案由 提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪
案號 （2021）黔2628刑初62號
錦屏縣人民檢察院以錦檢刑訴（2021）60號起訴書指控被告人某某、林某某、勞某、榮某某、吳某某、楊某2涉嫌提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，于2021年6月11日向本院提起公訴，本院同日受理后，依法適用普通程序，組成合議庭，于2021年6月23日公開開庭審理了本案。錦屏縣人民檢察院指派檢察員羅圓圓出庭支持公訴，被告人某某、林某某、勞某、榮某某、吳某某、楊某2及辯護人萬虹余、張鎧、夏義、楊國富、印大禮、楊光琴、姜再堂到庭參加訴訟。本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結。
公訴機關指控：2020年2月起，被告人楊某1與被告人林某某合謀，以營利為目的，利用林某某搭建的域名“225wg.com”“cfxlgzs.com”、“02kc.cn”等游戲外掛網(wǎng)站銷售楊某1從他人處購買的“穿越火線”游戲外掛程序。2020年4月起，被告人楊某1從被告人勞某處購買得被告人榮某某制作的“穿越火線”游戲外掛程序“AA”“BB”“CC”“DD”改名為“葡萄”、“香蕉”通過被告人勞某提供的制卡端生成“卡密”以小時卡、天卡等方式，利用被告人林某某制作的“860ka.com”“750ka.com”發(fā)卡網(wǎng)平臺鏈接到“穿越火線”游戲外掛網(wǎng)站進行銷售，并使用被告人林某某注冊的“四川智長漲科技有限公司”和“四川創(chuàng)木科技有限公司”進行資金結算。在此期間，被告人楊某1發(fā)展被告人吳某某負責管理其中一個外掛網(wǎng)站“鉑金工作室”二人約定違法所得平分，被告人楊某2在吳某某銷售“穿越火線”外掛的過程中為其提供支付結算等幫助。經(jīng)XX機關從勞某扣押的電腦里提取的“AA”“CC”程序送檢鑒定，這兩項程序依附于“穿越火線”游戲，在未經(jīng)授權的情況下增加了“穿越火線”游戲不具備的“透視”功能，為破壞性程序。
另指控，被告人楊某1、吳某某、勞某、榮某某均系被XX機關抓獲歸案。經(jīng)統(tǒng)計，被告人楊某1違法所得達138萬余元，被告人林某某違法所得20.67萬元,被告人勞某違法所得10.058萬元，被告人榮某某違法所得10.058萬元，被告人吳某某違法所得6萬元。到案后，楊某1之妻歐卯鳳主動退繳6.83萬元，勞某已主動退繳11.35萬元，林某某主動退繳5.4萬元，用違法所得購買的大眾車已被XX機關扣押，吳某某主動退繳3萬元。
公訴機關提交以下證據(jù)：1.書證：網(wǎng)絡犯罪情報信息、受案登記表、立案決定書、拘留證、批準逮捕決定書、取保候?qū)彶牧?、六被告人的人員基本情況、到案經(jīng)過、扣押決定書及清單、認罪認罰具結書、微信交易明細、銀行流水記錄、支付寶交易記錄等相關書證；2.證人汪某、楊某1、羅某、楊某2等人的證言；3.被告人楊某1、楊某2、勞某、榮某某、林某某、吳某某的供述和辯解；4.鑒定意見：游戲程序司法鑒定意見書；5.網(wǎng)絡在線提取工作記錄、電子證據(jù)檢查工作記錄、遠程勘驗檢查工作記錄等相關筆錄。
為證實上述指控，公訴機關當庭宣讀、出示了上述證據(jù)。
公訴機關認為，被告人楊某1、林某某、勞某、榮某某、吳某某為了謀取非法利益，違反國家規(guī)定，提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴重，被告人楊某2明知吳某某提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具仍然提供支付結算幫助，六被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第三款，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應當以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪追究六被告人的刑事責任。
被告人楊某1對起訴書指控的事實和罪名無異議，并自愿認罪。但對起訴書認定非法所得款138萬元有異議，認為沒有得這么多。其余被告人楊某2、勞某、榮某某、林某某、吳某某對起訴書指控的事實和罪名無異議，并自愿認罪。被告人楊某1辯護人辯稱，對指控事實除對認定非法所得款138萬有異議外，其余無異議。對定性認為，該案應以銷售侵權復制品罪更為合適。其余辯護人對起訴書指控的事實和定性均無異議。
經(jīng)審理查明：2020年2月,被告人勞某邀請被告人榮某某幫助其開發(fā)“穿越火線”游戲外掛，并承諾與其“五五”分成。二人合作后，被告人勞某提供源碼給被告人榮某某維護和更新，被告人榮某某為了繞過游戲的檢測機制，買到注入驅(qū)動后，通過驅(qū)動注入到游戲中，然后通過外掛程序獲取存儲到計算機內(nèi)存里面的游戲數(shù)據(jù)，得到數(shù)據(jù)后，把數(shù)據(jù)里面玩家的位置信息再用外部繪制的方式顯示到游戲端，實現(xiàn)透視功能。之后，被告人榮某某負責開發(fā)和更新“AA”、“BB”、“CC”、“DD”四款游戲外掛，勞某負責游戲外掛以小時卡、天卡、周卡、月卡的方式進行販賣。2020年3月以來，被告人楊某1與被告人林某某在互聯(lián)網(wǎng)上認識后，通過QQ和微信聯(lián)系，以營利為目的，商定由林某某建搭建的域名為“860ka.com”、“750ka.com”發(fā)卡網(wǎng)平臺和域名為“225wg.com”“cfxlgzs.com”、“02kc.cn”等游戲外掛網(wǎng)站，楊某1賺取在發(fā)卡網(wǎng)平臺上販賣游戲外掛的差價，林某某收取結算金額4%的手續(xù)費。2020年4月起，被告人楊某1從被告人勞某處低價購買得被告人榮某某制作的“穿越火線”游戲外掛程序“AA”、“BB”、“CC”、“DD”改名為“葡萄”、“香蕉”等名稱，提高價格，通過被告人勞某提供的制卡端生成“卡密”以小時卡、天卡等方式，利用被告人林某某制作的“860ka.com”、“750ka.com”發(fā)卡網(wǎng)平臺鏈接到“穿越火線”游戲外掛網(wǎng)站進行銷售，并使用被告人林某某注冊的“四川智長漲科技有限公司”和“四川創(chuàng)木科技有限公司”進行資金結算。在此期間，被告人楊某1發(fā)展被告人吳某某負責管理其中一個外掛網(wǎng)站“鉑金工作室”，二人約定違法所得平分，被告人楊某2在吳某某銷售“穿越火線”外掛的過程中為其提供支付結算等幫助。經(jīng)XX機關從勞某處扣押的電腦里提取的“AA”、“CC”程序送廣東省鑫證司法鑒定所鑒定，這兩項程序依附于“穿越火線”游戲，在未經(jīng)授權的情況下增加了“穿越火線”游戲不具備的“透視”功能，為破壞性程序。
同時查明，XX機關經(jīng)過向支付寶（中國）網(wǎng)絡技術有限公司調(diào)取本案楊某1、歐卯鳳的支付寶交易流水，在2020年4月10日至2021年2月3日期間，王金鳳、羅某、吳某某、林某某、四川創(chuàng)木科技有限公司、龍鑫梅、楊某2、四川智長漲科技有限公司共向楊某1支付寶轉(zhuǎn)帳1274711.30元；2020年6月3日至2020年9月15日，王金鳳、龍鑫梅、四川智長漲科技有限公司共向楊某1之妻歐卯鳳支付寶轉(zhuǎn)帳合計109676.42元，兩項合計1384387.72元。楊某1之妻歐卯鳳在XX機關已退贓6.83萬元；被告人勞某從楊某1處非法所得20.116萬元，與榮某某平分各得10.058萬元，被告人勞某在XX機關退贓11.35萬元，榮某某在本院退贓10.058萬元；被告人林某某非法所得20.67萬元，在XX機關已退贓5.4萬元；被告人吳某某非法所得6萬元，在XX機關已退贓3萬，在本院已退贓3萬。隨案移送的車牌為川ＺＩ××××大眾牌小型汽車一輛，系被告人林某某用非法所得款16萬元（含保險）購買。隨案移送紅色奧迪Ａ4Ｌ小型汽車一輛，系歐卯鳳于2021年1月17日以265000元按揭購買，首付65700元系從楊某1轉(zhuǎn)到歐卯鳳卡的錢支付。另查明，被告人林某某、榮某某、勞某、吳某某經(jīng)社區(qū)矯正機關調(diào)查評估，適用社區(qū)矯正。
上述事實有經(jīng)庭審質(zhì)證、確認的書證：網(wǎng)絡犯罪情報信息、受案登記表、立案決定書、拘留證、批準逮捕決定書、取保候?qū)彶牧稀⒘桓嫒说娜藛T基本情況、到案經(jīng)過、扣押決定書及清單、認罪認罰具結書、微信交易明細、銀行流水記錄、支付寶交易記錄等相關書證；證人汪某、楊某1、羅某、楊某2等人的證言；被告人楊某1、楊某2、勞某、榮某某、林某某、吳某某的供述和辯解；鑒定意見：游戲程序司法鑒定意見書；網(wǎng)絡在線提取工作記錄、電子證據(jù)檢查工作記錄、遠程勘驗檢查工作記錄等相關筆錄。上述證據(jù)來源合法有效，內(nèi)容客觀真實，并經(jīng)庭審質(zhì)證，本院予以采信。
本院認為：被告人勞某邀請被告人榮某某幫助其開發(fā)“穿越火線”游戲外掛，并承諾與其“五五”分成。二人合作后，被告人勞某提供源碼給被告人榮某某維護和更新，被告人榮某某為了繞過游戲的檢測機制，買到注入驅(qū)動后，通過驅(qū)動注入到游戲中，然后通過外掛程序獲取存儲到計算機內(nèi)存里面的游戲數(shù)據(jù)，得到數(shù)據(jù)后，把數(shù)據(jù)里面玩家的位置信息再用外部繪制的方式顯示到游戲端，實現(xiàn)透視功能。被告人楊某1、林某某、勞某、榮某某、吳某某為了謀取非法利益，違反國家規(guī)定，提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具，情節(jié)特別嚴重，被告人楊某2明知吳某某提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具仍然提供支付結算幫助，六被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第三款之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，已構成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。被告人楊某1負責銷售、林某某負責資金結算，共同故意實施犯罪行為，系共同犯罪；被告人楊某1銷售、勞某負責提供和銷售游戲外掛，共同故意實施犯罪行為，系共同犯罪；被告人勞某負責銷售、榮某某負責提供游戲外掛，共同故意實施犯罪行為，系共同犯罪；被告人楊某1提供游戲外掛、吳某某負責管理網(wǎng)站、楊某2幫助結算，共同故意實施犯罪行為，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人楊某1、勞某負責銷售，榮某某負責制作、林某某負責支付結算、吳某某負責管理具體的網(wǎng)站，均起主要作用，被告人楊某2在共同犯罪中起輔助作用，系從犯。被告人林某某、勞某、榮某某、吳某某、楊某2到案后如實供述自己的主要犯罪事實，且自愿認罪認罰，依法可以從輕、從寬處理。被告人楊某1雖然在庭審中認罪，但對其非法所得款未如實交待，不愿意簽訂認罪認罰具結書，不適用認罪認罰從寬制度。被告人楊某2系在緩刑考驗期再次犯罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十九條、第七十七條的規(guī)定，應撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。被告人林某某、榮某某、勞某、吳某某經(jīng)社區(qū)矯正機關調(diào)查評估，適用社區(qū)矯正，可宣告緩刑。公訴機關量刑建議適當，本院予以采納。被告人楊某1辯護人提出被告人楊某1的行為構成銷售侵權復制品罪的意見，本案中，網(wǎng)絡游戲外掛程序，是指通過破解網(wǎng)絡游戲軟件的技術保護措施，利用網(wǎng)絡游戲程序的技術漏洞，能夠在用戶端改變游戲程序操作的一種注入程序。被告人榮某某制作的“ＡＡ.ｅｘｅ”、“ＣＣ.ｅｘｅ”兩款程序依附于“穿越火線”游戲，在未經(jīng)授權的情況下增加了“穿越火線”游戲不具備的“透視”功能，為破壞性程序，各被告人的行為應認定為提供侵入計算機系統(tǒng)程序、工具罪。被告人楊某1辯護人認為是銷售侵權復制品罪的意見，與本案事實不符，本院不予采納。被告人楊某1及辯護人提出起訴書認定非法所得138萬余元與實際所得款不相符的意見，經(jīng)查，XX機關經(jīng)過向支付寶（中國）網(wǎng)絡技術有限公司調(diào)取本案楊某1的支付寶交易流水，在2020年4月10日至2021年2月3日期間，王金鳳、羅某、吳某某、林某某、四川創(chuàng)木科技有限公司、龍鑫梅、楊某2、四川智長漲科技有限公司共向楊某1支付寶轉(zhuǎn)帳1274711.30元；2020年6月3日至2020年9月15日，王金鳳、龍鑫梅、四川智長漲科技有限公司共向楊某1之妻歐卯鳳支付寶轉(zhuǎn)帳合計109676.42元，兩項合計1384387.72元。應以交易額為其犯罪金額，而不是以實際所得利潤為犯罪數(shù)額。故被告人楊某1及辯護人的辯解意見，與事實不符，本院不予采納。各被告人用于作案的電腦、手機、電腦附屬品、Ｕ盤及用違法所得款購買的大眾車輛應予以沒收，上繳國庫。不用于作案的銀行卡、身份證、錢包等應予退還。為此，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第三款、第二十五條，第二十七條，第六十四條，第六十七條第三款，第六十九條，第七十七條，第七十二條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人楊某1犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑四年零八個月，并處罰金人民幣四萬五千元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，自2021年2月4日起至2025年10月3日止。）
二、被告人林某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣三萬元；
（緩刑考驗期，從判決確認之日起計算。）
三、被告人勞某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元；
（緩刑考驗期，從判決確認之日起計算。）
四、被告人榮某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元；
（緩刑考驗期，從判決確認之日起計算。）
五、被告人吳某某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年零六個月，并處罰金人民幣三萬元；
（緩刑考驗期，從判決確認之日起計算。）
六、被告人楊某2犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處拘役六個月，并處罰金人民幣五千元。原犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，被江蘇省南京市浦口區(qū)人民法院判處有期徒刑三年緩刑三年零六個月，罰金人民幣一萬元；現(xiàn)撤銷（2019）蘇0111刑初400號刑事判決書中對被告人楊某2宣告緩刑三年零六個月的執(zhí)行，實行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金五千元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，扣減原被刑事拘留38日，即自2021年2月4日起至2023年12月27日止。）
七、被告人楊某1非法所得款合計138.438772萬元，予以沒收，上繳國庫。已向錦屏縣XX局退贓6.83萬元，由錦屏縣XX局上繳國庫，其余131.608772元繼續(xù)追繳，上繳國庫；
八、被告人林某某非法所得款20.67萬元，予以沒收，上繳國庫。其已向錦屏縣XX機關退贓5.4萬元，用16萬元購買車輛（車輛沒收見十三項）已移送本院，退贓合計21.4萬元（含車款16萬元），多退贓的0.73萬元抵作罰金。由錦屏縣XX局上繳國庫5.4萬元（其中退贓4.67萬元、罰金0.73萬元）；
九、被告人勞某非法所得10.058萬元，予以沒收，上繳國庫。其已向錦屏縣XX機關退贓11.35萬元，多退贓的1.292萬元抵作罰金。由錦屏縣XX局上繳國庫11.35萬元（其中贓款10.058萬元、罰金1.292萬元）；
十、被告人榮某某違法所得10.058萬元，予以沒收，由本院上繳國庫；
十一、被告人吳某某非法所得6萬元，予以沒收，上繳國庫。其中3萬元由錦屏縣XX局上繳國庫，另3萬元由本院上繳國庫；
十二、隨案移送的紅色奧迪A4L小型汽車一輛，系歐卯鳳用楊某1非法所得款交納首付款65700元以歐卯鳳名義購買，待歐卯鳳退回首付款65700元后（可以扣減楊某1違法所得數(shù)額），將該車退還給歐卯鳳。限在本判決生效后十日內(nèi)退還65700元，逾期未退還的，本院依法將該車拍賣?？垩簵钅?的三星手機一部、華碩筆錄本電腦一臺，系作案工具，依法予以沒收，變賣后上繳國庫。扣押的其余物品身份證、銀行卡等，與本案無關聯(lián)，依法予以退還；
十三、隨案移送的林某某車牌為川ＺＩ××××大眾牌小型汽車一輛，系用違法所得款購買，依法予以沒收，變賣后上繳國庫?？垩毫帜衬车碾娔X主機一臺、筆記本電腦一臺、ｉｐｈｏｎｅ11手機一部、榮耀20手機一部、Ｕ盤一個，系用于作案的工具，依法予以沒收，變賣后上繳國庫。其余ｉｐｈｏｎｅ12手機一部、華為手機一部、銀行卡10張與本案無關聯(lián)，依法予以退還；
十四、隨案移送的勞某筆記本電腦一臺、iphone12手機一部、農(nóng)業(yè)銀行卡一張，系用于作案的工具，依法予以沒收，變賣后上繳國庫。其余電腦硬盤一塊、銀行卡五張與本案無關聯(lián)，依法予以退還；
十五、隨案移送的榮某某iphoneX黑色蘋果手機一部、U盤一個、電腦主機硬盤四個，系用于作案的工具，依法予以沒收，變賣后上繳國庫。其余身份證一張、銀行卡三張本案無關聯(lián)，依法予以退還；
十六、隨案移送的吳某某臺式電腦一臺、顯示器一臺、筆記本電腦一臺、電腦附屬品三個、鼠標四個、電腦散熱器一個、U盤一個、oppo手機一部、蘋果手機一部，系用于作案的工具，依法予以沒收，變賣后上繳國庫。其余身份證一張、錢包二個、銀行卡五張與本案無關聯(lián)，依法予以退還；
十七、隨案移送的楊某2iphoneX手機一部，與本案無關聯(lián)，依法予以退還。
上述罰金和追繳款，限在本判決生效后十日內(nèi)繳清，逾期未繳納的，本院將依法強制執(zhí)行。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交正本一份，副本二份。
審 判 長 姜開植
審 判 員 劉建忠
人民陪審員 張繼桃
二〇二一年八月二十四日
法官 助理 羅柳英
書 記 員 楊天明
