通投標(biāo)罪的線索移送九江市公安局。在公安機關(guān)對其采取強制措施前，原審被告人王某1僅交待其在九江移動第二樞紐大樓項目中的串通投標(biāo)犯罪事實，沒有交待其主要犯罪事實，不符合自首的法律規(guī)定。辯護人肖麟、范某2的此一辯護意見不能成立，不予采納。對于辯護人肖麟、范某2提出案件在法院審理過程中，再由偵察部門聘請九江潯城會計司法鑒定所對涉案標(biāo)的進行司法會計鑒定程序違法，且該司法鑒定意見書將鑒定的結(jié)果直接認定為稅后所得不科學(xué)、不準確、不符合實際的辯護意見，原審認為，在原審審理期間因發(fā)現(xiàn)案卷材料里缺少原審被告人王某1是否獲利的相關(guān)證據(jù)，且可能影響本案的定罪量刑，遂于2016年8月3日向九江縣人民檢察院送達了調(diào)取相關(guān)證據(jù)材料通知書，該院因不能在法定期限內(nèi)補交上述證據(jù)材料，于2016年9月27日向原審法院提出延期審理建議，進行補充偵查，原審法院于2016年10月11日決定對本案延期審理，公安機關(guān)在此期間委托具有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)，并具有相關(guān)資質(zhì)的專業(yè)人員進行鑒定，該鑒定機構(gòu)并出具了鑒定意見書，這一程序合法有效。倆辯護人認為該鑒定意見書不合法的辯護意見不能成立，不予采納?！镀髽I(yè)所得稅核定征收辦法（試行）》第四條第一款的規(guī)定是國家征稅的一種方式，不是核算企業(yè)稅后利潤的方法，照此測算不能客觀、真實地計算出涉案8個工程項目的實際利潤。九江潯城司法會計鑒定所根據(jù)國家稅務(wù)總局《企業(yè)所得稅核定征收辦法（試行）》第四條第一款“能正確核算（查實）收入總額，但不能核算（查實）成本費用總額的，核定其應(yīng)稅所得率”及第八條“建筑應(yīng)稅所得率區(qū)間為8-20%”的規(guī)定，測算出的涉案8個建設(shè)工程項目的施工稅后所得利潤，不能客觀真實反映8個涉案工程的實際利潤。倆辯護人認為鑒定結(jié)果不能作為原審被告人王某1違法所得數(shù)額的辯護意見成立，予以采納。對于倆辯護人提出的即使有違法所得也是企業(yè)所得，不是原審被告人王某1個人所得的辯護意見，原審認為，原審被告人王某1作為東陽三建相關(guān)項目的承包人、廣廈建設(shè)相關(guān)項目的責(zé)任主體，上述項目的收益除去相關(guān)的上繳外當(dāng)然的歸其所有，此收益也應(yīng)認定為原審被告人王某1的違法所得。倆辯護人的辯護意見不能成立，不予采納。因原審被告人王某1沒有退邀其違法所得，應(yīng)視為其沒有悔罪表現(xiàn)，不符合適用緩刑的法律規(guī)定，倆辯護人建議對其適用緩刑的辯護意見不能成立，不予采納。綜上所述，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十三條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、原審被告人王某1犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元人民幣。二、本案所涉及的違法所得予以追繳。
二審請求情況
宣判后，原審原審被告人王某1不服，向本院提出上訴稱，1.上訴人具有自首情節(jié)；2.工程收益不是違法所得；3.原判量刑過重。
其辯護人認為，1.上訴人有自首情節(jié)，且當(dāng)庭自愿認罪，平時表現(xiàn)良好；2.一審判決追繳違法所得違反法律規(guī)定。
本院查明
經(jīng)審理查明的事實與原審判決認定的事實一致，且證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證，來源合法，能相互印證，本院予以確認。
關(guān)于上訴人王某1及其辯護人提出上訴人王某1具有自首情節(jié)的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，上訴人王某1不具有自動投案的行為，且在辦案機關(guān)交代的罪行與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行，依法不成立自首。故對該上訴理由及辯護意見，不予采納。
關(guān)于上訴人王某1認為工程收益不是違法所得的上訴理由及辯護人認為一審判決追繳違法所得違反法律規(guī)定的辯護意見，經(jīng)查，原審關(guān)于項目收益除去相關(guān)上繳外的部分為上訴人王某1的違法所得并予以追繳的判決內(nèi)容，無法律依據(jù)。故對該上訴理由及辯護意見，予以采納。
關(guān)于上訴人王某1認為原判量刑過重的上訴理由，經(jīng)查，上訴人王某1雖無自首情節(jié)，但在辦案機關(guān)能夠如實供述自己的罪行，具有坦白情節(jié)，且能當(dāng)庭認罪，具有一定悔罪表現(xiàn)，依法可以從輕處罰。故對該上訴理由，予以采納。
本院認為
本院認為，上訴人王某1違反國家招投標(biāo)法，串通投標(biāo)報價，中標(biāo)項目總金額為993134323.6元人民幣（不含德安縣文化廣播電視中心工程項目的中標(biāo)金額），破壞了市場經(jīng)濟公平競爭的秩序，且情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成串通投標(biāo)罪。原審判決追繳違法所得無法律依據(jù)，應(yīng)予糾正；上訴人王某1如實供述自己的罪行，且能當(dāng)庭認罪，依法可以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十三條第一款、第六十七條第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持九江縣人民法院（2017）贛0421刑初82號刑事判決第（一）項的定罪部分，即原審被告人王某1犯串通投標(biāo)罪；
二、撤銷九江縣人民法院（2017）贛0421刑初82號刑事判決第（一）項的量刑部分及第（二）項，即判處原審被告人王某1有期徒刑三年，并處罰金二十萬元人民幣；本案所涉及的違法所得予以追繳；
三、上訴人王某1犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣200000元。
（刑期限自判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，指定場所監(jiān)視居住，二日折抵刑期一日，即自2015年10月17日起至2017年6月22日止。罰金限本判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長夏亮
審判員張志偉
審判員吳思
裁判日期
二〇一七年六月二十一日
書記員
書記員潘丹
