一、基本案例
（一）2012年12月23日凌晨，犯罪嫌疑人黃某趁被害人常某不備，將常某停放在店門(mén)口的一輛價(jià)值人民幣5000元的輕騎牌摩托車(chē)推走，在剛推出店門(mén)口不久，即被被害人常某發(fā)現(xiàn)并追回。
（二）2013年2月18日晚，犯罪嫌疑人張某在醫(yī)院里趁醫(yī)生劉某不備，進(jìn)入劉某的辦公室欲盜竊劉某放在辦公桌抽屜里價(jià)值人民幣5000元的蘋(píng)果5代手機(jī)，在犯罪嫌疑人張某拉開(kāi)抽屜剛拿出手機(jī)時(shí)，劉某回到辦公室將張某抓獲，張某如實(shí)供述犯罪事實(shí)。
（三）2013年3月2日下午，犯罪嫌疑人吳某竄至某醫(yī)院大廳，在被害人孫某排隊(duì)掛號(hào)時(shí)，以換找零錢(qián)為名，趁機(jī)采用調(diào)包的手段竊得被害人孫某用于看病的現(xiàn)金4000元，在轉(zhuǎn)身離開(kāi)時(shí)被保安抓獲。
二、觀點(diǎn)分歧
上述案例，從犯罪形態(tài)上分析，都屬于盜竊未遂（失控說(shuō)認(rèn)為是既遂，本文的基礎(chǔ)按照控制說(shuō)認(rèn)定未遂），而且盜竊的數(shù)額均系較大。在實(shí)踐操作中，對(duì)于如何處理產(chǎn)生了幾種分歧：
第一種觀點(diǎn)，全部構(gòu)成盜竊罪，比照數(shù)額較大的盜竊既遂，從輕或者減輕處罰。上述三例中，犯罪嫌疑人均系已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。根據(jù)《刑法》第二十三條的規(guī)定，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
第二種觀點(diǎn)，均不構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)《（2013年）最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條 盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的；（二）以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的；（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。對(duì)于盜竊未遂應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的規(guī)定，采用的是列舉式，即只有解釋規(guī)定的三種情形才應(yīng)當(dāng)被處罰。對(duì)于不屬于這兩種情形的盜竊未遂行為，不認(rèn)為是犯罪。
第三種觀點(diǎn)，第三則案例構(gòu)成盜竊罪，其余二則不構(gòu)成盜竊罪。第三起盜竊作案，盜竊的是被害人用于看病的錢(qián)（“救命錢(qián)”），一旦得手，將給被害人造成嚴(yán)重的后果，這種盜竊犯罪性質(zhì)惡劣，造成的社會(huì)危害較大，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，以盜竊罪處罰，同時(shí)適用《刑法》第二十三條的規(guī)定，比照數(shù)額較大的既遂犯，從輕或者減輕處罰。
本案中意見(jiàn)的分岐，主要在于如何理解《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二項(xiàng)“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，存在著這樣一種認(rèn)識(shí)：即盜竊未遂構(gòu)成犯罪，只能以盜竊數(shù)額巨大或者珍貴文物為盜竊目標(biāo)的，對(duì)于盜竊數(shù)額較大而未遂的，則不構(gòu)成犯罪。
筆者認(rèn)為，上述理解是錯(cuò)誤的，出現(xiàn)上述錯(cuò)誤的根本原因在于沒(méi)有準(zhǔn)確地把握盜竊未遂的定罪標(biāo)準(zhǔn)，錯(cuò)誤地把司法解釋的例示作為唯一的定罪標(biāo)準(zhǔn)。
上述解釋關(guān)于盜竊未遂罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)和范圍都很明確；從解釋用語(yǔ)來(lái)看，“如….等”為例示，并不僅限于列舉的數(shù)額巨大和國(guó)家珍貴文物為盜竊目標(biāo)的兩種情形，還應(yīng)包括其他“情節(jié)嚴(yán)重”的情形；也就是說(shuō)盜竊未遂，只要屬于情節(jié)嚴(yán)重，就可以構(gòu)成犯罪，即便是盜竊數(shù)額較大未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，也可構(gòu)成盜竊罪。
盜竊未遂的定罪標(biāo)準(zhǔn)是“情節(jié)嚴(yán)重”，對(duì)于盜竊數(shù)額巨大、盜竊珍貴文物等未遂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，依法應(yīng)定罪處罰。對(duì)于盜竊數(shù)額較大而未遂的，是否屬于情節(jié)嚴(yán)重，一般應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面考慮：
1、行為人主觀上明知盜竊數(shù)額較大，并且即將完成盜竊的，可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重；反之行為人以一般財(cái)物為盜竊目標(biāo)，主觀上并不明知盜竊對(duì)象是具體數(shù)額，客觀上尚未接觸具本盜竊對(duì)象，對(duì)具體盜竊數(shù)額尚難確定的，一般不宜作犯罪處理。
2、盜竊對(duì)象或目標(biāo)。行為人選擇對(duì)人們生產(chǎn)或生活影響較大的對(duì)象或目標(biāo)進(jìn)行盜竊，如行為人入室盜竊，盜竊他人的耕牛，盜竊殘疾人，孤寡老人或者喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物，盜竊救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防洪、優(yōu)扶、扶貧、移民、救濟(jì)、醫(yī)療款物等關(guān)系他人生計(jì)的財(cái)物，反之則為情節(jié)較輕。
3、行為人的身份。如行為人系累犯，流竄作案的慣犯等如果盜竊數(shù)額較大而未遂，可認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重；對(duì)于偶犯、初犯、未成年人犯罪的，則可不以犯罪處理。
4、盜竊手段、次數(shù)。如行為人采取破壞性手段盜竊財(cái)物，造成財(cái)物毀損；多次盜竊未遂的，可認(rèn)定為情嚴(yán)重，應(yīng)定罪處罰。
5、造成的后果。如行為人盜竊時(shí)，導(dǎo)致被害人重傷、死亡，精神失常；盜竊生產(chǎn)資料，嚴(yán)重影響生產(chǎn)的，可認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。
相關(guān)鏈接：
盜竊數(shù)額較大未遂是否構(gòu)成盜竊罪
入室盜竊未遂是否構(gòu)成盜竊罪
