作者：最高法于同志
賣淫，就其常態(tài)而言，是指女性以營(yíng)利為目的，從事性交易的行為，但隨著時(shí)代的發(fā)展、社會(huì)生活狀況的變化，賣淫中的“性交易”的外延進(jìn)一步擴(kuò)展，但在司法實(shí)踐中究竟如何界定，仍不乏爭(zhēng)議。本文特對(duì)此作如下梳理。
一、治安法規(guī)中的“賣淫”
2001年2月18日，公安部在對(duì)廣西壯族自治區(qū)公安廳的批復(fù)中，明確“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為”。
附：公安部關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)（公復(fù)字〔2001〕4號(hào)）
廣西壯族自治區(qū)公安廳：
你廳《關(guān)于對(duì)以金錢為媒介的同性之間的性行為如何定性的請(qǐng)示》（桂公傳發(fā)〔2001〕35號(hào)）收悉?，F(xiàn)批復(fù)如下：
根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。
自本批復(fù)下發(fā)之日起，《公安部關(guān)于對(duì)以營(yíng)利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復(fù)》（公復(fù)字〔1995〕6號(hào)）同時(shí)廢止。
2003年5月22日，浙江省法制辦又向國(guó)務(wù)院法制辦就公安部批復(fù)的合法性進(jìn)一步請(qǐng)示，國(guó)務(wù)院法制辦公室《對(duì)浙江省人民政府法制辦公室〈關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示〉的復(fù)函》中，對(duì)賣淫嫖娼的含義進(jìn)行了解釋，“賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務(wù)，以滿足對(duì)方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣淫嫖娼行為的認(rèn)定?！痹搹?fù)函征求了全國(guó)人大常委會(huì)法工委意見，全國(guó)人大常委會(huì)法工委認(rèn)為“公安部對(duì)賣淫嫖娼的含義進(jìn)行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復(fù)字[2001] 4號(hào)批復(fù)的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的”。
附：國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)浙江省人民政府法制辦公室《關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示》的復(fù)函（ 國(guó)法函〔2003〕155號(hào)）
浙江省人民政府法制辦公室：
你辦《關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的請(qǐng)示》（浙府法[2003]5號(hào)）收悉。我們征求了全國(guó)人大常委會(huì)法工委意見，他們認(rèn)為，公安部對(duì)賣淫嫖娼的含義進(jìn)行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務(wù)，以滿足對(duì)方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣淫嫖娼行為的認(rèn)定。據(jù)此，公安部公復(fù)字[2001]4號(hào)批復(fù)的規(guī)定是合法的。
二、刑法中的“賣淫”
刑法第三百五十八條、第三百五十九條屬于空白罪狀，只規(guī)定了組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、引誘、容留、介紹賣淫要如何追究刑事責(zé)任，但是并未界定何為“賣淫”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然是空白罪狀，應(yīng)當(dāng)按照通常做法，參照治安法規(guī)來理解“賣淫”的內(nèi)涵與外延。但此觀點(diǎn)并未獲最高司法機(jī)關(guān)支持。
最高人民法院在答復(fù)浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于口淫、手淫等行為能否作為組織他人賣淫罪中的賣淫行為時(shí)，明確指出：口交、手淫尚不屬于組織他人賣淫罪中的“賣淫”。
據(jù)最高人民法院主持相關(guān)司法解釋起草工作的胡云騰大法官介紹：“多年以前最高人民法院研究室在起草關(guān)于組織、強(qiáng)迫賣淫犯罪的司法解釋時(shí)，有種觀點(diǎn)就主張對(duì)口交和“打飛機(jī)”之類的色情行為解釋為賣淫，但我們秉持謙抑的理念，沒有對(duì)這種犯罪入刑，我至今認(rèn)為這是正確的。”（參見鏈接《胡云騰談謙抑原則在辦案中的運(yùn)用》）。
可見，最高司法機(jī)關(guān)出于控制刑法打擊面，貫徹刑法謙抑原則的考慮，對(duì)刑法上的“賣淫”作了一定限定，由此，它也就與作為治安處罰對(duì)象的“賣淫”，在內(nèi)涵與外延上有了區(qū)分。
三、地方司法機(jī)關(guān)的立場(chǎng)
在司法實(shí)務(wù)中，多數(shù)法院堅(jiān)持將提供口交、手淫等性服務(wù)的行為排除于犯罪之外。例如，2000年浙江省高院刑一庭、刑二庭出臺(tái)《關(guān)于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見(三)》，明確指出刑法分則第8章第8節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規(guī)定的“賣淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。
2012年湖南省株洲市石峰區(qū)人民法院審理的武文華等組織賣淫案，該案判決指出：“公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定各被告人組織或者協(xié)助組織他人從事手淫活動(dòng)為組織、協(xié)助組織賣淫的行為，本院認(rèn)為，賣淫行為是指以獲取金錢、財(cái)物為目的，向不特定人提供性交或與性交具有相當(dāng)性的性服務(wù)的行為，手淫不具有與性交行為的相當(dāng)性，故將此認(rèn)定為賣淫行為而論罪無法律依據(jù)，本院不予支持。公訴機(jī)關(guān)對(duì)指控各被告人組織賣淫犯罪情節(jié)嚴(yán)重所提供的證據(jù)不充分，不能認(rèn)定，故本院不予支持?！保▍⒁婃溄印斗ㄔ海菏忠痪哂信c性交行為的相當(dāng)性所以不屬于賣淫》）
但也有一些地方司法機(jī)關(guān)將容留他人手淫的行為認(rèn)定為“容留賣淫罪”。例如，上海市檢察院在2003年10月23日對(duì)上海市寶山區(qū)人民檢察院的答復(fù)中就明確提出：“賣淫嫖娼是指不特定男女之間以金錢為媒介發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男孕袨?一般表現(xiàn)為賣淫婦女與嫖客之間通過相互勾引、結(jié)識(shí)、講價(jià)、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交以及與此有關(guān)的行為。只要是一方為獲得金錢或者其他物質(zhì)報(bào)酬而提供性服務(wù)，另一方為獲得性快感而購(gòu)買這種服務(wù)，不論其服務(wù)的具體內(nèi)容和表現(xiàn)如何，都是賣淫嫖娼。滬檢發(fā)[2000]122號(hào)《關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標(biāo)準(zhǔn)的意見（試行》第71條是就賣淫、嫖娼行為的本質(zhì)特征作出規(guī)定，所列舉的“性交、口交、肛交”等行為的具體形態(tài)，是對(duì)性行為特征的說明，而不是對(duì)性行為外延的限制。本案當(dāng)事人以非法獲利為目的，容留異性之間以金錢收付為媒介而進(jìn)行手淫的不正當(dāng)性行為，符合《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十九條規(guī)定的容留賣淫罪的行為特征。”
再如，2011年5月，廣東省江門市中級(jí)人民法院二審維持了轄區(qū)內(nèi)鶴山市人民法院判決的容留手淫構(gòu)成容留賣淫的案件。
四、賣淫不限于女性實(shí)施
與我國(guó)1979年刑法第169條引誘、容留婦女賣淫罪相比較，經(jīng)修訂的1997年刑法第359條引誘、容留、介紹賣淫罪，將行為對(duì)象由“婦女”改為“他人”，第358條規(guī)定的組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪也同樣使用了“他人”的表述。
“他人”是否包括男性，理論界和實(shí)踐中曾有分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，介紹他人賣淫活動(dòng)中的“他人”僅指婦女，或者包括婦女和幼女在內(nèi)的所有女性，但不包括男性；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為“他人”既包括女性，也包括男性，這也是理論上多數(shù)人的觀點(diǎn)。理由是新刑法中取消了“女性”這一特定限制，顯然是擴(kuò)大了犯罪對(duì)象的范圍。
1992年最高人民法院、最高人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《解答》)第9條第1項(xiàng)明確規(guī)定，“組織、協(xié)助組織、強(qiáng)迫、引誘、留容介紹他人賣淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人”。根據(jù)此規(guī)定，男女之間的性交易都應(yīng)認(rèn)定為賣淫。但對(duì)于男性間的性交易如何認(rèn)定，未能明確。
2003年江蘇省南京市第一次遇到同性賣淫案（李寧組織賣淫案），為確定此案的定性，江蘇省高級(jí)人民法院向最高人民法院請(qǐng)示。最高人民法院接到請(qǐng)示后，又向全國(guó)人大法工委作了匯報(bào)。2003年10月下旬，全國(guó)人大常委會(huì)法工委對(duì)此案作出口頭答復(fù)：可以參照《刑法》第三百八十五條第一款第一項(xiàng)進(jìn)行定罪量刑，該案的法律適用問題才得以解決。
隨后，多地法院判決了組織男性賣淫案件。例如，2003年7月，上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院判處一起組織男性賣淫案，被告人王某因犯組織賣淫罪被一審判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣3000元。2004年1月，上海還發(fā)生一起介紹男性賣淫案，“皮條客”邵某被判處有期徒刑1年。2004年6月11日，廣州市越秀區(qū)人民法院分別對(duì)被告人劉某、周某組織男性賣淫的兩宗案件進(jìn)行一審宣判，判處被告人劉某有期徒刑5年，并處罰金1000元；判處被告人周某有期徒刑6年，并處罰金1000元，等等。
從刑法規(guī)定看，既然賣淫相關(guān)犯罪并沒有特指是女性提供性服務(wù)，其行為對(duì)象應(yīng)該包括女人和男人。從實(shí)踐來看，絕大多數(shù)賣淫者為女性，但不容忽視的是，在社會(huì)上確已出現(xiàn)一批以營(yíng)利為目的出賣自己肉體的“男妓”，為了打擊這類犯罪，也有必要將介紹賣淫的對(duì)象從婦女?dāng)U大至他人。從有關(guān)國(guó)際公約和外國(guó)刑法的規(guī)定看，關(guān)于懲治介紹他人賣淫犯罪的刑事立法例沒，也大都將男人規(guī)定為此類犯罪的對(duì)象之一。例如，1949年12月2日聯(lián)合國(guó)大會(huì)批準(zhǔn)的《禁止販賣人口及取締意圖營(yíng)利使人賣淫的公約》以及德國(guó)刑法典、法國(guó)刑法典、日本《賣淫防止法》等都有類似規(guī)定。所以，刑法將男性納入本罪犯罪對(duì)象范圍，不僅符合世界刑事立法的發(fā)展方向，也符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，完全有客觀依據(jù)和現(xiàn)實(shí)必要性。
五、賣淫行為的司法限定
從刑法規(guī)定看，未明確“賣淫”的含義，也沒限于異性之間的性器官接觸的性行為。但最高司法機(jī)關(guān)明確提出“口交、手淫尚不屬于組織他人賣淫罪中的‘賣淫’”，有關(guān)司法文件又將賣淫的行為對(duì)象擴(kuò)展至男性，而從實(shí)際看，同性之間的“賣淫”也不是傳統(tǒng)意義的雙方的性器官接觸，也是一方用性器官，另一方采用非性器官接觸(如肛交、手淫等方式)的方式進(jìn)行賣淫活動(dòng)，甚至在女性同性賣淫中只可能采用手淫、口淫等方式賣淫，而不可能采用其他方式。一些觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，“如果同性之間采用非性器官方式可以入罪，異性之間采用非性器官接觸方式入罪則不應(yīng)該有法律上的障礙，否則，就直接排斥了女性或者男性之間同性賣淫的存在，與現(xiàn)行司法實(shí)務(wù)相互矛盾?！?/p>
“法有限而情無窮”，對(duì)于新出現(xiàn)的犯罪行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)對(duì)法律所保護(hù)的法益（或社會(huì)關(guān)系）進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋。同其他任何社會(huì)現(xiàn)象一樣，賣淫嫖娼的行為隨著社會(huì)發(fā)展變化而顯出不同的樣態(tài)，賣淫的含義已經(jīng)不僅僅是傳統(tǒng)意義上的女性向男性賣淫，還包括了男性向女性賣淫以及男性之間的賣淫。從廣義上說，賣淫的本質(zhì)特征是提供有償?shù)男苑?wù)，只要具備這一特征就構(gòu)成了賣淫行為。但立足于刑法謙抑原則，則需要對(duì)“賣淫”的內(nèi)涵與外延加以限定。
從目前的司法判例看，男性間的性交易屬于“賣淫”，這雖然等同于認(rèn)可同性間的性交易行為可以入罪，但考慮目前并未出現(xiàn)女性間的性交易行為被定罪處罰的判例，而后者的行為方式，主要是手淫、口淫等方式。所以，綜合這些情況，現(xiàn)階段司法似在將“賣淫”限定于異性間的性交、男性間的肛交，而將同性及異性之間進(jìn)行的口交、手淫等猥褻形式排除在刑事處罰之外。
