案由 串通投標(biāo)挪用資金
案號(hào) （2020）贛1128刑初543號(hào)
江西省鄱陽縣人民檢察院以鄱檢一部刑訴（2020）528號(hào)起訴書，指控被告人管某某犯串通投標(biāo)罪、挪用資金罪，于2020年11月27日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。江西省鄱陽縣人民檢察院指派檢察員徐芳、檢察員助理張丹出庭支持公訴，被告人管某某及其辯護(hù)人方禮杰、李新到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
江西省鄱陽縣人民檢察院指控：
1、串通投標(biāo)的犯罪事實(shí)
2015年6月，“肥西縣涼亭雅苑三期Ｂ區(qū)工程”（下稱涼亭雅苑工程）公開招標(biāo)，被告人管某某為了獲得該工程的實(shí)際承建權(quán)，于是找到汪升旺（另案處理）幫忙投標(biāo)。雙方約定，由汪升旺聯(lián)系多家公司的資質(zhì)，用于串通報(bào)價(jià)進(jìn)行投標(biāo)，管某某承擔(dān)由此產(chǎn)生的費(fèi)用，包括多家公司投標(biāo)的保證金利息、標(biāo)書費(fèi)用、報(bào)名費(fèi)用等，若工程項(xiàng)目中標(biāo)，則由管某某承建。但因管某某沒有資金，其找到孫某幫忙將房產(chǎn)證抵押給汪升旺，由汪升旺先墊付投標(biāo)費(fèi)用140萬元。
隨后，汪升旺通過周哲亮（另案處理）、曾齊和（另案處理）等人聯(lián)系了江西錦宇建設(shè)集團(tuán)有限公司（下稱錦宇公司）等十七家公司參與投標(biāo)。投標(biāo)前，汪升旺將投標(biāo)報(bào)價(jià)提供給了十七家公司用以制作標(biāo)書，周哲亮、曾齊和聯(lián)系鄧某1、文某為參與投標(biāo)的公司代打投標(biāo)保證金。
2015年7月3日，涼亭雅苑工程開標(biāo)，錦宇公司中標(biāo)，中標(biāo)金額1.06億元。2015年7月6日、9日，被告人管某某通過許某1賬戶分三次向汪升旺支付共140萬元投標(biāo)費(fèi)用。
2、挪用資金的犯罪事實(shí)
錦宇公司中標(biāo)后，被告人管某某以掛靠錦宇公司的方式取得了涼亭雅苑工程的實(shí)際承建權(quán)，雙方約定，管某某向錦宇公司繳納200萬元保證金及項(xiàng)目金額2%的管理費(fèi)，工程由管某某承建。2015年9月，被告人管某某帶領(lǐng)工人進(jìn)場(chǎng)施工，至2017年5月工程完工60%，管某某因資金無法周轉(zhuǎn)，該項(xiàng)目停工。
被告人管某某在承建涼亭雅苑工程的過程中，先后多次通過其控制的許某1、管建的銀行賬戶挪用工程款項(xiàng)，用于償還個(gè)人欠款及開支，共計(jì)263.52萬元。其中包括償還鄧某2門窗貨款11萬元、償還單某借款10萬元、償還李曉紅借款利息1.08萬元、償還張雷欠款28.5萬元、償還魏某和陸某1因串通投標(biāo)費(fèi)用產(chǎn)生的借款20萬元和9.1萬元。此外，管某某還挪用工程款項(xiàng)183.84萬元用于其他開支。以上款項(xiàng)至案發(fā)尚未歸還。
針對(duì)上述指控，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人管某某串通投標(biāo)報(bào)價(jià)進(jìn)行投標(biāo)，損害其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十三條第一款之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)以串通投標(biāo)罪追究其刑事責(zé)任。被告人管某某利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大且超過三個(gè)月未歸還，其行為觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條第一款之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)以挪用資金罪追究其刑事責(zé)任。對(duì)于本案的第二起犯罪事實(shí)，被告人管某某屬于被抓獲歸案后，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系坦白，具有《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款規(guī)定之情節(jié)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十六條之規(guī)定提起公訴，請(qǐng)依法判處。
被告人管某某對(duì)指控的串通投標(biāo)罪的事實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰，但辯稱汪升旺中標(biāo)后找到管某某，其沒有參加投標(biāo)和報(bào)價(jià)。對(duì)指控的挪用資金罪有異議，挪用資金不是事實(shí)，管某某是掛靠錦宇公司，是實(shí)際承建人，自負(fù)盈虧，錦宇公司沒有出一分錢。前期管某某墊付了一千多萬元作為開支。管某某還支付了錦宇公司200萬元保證金和工程總款2%的工程管理費(fèi)。2017年5月份，錦宇公司進(jìn)入之后投入的資金管某某都打了借條，并且支付2份的月息。
辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是：1、對(duì)于串通投標(biāo)犯罪事實(shí)基本認(rèn)可，但管某某系自首且系從犯：（1）管某某系在被采取強(qiáng)制措施之后，如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)還未掌握的其他罪行，依法構(gòu)成自首。（2）從整個(gè)串通投標(biāo)案件發(fā)生的過程可以看出，管某某僅僅是希望通過在合肥專門從事投標(biāo)的汪升旺獲得涼亭雅苑工程項(xiàng)目的施工，僅僅表達(dá)了想中標(biāo)的意愿。在整個(gè)串標(biāo)活動(dòng)中，汪升旺是整個(gè)犯罪活動(dòng)的組織者，其通過周哲亮、曾齊和等人負(fù)責(zé)投標(biāo)公司的聯(lián)系和報(bào)價(jià)，系主犯。而管某某僅僅是根據(jù)汪升旺的安排提供資金，起次要或者輔助作用，系從犯。（3）管某某在庭審中對(duì)串通投標(biāo)罪已經(jīng)自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，且系初犯、偶犯，犯罪情節(jié)輕微。2、管某某不構(gòu)成挪用資金罪：（1）管某某不符合挪用資金罪的主體要件。管某某與錦宇公司系掛靠關(guān)系，不是錦宇公司的員工，二者之間無隸屬關(guān)系，也未繳納社保和發(fā)放工資，僅僅是借用錦宇公司的資質(zhì)進(jìn)行施工。（2）涉案資金屬于管某某所有，并非錦宇公司的財(cái)物。工程實(shí)際由管某某借用錦宇公司資質(zhì)，掛靠錦宇公司墊資修建，錦宇公司在管某某施工期間實(shí)際并未投入資金，只是從中收取管理費(fèi)、代扣稅費(fèi)，該工程項(xiàng)目的管理及具體施工亦由管某某個(gè)人負(fù)責(zé)，自負(fù)盈虧。（3）管某某不存在利用職務(wù)便利的行為。管某某不是錦宇公司的員工，不具有主管、經(jīng)手、管理等便利條件。（4）管某某不存在挪用的故意。管某某支付了200萬元保證金，也支付了掛靠的費(fèi)用，管某某也墊資了一千多萬用于工程施工，錦宇公司施工時(shí)，每筆開支都打了借條，還約定了利息，綜合以上可知管某某與錦宇公司系掛靠關(guān)系。管某某一直認(rèn)為涉案工程的工程款歸其個(gè)人所有，即便存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也不符合挪用資金罪的主觀要件。（5）即使認(rèn)為錦宇公司支付到許某1、管建銀行卡中的款項(xiàng)屬于錦宇公司所有，但是管某某在施工期間存在大量的借款墊資行為，即使認(rèn)定后期匯到許某1、管建銀行卡中的款項(xiàng)是錦宇公司的工程款，那么也應(yīng)當(dāng)從墊資的款項(xiàng)予以扣除，扣除的款項(xiàng)屬于管某某所有，其有自由支配的權(quán)利。
經(jīng)審理查明：
一、串通投標(biāo)
2015年6月，“肥西縣涼亭雅苑三期Ｂ區(qū)工程”公開招標(biāo)，被告人管某某為了獲得該工程的實(shí)際承建權(quán)，于是找到汪升旺（另案處理）幫忙投標(biāo)。雙方約定，由汪升旺聯(lián)系多家公司的資質(zhì)，用于串通報(bào)價(jià)進(jìn)行投標(biāo)，管某某承擔(dān)由此產(chǎn)生的費(fèi)用，包括多家公司投標(biāo)的保證金利息、標(biāo)書費(fèi)用、報(bào)名費(fèi)用等，若工程項(xiàng)目中標(biāo)，則由管某某承建。但因管某某沒有資金，其找到孫某幫忙將房產(chǎn)證抵押給汪升旺，由汪升旺先墊付投標(biāo)費(fèi)用140萬元。
隨后，汪升旺通過周哲亮（另案處理）、曾齊和（另案處理）等人聯(lián)系了錦宇公司等十七家公司參與投標(biāo)。投標(biāo)前，汪升旺將投標(biāo)報(bào)價(jià)提供給了十七家公司用以制作標(biāo)書，周哲亮、曾齊和聯(lián)系鄧某1、文某為參與投標(biāo)的公司代打投標(biāo)保證金。
2015年7月3日，涼亭雅苑工程開標(biāo)，錦宇公司中標(biāo)涼亭雅苑工程，中標(biāo)金額106662842.13元，之后管某某通過掛靠錦宇公司的方式承包涼亭雅苑工程。2015年7月6日、9日，管某某通過許某1賬戶分三次向汪升旺支付共140萬元投標(biāo)費(fèi)用。
另查明，2020年4月14日，錦宇公司以職務(wù)侵占罪、詐騙罪、偽造公司印章罪報(bào)案至鄱陽縣公安局，該局經(jīng)審查，于2020年5月6日受理該案，次日以職務(wù)侵占罪立案?jìng)刹椤?020年5月21日，被告人管某某被合肥市公安局花沖派出所抓獲。2020年5月23日，管某某供述了串通投標(biāo)的事實(shí)，2020年6月9日，鄱陽縣公安局對(duì)涼亭雅苑工程項(xiàng)目串通投標(biāo)案立案?jìng)刹椤?/p>
上述事實(shí)，被告人管某某在開庭審理過程中亦無異議，并有公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示的書證串通投標(biāo)費(fèi)用140萬元資金圖、許某1銀行賬戶交易流水、許某2銀行賬戶交易流水，涼亭雅苑工程被串通投標(biāo)案保證金流向圖，涼亭雅苑工程招投標(biāo)資料，文某、鄧某1、韓永寶、施琪、鄒春梅、尹艷麗光大銀行賬戶交易流水，汪升旺、周哲亮、曾齊和、余威、于同磊、黃亮、楊影銀行賬戶交易流水，公安機(jī)關(guān)出具的情況說明，證人許某1、孫某、文某、鄧某1、魏某、陸某1、許某2、王某、尤某、楊某、李某1、毛某證言，同案人汪升旺、曾齊和、周哲亮的供述，被告人管某某的供述，常住人口登記表、違法犯罪記錄查詢，到案經(jīng)過、受案登記表、立案決定書等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
二、挪用資金
2015年7月，錦宇公司中標(biāo)肥西縣城鄉(xiāng)建設(shè)投資有限公司開發(fā)的涼亭雅苑工程項(xiàng)目。錦宇公司中標(biāo)后，被告人管某某以掛靠錦宇公司的方式取得了涼亭雅苑工程的實(shí)際承建權(quán)，管某某系該工程的實(shí)際承包人。雙方約定，管某某向錦宇公司繳納200萬元保證金及項(xiàng)目金額2%的管理費(fèi)，工程由管某某承建。2015年9月，管某某帶領(lǐng)工人進(jìn)場(chǎng)施工，至2017年5月工程完工60%，管某某因資金無法周轉(zhuǎn)，該項(xiàng)目停工。
2016年2月至2017年5月期間，甲方肥西縣城鄉(xiāng)建設(shè)投資有限公司將工程款匯至錦宇公司賬戶，錦宇公司根據(jù)被告人管某某的申請(qǐng)和授權(quán)，將肥西縣城鄉(xiāng)建設(shè)投資有限公司轉(zhuǎn)來的工程款支付給管某某指定的材料供應(yīng)商或者轉(zhuǎn)賬至管某某控制的許某1、管建等賬戶內(nèi)。之后，管某某先后多次通過其控制的許某1、管建的銀行賬戶挪用工程款項(xiàng)，用于償還個(gè)人欠款及開支，共計(jì)263.52萬元，具體事實(shí)如下：
（1）2016年5月27日，管建賬戶收到許某1轉(zhuǎn)賬8萬元，隨后向鄧某2轉(zhuǎn)賬6萬元；
（2）2016年8月2日，管建賬戶收到許某1轉(zhuǎn)賬25萬元，隨后向鄧某2轉(zhuǎn)賬5萬元，向單莉莉轉(zhuǎn)賬10萬元（用于償還單某借款10萬元）；
（3）2016年8月5日，管建賬戶收到許某1轉(zhuǎn)賬40萬元，隨后向張雷轉(zhuǎn)賬25萬元；2016年8月8日管建賬戶收到許某1轉(zhuǎn)賬5萬元，隨后向張雷轉(zhuǎn)賬3.2萬元。
（4）2016年6月22日、23日，被告人管某某通過許某1銀行賬戶向李曉紅借款共計(jì)40萬元，隨后分別向鄧某2、單莉莉匯款3萬元、15萬元用于歸還欠款。2016年8月4日、9月29日，管某某通過許某1賬戶接受錦宇公司涼亭雅苑項(xiàng)目工程款后，兩次向李曉紅匯款共2.4萬元用以支付借款利息，按比例計(jì)算管某某歸還的1.08萬元與工程無關(guān)。
（5）被告人管某某向汪升旺支付的140萬元串通投標(biāo)費(fèi)用系從魏某、陸某1等人處的借款。2015年7月27日，管某某通過許某1賬戶向李曉紅借款30萬元用以償還陸某1借款9.1萬元，2016年5月24日，管某某通過許某1賬戶接受錦宇公司涼亭雅苑項(xiàng)目工程款后，于同年5月28日向李曉紅匯款343200元（該筆未指控）用于歸還該筆借款本息。2016年8月2日，許某1賬戶接受錦宇公司工程款后，于同年8月5日向魏某匯款20萬元用以歸還借款。
（6）管某某還挪用工程款項(xiàng)183.84萬元用于其他開支。
另查明，2013年10月9日，錦宇公司與尤某簽訂三年合作協(xié)議，尤某可以在合肥地區(qū)以錦宇公司合肥分公司名義開展業(yè)務(wù)，且自負(fù)盈虧。被告人管某某向錦宇公司以管理費(fèi)及開外經(jīng)證費(fèi)用等名義申請(qǐng)向尤某付款，共計(jì)向尤某支付282.0629萬元。
上述事實(shí)，由公訴人當(dāng)庭出示的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、書證
（1）涼亭雅苑三期Ｂ區(qū)工程支付情況匯總表，證明許某1提供的該匯總表中，“項(xiàng)目招投標(biāo)費(fèi)用”150萬元，“公司管理費(fèi)及外經(jīng)證等”2906379元，收款人是尤某；“協(xié)調(diào)費(fèi)用”183.84萬元。
（2）單某提供欠條復(fù)印件，證明管某某于2016年8月6日尚欠單某利息款6萬元。
（3）陸某1借款還款資金示意圖、許某1銀行流水，證明陸某1于2015年7月9日借款9萬元轉(zhuǎn)至許某1賬戶，許某12015年7月27日向李曉紅的借款30萬元償還該9萬元，2016年5月28日許某1使用工程款償還李曉紅本息34萬余元。
（4）魏某還款資金示意圖、許某1銀行流水，證明許某1于2016年1月1日、8月25日向魏某轉(zhuǎn)賬15萬元、20萬元，其中該筆20萬元系來自合肥萍泰商貿(mào)有限公司轉(zhuǎn)賬款。
（5）分公司合作協(xié)議，證明2013年10月9日，錦宇公司與尤某簽訂三年合作協(xié)議，尤某可以在合肥地區(qū)以錦宇公司合肥分公司名義開展業(yè)務(wù)，且自負(fù)盈虧。
（6）招標(biāo)公告、約談會(huì)議紀(jì)要,證明2017年3月24日、5月10日，肥西縣重點(diǎn)工程建設(shè)局兩次約談錦宇公司，管理局認(rèn)為該工程項(xiàng)目存在項(xiàng)目經(jīng)理等關(guān)鍵管理人員長(zhǎng)期不在崗、現(xiàn)場(chǎng)管理混亂、工期進(jìn)度嚴(yán)重滯后、材料供應(yīng)經(jīng)常斷供、民工工資支付不及時(shí)等問題。錦宇公司承諾解決上述問題，并在2017年8月前完成全部工程。
（7）廬陽區(qū)人民法院（2017）皖0103民初3273號(hào)民事判決書,證明合肥九芳發(fā)物資有限公司（法定代表人陸某2）起訴錦宇公司，要求其支付鋼材款本金2401171元及墊資利息，獲得勝訴。
（8）承諾書、合肥天鑫新型建材有限公司商品砼結(jié)算單,證明2017年6月29日，經(jīng)天鑫公司、錦宇公司、管某某三方結(jié)算后達(dá)成協(xié)議，錦宇公司承諾向天鑫公司支付商品砼款5611121.80元。
（9）鋼材購銷合同、付款計(jì)劃、欠條、合肥繼群商貿(mào)有限公司物資調(diào)撥單,證明合肥繼群商貿(mào)公司與錦宇公司于2016年5月24日簽訂鋼材購銷合同，合肥繼群商貿(mào)公司向涼亭雅苑工程輸送鋼材，管某某于2017年6月4日向許業(yè)月出具240萬元欠條。
（10）工程總量單、鋼筋班組勞務(wù)承包合同,證明管某某于2015年9月8日與陳友法簽訂鋼筋班組勞務(wù)承包合同。
（11）調(diào)取證據(jù)通知書書、“涼亭雅苑三期Ｂ區(qū)”工程款進(jìn)出賬明細(xì),證明錦宇公司自2016年2月2日至2017年1月17日共收到該工程業(yè)主單位工程款7筆共計(jì)5036.9875萬元，錦宇公司每接受一筆工程款都會(huì)根據(jù)管某某的申請(qǐng)，將工程款撥付給指定公司或個(gè)人賬戶，其中管建接收工程款一筆35萬元，許某1共接收工程款10筆共計(jì)1363.4553萬元。
尤某共接收管理費(fèi)及開外經(jīng)證費(fèi)等5筆共計(jì)282.0629元。
（12）工程款流向示意圖，證明公安機(jī)關(guān)根據(jù)調(diào)取的工程款進(jìn)出賬明細(xì)及銀行流水，對(duì)撥付給許某1、管建、武忠齊、夏俊等人的工程款去向進(jìn)行了分析。
（13）合公新（刑）訴字(2019)10037號(hào)起訴意見書、(2019)皖0102刑初133號(hào)刑事判決書，證明管某某于2015年至2016年向張雷等人借款后因高額利息無力償還，多次被張雷等人糾集社會(huì)閑散人員采用暴力、威脅、滋擾等手段索取非法債務(wù)，其中管某某于2017年10月2日被非法拘禁后償還張雷5萬元。
（14）許某1尾號(hào)7642銀行賬戶交易流水,證明2016年8月2日收到錦宇公司工程款，隨后向管建轉(zhuǎn)賬25萬元，8月4日向李曉紅轉(zhuǎn)賬1.2萬元；2016年9月27日收到錦宇公司工程款，29日向李曉紅轉(zhuǎn)賬1.2萬元利息。
（15）管建尾號(hào)1311銀行賬戶交易流水,證明2016年5月27日收到許某1轉(zhuǎn)賬8萬元，隨后向鄧某2轉(zhuǎn)賬6萬元；2016年8月2日收到許某1轉(zhuǎn)賬25萬元，隨后向鄧某2轉(zhuǎn)賬5萬元、向單莉莉轉(zhuǎn)賬10萬元；2016年8月5日收到許某1轉(zhuǎn)賬40萬元，隨后向張雷轉(zhuǎn)賬25萬元，8月8日收到許某1轉(zhuǎn)賬5萬元，隨后向張雷轉(zhuǎn)賬3.2萬元。
（16）錦宇公司出具的情況說明,證明錦宇公司稱其接受工程后，多次支付已被管某某挪用侵占的材料款、民工工資等款項(xiàng)。管某某出具借條與之前的挪用侵占行為并無關(guān)聯(lián)。
（17）錦宇公司提供管某某出具借條及匯款憑證,證明2017年5月26日至2018年1月3日，錦宇公司匯款支出工程款后，由被告人管某某向錦宇公司出具借條23張，雙方約定待工程款到賬后無條件還清借款本金，并按月利率2%計(jì)算利息，以上借款本金合計(jì)2550.5084萬元。
（18）許某1提供采購、專用票據(jù)復(fù)印件，證實(shí)工程具體支出情況。
2、證人證言
（1）證人許某1的證言，證實(shí)涼亭雅苑工程項(xiàng)目的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人是管某某，這個(gè)工程是管某某用錦宇公司的資質(zhì)投標(biāo)并中標(biāo)的。中標(biāo)后，管某某于2015年7月份進(jìn)場(chǎng)施工，在中標(biāo)的時(shí)候管某某讓我?guī)退~。
我提供了一張尾號(hào)為7642的建設(shè)銀行卡用做收付款使用，每次工程款申報(bào)下來之后管某某就會(huì)讓我用這張銀行卡支付材料、工資、費(fèi)用還借款等。這個(gè)工程項(xiàng)目沒有賬本，看銀行流水就清楚了。我沒有墊資跟管某某合伙做這個(gè)工程項(xiàng)目，這個(gè)工程項(xiàng)目前期的投入資金是管某某向我們的朋友借款（也有他讓我?guī)兔杩畹模?。我向陸?、張玉平、李曉紅等人借款，管某某向陸某1、孫浩、王正山、戴某等人借款，我總共借款大概幾百萬元。我的銀行卡號(hào)為55×××42的銀行卡流水中錦宇公司多次向該銀行卡匯款，這些匯款都是管某某申報(bào)下來的工程勞務(wù)款。2016年2月4日至2017年10月18日，錦宇公司每次向我的銀行卡內(nèi)匯款之后就會(huì)馬上匯給陸某1、孫浩、戴某、王正山、李曉紅、張玉平等人，這些錢都是償還向陸某1、孫浩、戴某、王正山、李曉紅、張玉平等人借款的錢。銀行流水中于2016年6月22日向鄧某2匯款3萬元、向單莉莉匯款15萬元（備注：代管某某還單某款），這些銀行轉(zhuǎn)賬都是我按照管某某的要求匯款的。銀行流水中每次工程款到了之后會(huì)匯款給管建、許某1（銀行卡號(hào)為62×××42）等賬戶內(nèi)，是因?yàn)楣芙ㄒ约拔业你y行賬號(hào)也是用來支付工程項(xiàng)目的材料款、工資、還借款等。
這個(gè)項(xiàng)目沒有記賬，我手中只有票據(jù)和流水以及我整理出來了一個(gè)大概的支出明細(xì)表，也就是《涼亭雅苑三期Ｂ區(qū)工程款支付情況匯總表》。該表格共計(jì)32個(gè)支付項(xiàng)目，另外對(duì)于第32項(xiàng)“項(xiàng)目部”費(fèi)用，又制作了一份支付清單?！爸Ц肚鍐巍钡?項(xiàng)“項(xiàng)目招標(biāo)費(fèi)用”金額150萬元，這是管某某聯(lián)系汪升旺招標(biāo)這個(gè)工程項(xiàng)目并中標(biāo)的費(fèi)用，我記得在這個(gè)工程項(xiàng)目開標(biāo)后管某某對(duì)我說這個(gè)標(biāo)是汪升旺介紹搞過來的，他前期還支付了汪升旺10萬元費(fèi)用，這10萬元費(fèi)用是做標(biāo)書等費(fèi)用。現(xiàn)在汪升旺已中標(biāo)了，如果想拿到這個(gè)標(biāo)還要140萬元的費(fèi)用，于是管某某就讓我?guī)兔桢X支付這筆費(fèi)用。該費(fèi)用是我老婆孫某從魏某處借款30萬元，從陸某1處借款39萬元，從許某2處借款10萬元，從王某處借款10萬元，我現(xiàn)金存款34.7萬元，我老婆轉(zhuǎn)賬15萬元，都是匯到我7642銀行賬戶里，再轉(zhuǎn)給汪升旺?！爸Ц肚鍐巍敝械牡?項(xiàng)“公司現(xiàn)?！苯痤~200萬元，這筆錢管某某說是給錦宇公司保證金，不過這筆錢是管某某說他支付的，沒有通過我支付。“支付清單”中第71項(xiàng)“協(xié)調(diào)費(fèi)用”金額183.84萬元，這筆錢管某某告訴我說逢年過節(jié)給領(lǐng)導(dǎo)送禮以及項(xiàng)目驗(yàn)收的時(shí)候走關(guān)系的費(fèi)用。
（2）證人鄧某2的證言，證實(shí)我是個(gè)體戶，經(jīng)營(yíng)了一家門窗店。我從2014年至2015年期間曾賣過門窗到管某某的工地上。我沒有向涼亭雅苑工程賣過門窗，許某1尾號(hào)7642賬戶于2016年6月22轉(zhuǎn)賬3萬元，管建于2016年4月29日轉(zhuǎn)賬2萬元、5月27日轉(zhuǎn)賬6萬元，8月2日轉(zhuǎn)賬5萬元，6月8日轉(zhuǎn)賬3萬元，都是管某某還之前的門窗款。
（3）證人單某的證言，證明2015年3月份，管某某向單某借款25萬元用于涼亭雅苑工程，許某1尾號(hào)7642賬戶、管建尾號(hào)3111賬戶分別于2016年6月22日、8月3日向單莉莉轉(zhuǎn)賬15萬元、10萬元就是還我的借款。
（4）證實(shí)王歡的證言，證實(shí)我是涼亭雅苑工程的負(fù)責(zé)人，該工程項(xiàng)目的業(yè)主單位就是我們肥西縣重點(diǎn)工程建設(shè)管理中心。該工程項(xiàng)目的中標(biāo)單位為錦宇公司，于2015年7月份中標(biāo)，于2015年8月份簽訂施工合同，于2016年1月8日開工，于2019年12月份完工，現(xiàn)已結(jié)算。涼亭雅苑工程項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人原是管某某，2017年1月至3月份工程一直停工，經(jīng)兩次約談施工單位，項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人就換成了陳德龍，工程也開始施工。在管某某負(fù)責(zé)期間，工程完工了60%左右。
（5）證人戴某的證言，證明2015年9月份，管某某陸續(xù)向戴某借款480萬元用于涼亭雅苑工程。2016年5月27日，管某某通過許某1銀行賬戶匯款40萬元，管建銀行賬戶匯款90萬元，共計(jì)130萬元給戴某用于歸還借款。
（6）證人陸某2的證言，證明2015年12月份，管某某以錦宇公司的名義與陸某2經(jīng)營(yíng)的合肥九芳發(fā)物資有限公司簽訂鋼材購銷合同。后經(jīng)結(jié)算，管某某還欠其240余萬元，陸某2起訴錦宇公司支付貨款獲得勝訴，后錦宇公司支付了該筆貨款。
（7）證人方某的證言，其系合肥天鑫新型建材有限公司的銷售經(jīng)理。管某某以錦宇公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人名義與合肥天鑫新型建材有限公司簽訂混凝土采購合同。至2017年6月29日對(duì)賬，管某某共支付625萬元，尚欠561萬余元，后該款項(xiàng)陸續(xù)由錦宇公司支付。
（8）證人許某3的證言，證明2016年5月，管某某找到我公司合肥繼群商貿(mào)有限公司采購鋼材。同年5月24日在錦宇公司安徽分公司的辦公室，我、管某某、分公司工作人員簽訂了一份鋼材購銷合同。之后我公司開始向該項(xiàng)目銷售鋼材。管某某一共欠3526087.07元，支付了111萬元給我，還欠2425805.44元。我與他對(duì)賬的時(shí)候他打了240萬整的欠條給我，這240萬是錦宇公司付給我的。
（9）證人彭某的證言，證明管某某與彭某等人簽訂鋼筋班組勞務(wù)承包合同，工程款是318萬元，管某某共支付了251萬，剩余款項(xiàng)是錦宇公司支付的。
（10）證人李某2的證言，證明2016年11月的樣子，管某某與李某2簽訂了門窗承包合同，簽合同之后，李某2進(jìn)場(chǎng)直到該項(xiàng)目結(jié)束。在承包該項(xiàng)目的門窗護(hù)欄過程中，李某2沒有收到管某某支付的工程款，都是江西錦宇公司支付的，一共支付了490萬元工程款。目前經(jīng)過對(duì)賬，還有30萬元余款未付。
（11）證人管某的證言，證實(shí)管建尾號(hào)1311銀行賬戶向我匯款56.97萬元，這是他轉(zhuǎn)過來用于取現(xiàn)，發(fā)放農(nóng)民工工資的錢。
3、被害人胡某的陳述，證明我是代表錦宇公司控告管某某和許某1二人在對(duì)我公司承建的涼亭雅苑工程項(xiàng)目進(jìn)行分包過程中挪用工程款一事。管某某是通過當(dāng)時(shí)公司合肥區(qū)域負(fù)責(zé)人尤某掛靠錦宇公司，對(duì)錦宇公司中標(biāo)的涼亭雅苑工程項(xiàng)目進(jìn)行分包實(shí)際承建人，也是公司該項(xiàng)目的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。許某1是管某某的合伙人，負(fù)責(zé)該工程項(xiàng)目的財(cái)務(wù)。涼亭雅苑工程項(xiàng)目為錦宇公司合肥區(qū)域負(fù)責(zé)人尤某使用公司的資質(zhì)于2015年7月份左右中標(biāo)的，中標(biāo)價(jià)為106662842元。該工程項(xiàng)目中標(biāo)后，2015年9月份左右，管某某和許某1二人就帶人進(jìn)場(chǎng)施工了，到2017年3月份左右，管某某和許某1二人因資金挪作他用，周轉(zhuǎn)不過來無法再進(jìn)行施工，于是我們公司就派人進(jìn)駐現(xiàn)場(chǎng)施工了。
2016年8月2日，管某某向錦宇公司申請(qǐng)向合肥萍泰商貿(mào)有限公司等多家公司匯款，其中向合肥萍泰商貿(mào)有限公司匯款2621901元。2016年8月3日、8月5日、8月20日，許某1兩個(gè)建設(shè)銀行賬戶共接收合肥萍泰商貿(mào)有限公司匯款2621635.4元，此款項(xiàng)到了許某1的賬戶后部分款項(xiàng)用于管某某還款。
2016年至2017年，許某1和管某某二人向錦宇公司申請(qǐng)了項(xiàng)目部綜合費(fèi)用，共計(jì)14066541.14元，之后許某1又將此工程款轉(zhuǎn)給管某某的女兒管飛112萬元、管某某的兒子管建匯款355萬元，挪作使用至今。同時(shí)管某某通過許某1的建設(shè)銀行卡使用項(xiàng)目的工程款償還管某某個(gè)人與該項(xiàng)目無關(guān)的借款115萬元（其中鄧某2借款3萬元，管恒武42萬元，劉娟5.5萬元，戴某55萬元，楊林10萬元），許某1使用該項(xiàng)目的工程款償還許某1自己個(gè)人與該項(xiàng)目無關(guān)的借款410萬元（其中管飛92萬元、陸某1104萬元，王正山50萬元，孫浩50萬元等）。2017年5月份左右管某某就因資金周轉(zhuǎn)不來就不再進(jìn)行施工了，他就提供了一份他從項(xiàng)目開工至2017年5月份左右所有工程款的支付明細(xì)給錦宇公司。錦宇公司在派人進(jìn)場(chǎng)之后發(fā)現(xiàn)管某某在這個(gè)工程項(xiàng)目欠了別人很多錢，主要是材料款和工資，但是從他提供給我們的那份支付明細(xì)里他沒有記載下來，也就是說他向我們公司隱瞞了這個(gè)項(xiàng)目上的債務(wù)，有可能他將工程款挪作他用。我記得在2017年4月底的時(shí)候陸某2就以管某某于2016年欠其材料款貨款2401171元起訴錦宇公司，法院判決錦宇公司應(yīng)當(dāng)支付其鋼材貨款2401171元。我們還發(fā)現(xiàn)管某某還欠“合肥天鑫新型建材有限公司”560萬元，欠“合肥市宏光新型建材銷售有限公司”120萬元，還欠“合肥繼群商貿(mào)有限公司”240萬元等。管某某一共侵占公司項(xiàng)目的工程款18892806.4元。
錦宇公司開始是任命管某某為以上項(xiàng)目的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的施工包括投資利潤(rùn)等等。管某某任項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的時(shí)間是從2015年10月份至2017年5月份。之后是我們公司自己投資，自己施工至項(xiàng)目完畢。在管某某任項(xiàng)目負(fù)責(zé)人期間，業(yè)主單位一共支付了59185705.2元工程款到我們公司，我們公司也將這些錢全部轉(zhuǎn)給了管某某。在管某某任項(xiàng)目負(fù)責(zé)人期間，施工的工程量當(dāng)時(shí)沒有結(jié)算，按照甲方當(dāng)時(shí)認(rèn)可的就是項(xiàng)目的60％工程量。
4、被告人管某某的供述與辯解，證實(shí)我是涼亭雅苑工程項(xiàng)目的承包人，我通過掛靠的方式，由錦宇公司授權(quán)為該工程項(xiàng)目的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，我以錦宇公司的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧。我跟錦宇公司沒有簽訂合同。2015年7月份我用錦宇公司的資質(zhì)中標(biāo)了這個(gè)工程項(xiàng)目，當(dāng)時(shí)錦宇公司的合肥區(qū)域負(fù)責(zé)人是尤某。這個(gè)工程中標(biāo)價(jià)1.06億元左右，業(yè)主單位是合肥市肥西縣重點(diǎn)工程建設(shè)管理局。工程中標(biāo)后我就尤某談好了，同時(shí)也去錦宇公司跟總經(jīng)理羅輝談好了。公司要求我拿200萬元作為保證金交給總公司，總公司收取兩個(gè)點(diǎn)的管理費(fèi)，其他稅費(fèi)自理。我作為該工程項(xiàng)目的承包人對(duì)該工程項(xiàng)目進(jìn)行施工承建，工程款由我根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)施工的實(shí)際情況、進(jìn)度節(jié)點(diǎn)申報(bào)。2015年7月份，我找了相關(guān)現(xiàn)場(chǎng)管理人員、包工頭等人帶工人進(jìn)場(chǎng)施工，公司派楊建駐現(xiàn)場(chǎng)保管章。就這樣工程做到了2017年5月份，工程項(xiàng)目完成了主體封頂、結(jié)構(gòu)驗(yàn)收（工程總量的60%）。因?yàn)轫?xiàng)目經(jīng)理不能住工地，導(dǎo)致工地經(jīng)常停工，無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。我因?yàn)橘Y金斷裂，無法再拿錢出來做這個(gè)工程項(xiàng)目。后來業(yè)主單位也對(duì)我們進(jìn)行了兩次約談，錦宇公司董事長(zhǎng)江南錦、總經(jīng)理羅輝、法人胡某、分公司的尤某等人就來到工地現(xiàn)場(chǎng)找到我，問我到底還能不能繼續(xù)做下去，我說能慢慢做下來，但是他們不相信我能做下去。接著他們問我這工程款都用到哪里去了，于是我就大致的制作了一份工程款支出明細(xì)給了他們，上面記載了材料款、農(nóng)民工工資、工地上的開支等，共計(jì)6000萬元左右，這也是我所實(shí)際申報(bào)到的工程款總金額。從那之后，我就沒有再任這個(gè)工程項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人了，錦宇公司派了另外一個(gè)項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人進(jìn)場(chǎng)施工，由公司接手承建了這個(gè)工程項(xiàng)目。公司接手這個(gè)工程項(xiàng)目后，我給錦宇公司打了2000多萬元的欠條，還付兩分利息。
我的工程款是根據(jù)工程進(jìn)度節(jié)點(diǎn)，在開出工程發(fā)票之后向業(yè)主單位申請(qǐng)，申請(qǐng)之后業(yè)主單位向錦宇公司撥付工程款，接著我就填寫申請(qǐng)單將工程款申請(qǐng)下來。除去材料款、人工工資之外，我還會(huì)將部分工程款按照我的要求讓公司匯款至許某1等人的銀行卡內(nèi)，這部分工程款是我以項(xiàng)目部綜合費(fèi)用的名義向公司申請(qǐng)的，大概有2000多萬元，詳細(xì)地支出明細(xì)見那份我制作的明細(xì)表。錦宇公司共向許某1的賬戶轉(zhuǎn)賬了1000多萬元，是轉(zhuǎn)給許某1的建設(shè)銀行卡內(nèi)的，卡號(hào)為55×××42。許某1是我聘請(qǐng)的會(huì)計(jì)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我處于訴訟期間，是失信人員，我的銀行卡不能用，所以我讓許某1提供了一張建設(shè)銀行的銀行卡。這張銀行卡是用于支付勞務(wù)工資、工地上的開支、還借款的。因?yàn)檫@個(gè)工程前期是我墊資的，我向戴某、王正山、孫浩、金凱等人借錢，還通過許某1向陸某1、李曉紅等人借錢，我向他們借錢做這個(gè)工程，等工程款到了之后再償還他們的欠款。這張銀行卡于2016年6月22日向鄧某2匯款3萬元，這是我用來償還2014年、2015年他為我做門窗的門窗款。鄧某2有沒有向涼亭雅苑工程賣過門窗。這張銀行卡于2016年6月22日向單莉莉，匯款15萬元，是我用來償還2015年向單某的欠款。2014年左右，我向單某借款用做肥東縣揚(yáng)店回遷房工程項(xiàng)目，后來我陸續(xù)還了單某的欠款。鄧某2、單某、劉娟的部分還款是我通過許某1向李曉紅借的錢還的，李曉紅的錢是從工程款里的錢還的，這個(gè)工程項(xiàng)目是自負(fù)盈虧的，我有權(quán)利支付我的工程款。
陸某2于2015年12月份至2016年7月份向我供應(yīng)鋼材，鋼材貨款總共1000多萬元。在涼亭雅苑工程款支付情況匯總表上寫的是鋼材（陸某2）合肥九芳發(fā)物資有限公司合計(jì)交付金額6981200元。這張表是實(shí)際支付的金額，實(shí)際上我還欠他240多萬元的貨款。在2017年，陸某2向法院提起民事訴訟，錦宇公司敗訴并支付了陸某2240多萬元的本金。我還欠合肥天鑫新型建材有限公司混凝土300多萬元。
“協(xié)調(diào)費(fèi)”1838400為了更好地施工打通關(guān)系的費(fèi)用，讓項(xiàng)目正常的運(yùn)轉(zhuǎn)。我通過許某1的銀行賬戶支付給汪升旺的140萬元是做了賬了，作為這個(gè)工程項(xiàng)目的開支。
上述證據(jù)，經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證、查證，來源合法、內(nèi)容
客觀真實(shí)，與本案有關(guān)聯(lián)性，其證明效力予以確認(rèn)。
針對(duì)控辯雙方的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)，根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，本院綜合評(píng)判意見如下：
1、關(guān)于辯護(hù)人申請(qǐng)排除管某某的全部訊問筆錄，其理由是偵查人員在訊問被告人管某某時(shí)未全面記錄，訊問筆錄與訊問錄音錄像有差異，應(yīng)當(dāng)以訊問錄音錄像為準(zhǔn)。
經(jīng)查：（1）辯護(hù)人所提的排除非法證據(jù)的理由并不屬于《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第五十六條的情形，也不屬于《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程》第二十二條的情形。（2）被告人管某某所做的供述均系二位以上的偵查人員取得，有被告人的簽名，來源合法。綜上，對(duì)辯護(hù)人排除非法證據(jù)的申請(qǐng)予以駁回。
2、關(guān)于本案的管轄權(quán)問題。
經(jīng)查，根據(jù)江西省高級(jí)人民法院、江西省人民檢察院、江西省公安廳《辦理建筑施工領(lǐng)域相關(guān)犯罪案件若干問題的會(huì)議紀(jì)要》第二條的規(guī)定，關(guān)于案件的管轄，對(duì)建筑施工領(lǐng)域等相關(guān)從業(yè)人員實(shí)施職務(wù)侵占、挪用資金等侵害該建筑施工企業(yè)合法利益的相關(guān)犯罪案件的偵查、起訴和審判，可以由犯罪行為發(fā)生地司法機(jī)關(guān)管轄，也可以由犯罪結(jié)果發(fā)生地即建筑企業(yè)所在地司法機(jī)關(guān)管轄。公訴機(jī)關(guān)指控被告人管某某挪用的263.52萬元工程款系江西錦宇集團(tuán)有限公司資金，犯罪的結(jié)果發(fā)生地與鄱陽縣有關(guān)聯(lián)，故根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二十五條的規(guī)定，本院有權(quán)對(duì)本案進(jìn)行管轄。
3、關(guān)于辯護(hù)人所提管某某在串通投標(biāo)罪中系自首的辯護(hù)意見。
經(jīng)查，被告人管某某系抓獲歸案，歸案后，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行，雖在庭審中辯稱汪升旺中標(biāo)后找到管某某，管某某沒有參加投標(biāo)和報(bào)價(jià)，但經(jīng)審理認(rèn)為，管某某對(duì)串通投標(biāo)的主要犯罪事實(shí)作了如實(shí)供述，并在庭審中表示認(rèn)罪認(rèn)罰，管某某雖有辯解，不至于影響對(duì)其自首的認(rèn)定。故對(duì)該辯護(hù)意見予以采納。
4、關(guān)于辯護(hù)人所提管某某在串通投標(biāo)罪中系從犯的辯護(hù)意見。
經(jīng)查，本案系管某某伙同他人借用建筑公司的資質(zhì)和名義，在投標(biāo)過程中相互串通進(jìn)行圍標(biāo)，應(yīng)以共同犯罪論處；在案證據(jù)顯示管某某希望獲得“肥西縣涼亭雅苑三期B塊”項(xiàng)目的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，于是找到汪升旺聯(lián)系多家公司進(jìn)行串通投標(biāo)，并根據(jù)汪升旺的安排，為串通投標(biāo)活動(dòng)提供資金，在串通投標(biāo)犯罪過程中系積極主動(dòng)參加，不宜區(qū)分主從犯。故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。
5、關(guān)于被告人管某某是否構(gòu)成挪用資金罪的問題
經(jīng)查，被告人管某某在涼亭雅苑工程項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)中確有指使許某1、管建將錦宇公司的該項(xiàng)目的工程款支取的事實(shí)。但其行為不具備挪用資金罪的犯罪構(gòu)成要件。肥西縣城鄉(xiāng)建設(shè)投資有限公司開發(fā)的涼亭雅苑工程項(xiàng)目雖然是錦宇公司中標(biāo)承建的，可實(shí)際上該涼亭雅苑工程項(xiàng)目建設(shè)，錦宇公司在2017年5月之前的60%工程施工過程中并沒有投入人力、物力，而是由管某某借用錦宇公司施工資質(zhì)并由管某某墊資建設(shè)，管某某是掛靠錦宇公司，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。在2017年5月之前，涼亭雅苑工程項(xiàng)目管理及具體施工等事項(xiàng)均由管某某本人負(fù)責(zé)，只是按照管某某與錦宇公司的約定繳納管理費(fèi)。因此，管某某與錦宇公司并無隸屬、雇傭或者實(shí)質(zhì)的勞動(dòng)關(guān)系，而是一種掛靠關(guān)系。所以，管某某指使許某1、管建轉(zhuǎn)支項(xiàng)目工程款款項(xiàng)，也不應(yīng)該認(rèn)定是支取錦宇公司的工程款項(xiàng)。因此，無論是從管某某的主體身份上，還是從其行為侵犯的客體上，本案都不符合挪用資金罪的犯罪構(gòu)成要件。因此，管某某不構(gòu)成挪用資金罪。辯護(hù)人對(duì)管某某不構(gòu)成挪用資金罪的辯護(hù)意見，本院予以采納。
本院認(rèn)為，被告人管某某與他人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)進(jìn)行投標(biāo)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成串通投標(biāo)罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人管某某犯串通投標(biāo)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名正確。在串通投標(biāo)罪中，系共同犯罪，被告人管某某在犯罪過程中系積極主動(dòng)參加，不宜區(qū)分主從犯。被告人管某某系抓獲歸案，歸案后，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行，系自首，依法可以從輕或者減輕處罰。對(duì)于適用緩刑的建議，綜合考慮依法懲治串通投標(biāo)犯罪活動(dòng)及被告人犯罪事實(shí)、情節(jié)等因素，本院不予采納。
被告人管某某不具備挪用資金罪的主體身份，客觀上不屬于“挪用本單位資金”的行為，因而不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，故對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人管某某犯挪用資金罪不予采納。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十三條第一款、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
被告人管某某犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2020年5月23日起至2021年9月21日止，已羈押一日折抵一日。罰金限于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江西省上饒市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長(zhǎng) 李 建
人民陪審員 李貴芳
人民陪審員 余國(guó)水
二〇二一年三月十二日
書 記 員 徐國(guó)麗
