發(fā)文機(jī)關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2007年11月20日
時效性現(xiàn)行有效
施行日期2007年11月20日
效力級別司法文件
同志們：
全國法院證券公司破產(chǎn)案件審理工作座談會經(jīng)過一天多的時間，在與會同志的共同努力下，順利完成了各項主要議程，會議達(dá)到了預(yù)期的目的，取得了良好效果。這次會議內(nèi)容豐富，我們廣泛交流了經(jīng)驗，進(jìn)一步開闊了視野，對于人民法院審理證券公司破產(chǎn)案件有著非常重要的指導(dǎo)意義。X*X副院長的講話，闡明了審理證券公司破產(chǎn)案件的重要意義，分析了證券公司破產(chǎn)的特殊性，對審理證券公司破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題提出了重要的指導(dǎo)意見，并就下一步工作進(jìn)行了部署，我們要認(rèn)真貫徹落實。
下面我就證券公司破產(chǎn)案件審理中應(yīng)當(dāng)注意的幾個具體法律適用問題，再講幾點意見。
一、 關(guān)于管理人聘用中介機(jī)構(gòu)人員的問題
企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了管理人制度，以及管理人的組成形式。但是，并非清算程序中的所有工作都由管理人完成，不同社會中介機(jī)構(gòu)所擅長的業(yè)務(wù)也有所不同，如 會計師事務(wù)所為管理人時，破產(chǎn)程序所涉及的法律事務(wù)；律師事務(wù)所為管理人時，破產(chǎn)程序所涉及的審計事務(wù)，以及債務(wù)人財產(chǎn)的評估、拍賣等事務(wù)，均需要聘請其他中介機(jī)構(gòu)輔助清算。 企業(yè)破產(chǎn)法只規(guī)定管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員，但是如何聘用以及如何支付費用沒有規(guī)定。目前，人民法院在聘用中介機(jī)構(gòu)參與執(zhí)行、破產(chǎn)工作已經(jīng)有了相關(guān)的辦法，為防止管理人可能發(fā)生的道德風(fēng)險，管理人聘用的工作人員仍應(yīng)按照人民法院目前聘用評估、拍賣機(jī)構(gòu)的方法選擇有關(guān)機(jī)構(gòu)。這也是對 企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于管理人聘用的工作人員需經(jīng)人民法院許可的解釋。如果聘用的機(jī)構(gòu)是律師事務(wù)所或者 會計師事務(wù)所的，應(yīng)當(dāng)在人民法院編制的管理人名冊范圍內(nèi)，參照指定管理人的方法聘用。
關(guān)于聘用人員的費用，對于法律或司法解釋有規(guī)定的，參照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。如拍賣機(jī)構(gòu)的費用，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》就規(guī)定了拍賣機(jī)構(gòu)可以收取傭金的比例。沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)本著降低成本、債權(quán)人利益最大化的原則，參考市場價格，確定相關(guān)費用。
二、 關(guān)于三中止問題
在新的 企業(yè)破產(chǎn)法生效以前，為保證全體債權(quán)人公平受償?shù)臋?quán)利，避免為個別債權(quán)人利益強(qiáng)制執(zhí)行造成對其他債權(quán)人的清償不公，人民法院對進(jìn)入行政清理工作的證券公司采取了“三中止”措施。實踐證明，該項措施對于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證證券公司行政清理工作順利進(jìn)行起到了重要作用。人民法院對證券公司實施“三中止”措施期間，債權(quán)人尚未起訴的應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效中止的規(guī)定；已經(jīng)取得生效判決尚未申請執(zhí)行的當(dāng)事人，在申請強(qiáng)制執(zhí)行期間內(nèi)向執(zhí)行法院提出強(qiáng)制執(zhí)行申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，但應(yīng)中止執(zhí)行；當(dāng)事人在“三中止”期間未申請強(qiáng)制執(zhí)行的，“三中止”期間不計入強(qiáng)制執(zhí)行申請期間，在破產(chǎn)程序中，可以根據(jù)實際情況作為有強(qiáng)制執(zhí)行力的債權(quán)申報。
三、 關(guān)于客戶交易結(jié)算資金和個人債權(quán)問題
人民法院受理證券公司破產(chǎn)時，可能存在少量應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)或者收購的客戶交易結(jié)算資金和個人債權(quán)，而未彌補(bǔ)或者未收購的情況。中國證券投資者保護(hù)基金公司對于該部分債權(quán)，可按客戶證券交易結(jié)算資金審計額或行政清理程序中的個人債權(quán)登記額，與實際撥付的差額進(jìn)行預(yù)先申報。根據(jù) 企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，對于預(yù)申報債權(quán)應(yīng)確認(rèn)其表決權(quán)額。財產(chǎn)分配時可對預(yù)申報的債權(quán)應(yīng)分配的財產(chǎn)提存，收購工作完成后，按實際收購金額對應(yīng)的債權(quán)金額予以確認(rèn)并進(jìn)行實際分配。按照《中國人民銀行、財政部、銀監(jiān)會、證監(jiān)會公布關(guān)于個人債權(quán)收購有關(guān)問題的補(bǔ)充通知的通知》，對于2004年9月30日至2006年1月31日期間新發(fā)生的個人債權(quán)，同一個人債權(quán)金額累計在300萬元以上的部分，國家不予收購。對此部分不予收購的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法參與破產(chǎn)清算。債權(quán)額在收購范圍內(nèi)的個人債權(quán)人也可以選擇不接受行政收購，直接參與證券公司破產(chǎn)清算。根據(jù)《收購意見》和《補(bǔ)充通知》的規(guī)定，對個人債權(quán)實行打折收購政策，個人債權(quán)收購資金來源于兩個部分：90％來自保護(hù)基金公司；10％來自于地方政府。個人債權(quán)被收購的部分，地方政府取得相應(yīng)的10％債權(quán)。另外，根據(jù)國辦發(fā)電（2006）10號的規(guī)定，機(jī)構(gòu)名義個人債由債權(quán)人所在地人民政府妥善處理，為維護(hù)社會穩(wěn)定，地方政府可以幫助集資機(jī)構(gòu)籌措資金收購機(jī)構(gòu)名義個人債權(quán)，但收購比例一律不得高于國家對個人債權(quán)收購政策的規(guī)定。地方政府如果出資收購機(jī)構(gòu)名義個人債權(quán)，也應(yīng)代位取得相應(yīng)債權(quán)。對于地方政府出資收購形成的債權(quán)，地方政府可自行向管理人申報或預(yù)申報相應(yīng)債權(quán)，也可委托保護(hù)基金公司或其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行債權(quán)申報。有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保護(hù)基金公司的，由保護(hù)基金公司申報債權(quán)。
四、 關(guān)于撤銷權(quán)問題
根據(jù) 企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，發(fā)生債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或債務(wù)人財產(chǎn)以明顯不合理的價格進(jìn)行交易等行為的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移債務(wù)人財產(chǎn)的行為無效。撤銷權(quán)是破產(chǎn)法賦予管理人維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的重要手段，也是破產(chǎn)具有防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的重要功能的體現(xiàn)。鑒于證券公司被行政處置時，大多已資不抵債，而行政清理又經(jīng)歷較長時間，管理人在請求行使撤銷權(quán)時，主張以行政處置日為計算可撤銷行為起算點的，人民法院應(yīng)予支持。人民法院在審查受理證券公司破產(chǎn)申請條件時，發(fā)現(xiàn)在行政處置程序中的個別清償行為，要及時通知有關(guān)方面予以糾正，未予糾正的不予受理。在受理案件后發(fā)現(xiàn)可能涉及行政處置程序中的個別清償行為，應(yīng)逐級向最高人民法院報告，并由最高人民法院協(xié)調(diào)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)解決。
五、 關(guān)于取回權(quán)問題
根據(jù) 企業(yè)破產(chǎn)法第三十八條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。在證券公司的破產(chǎn)案件中，取回權(quán)問題突出表現(xiàn)在委托理財相關(guān)賬戶中資產(chǎn)的取回。該問題十分敏感，也很復(fù)雜，極易引發(fā)道德風(fēng)險、社會矛盾和攀比效應(yīng)，務(wù)必審慎、嚴(yán)格。處理取回權(quán)的關(guān)鍵是要區(qū)分委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)權(quán)屬。人民法院在審理中應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下情況：1、獨立封閉運行賬戶內(nèi)的資產(chǎn)權(quán)屬。在獨立封閉證券賬戶和資金賬戶內(nèi)運作的委托資產(chǎn)，能與證券公司的自有資產(chǎn)及其他客戶資產(chǎn)相區(qū)別的，委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)應(yīng)歸屬于委托人所有，委托人可以行使取回權(quán)；2、用于質(zhì)押的配資賬戶內(nèi)資產(chǎn)權(quán)屬。在三方監(jiān)管委托理財合同場合，合同約定受托人或監(jiān)管人提供用于質(zhì)押的配資賬戶的，若配資賬戶內(nèi)資產(chǎn)與委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)相互獨立，配資賬戶內(nèi)資產(chǎn)歸受托人、受托人的其他委托人或監(jiān)管人所有，委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)歸委托人所有，雙方各自取回。若委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)與配資賬戶內(nèi)資產(chǎn)發(fā)生混同，雙方按照權(quán)屬比例分配賬戶內(nèi)資產(chǎn)。3、委托資產(chǎn)被挪用后的權(quán)屬。受托人挪用委托資產(chǎn)的，若被挪用后的委托資產(chǎn)與其他客戶資產(chǎn)發(fā)生混同，但獨立于受托人自有資產(chǎn)的，委托資產(chǎn)與其他客戶資產(chǎn)不屬于受托人對其他債權(quán)人的責(zé)任財產(chǎn)范圍，委托人與其他客戶可以按照資產(chǎn)比例享有取回權(quán)。4、委托資產(chǎn)產(chǎn)生盈利的，如果委托合同中約定有盈利分享比例，可參照該約定比例，分割盈利，歸屬于證券公司的部分作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配給普通債權(quán)人。5、如果證券公司違規(guī)挪用客戶資金和證券，關(guān)系清楚、財產(chǎn)并未混同，管理人追回后，可由相關(guān)權(quán)利人行使代償性取回權(quán)。此外，在確定客戶取回權(quán)時，對于證券公司已經(jīng)支付給客戶的高息、固定回報、好處費等應(yīng)當(dāng)從取回財產(chǎn)中扣除。對于資金的取回權(quán)，雖然證券公司賬面上有所記載，如果已經(jīng)形成資金混同，債權(quán)人不能行使取回權(quán)，而應(yīng)當(dāng)通過申報債權(quán)的方式處理。
六、 關(guān)于抵消權(quán)問題
企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了抵消權(quán)制度，債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對證券公司負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵消，但不得違反 企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于禁止抵銷的規(guī)定。證券公司的債務(wù)人同時也可能是其債權(quán)人，由于以證券公司為被告和被執(zhí)行人的案件在行政清理階段被“三中止”，相關(guān)權(quán)利人無法及時行使訴訟權(quán)利并對其債務(wù)行使抵消權(quán)。在證券公司對其申請執(zhí)行時，如果被執(zhí)行人以雙方互負(fù)債權(quán)債務(wù)為由要求中止執(zhí)行，在其提供相應(yīng)擔(dān)保的情況下，該執(zhí)行案件應(yīng)予中止。人民法院在破產(chǎn)程序中審查決定其是否符合抵消權(quán)的條件并作出裁決后，管理人應(yīng)當(dāng)即時將裁決結(jié)果告知執(zhí)行法院，由執(zhí)行法院根據(jù)具體情況決定是否繼續(xù)執(zhí)行。依據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定的原則，管理人一般不能主動提出抵消，但如果債權(quán)人、債務(wù)人雙方均為破產(chǎn)企業(yè)，管理人可以根據(jù)債權(quán)人利益最大化原則決定是否行使抵銷權(quán)。
七、 有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟問題
根據(jù) 企業(yè)破產(chǎn)法第二十一條的規(guī)定，人民法院受理證券公司破產(chǎn)申請后，有關(guān)證券公司的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。對證券公司為當(dāng)事人的案件，如屬小額債權(quán)訴訟、勞動爭議類案件，直接由審理證券公司破產(chǎn)案件的中級人民法院審理不便于當(dāng)事人訴訟，也不利于合理確定案件審理的法院級別。對此類案件，在按照破產(chǎn)法規(guī)定由破產(chǎn)案件受訴法院受理的前提下，受理法院可以根據(jù)級別管轄標(biāo)準(zhǔn)，指定其轄區(qū)內(nèi)的基層人民法院審理。受理有關(guān)證券公司民事訴訟案件的人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件性質(zhì)和人民法院內(nèi)部職能分工，并依據(jù) 民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，由相關(guān)業(yè)務(wù)庭以獨任審判或者組成合議庭的方式進(jìn)行審理。對于有關(guān)證券公司的其他民事訴訟，如債務(wù)人合同履行訴訟、追收債務(wù)人對外債權(quán)訴訟、撤銷債務(wù)人處分財產(chǎn)行為訴訟、確認(rèn)債務(wù)人處分財產(chǎn)行為無效訴訟、取回權(quán)訴訟、別除權(quán)訴訟和抵消權(quán)訴訟等，受理證券公司破產(chǎn)案件的人民法院亦可以按照上述原則進(jìn)行審理。
八、 關(guān)于是否可以委托接收證券類資產(chǎn)的證券公司審核債權(quán)憑證問題
破產(chǎn)證券公司的營業(yè)部多分布在外省、市，營業(yè)部隨其主營業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓后，關(guān)于營業(yè)部所在城市的債權(quán)人進(jìn)行債權(quán)登記時是否仍可以委托接收證券類資產(chǎn)的證券公司審核證據(jù)的問題，我們認(rèn)為由于上述債權(quán)主要發(fā)生在營業(yè)部，營業(yè)部的資產(chǎn)又作為證券類資產(chǎn)完成了轉(zhuǎn)讓工作，因此由營業(yè)部提出審核意見更有利于查明債權(quán)的真實情況。據(jù)此，管理人可以請求接收證券類資產(chǎn)的證券機(jī)構(gòu)提供相關(guān)債權(quán)憑據(jù)、提出審核意見，尋求接收證券類資產(chǎn)的證券機(jī)構(gòu)的支持和配合。上述債權(quán)的最終確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)由管理人提出意見，債權(quán)人會議進(jìn)行核查。
九、 關(guān)于關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)處置問題
人民法院審理證券公司破產(chǎn)案件，一個非常突出的問題是如何處置證券公司之關(guān)聯(lián)公司的資產(chǎn)。對于證券公司關(guān)聯(lián)公司的資產(chǎn)處置，一般仍應(yīng)當(dāng)以單獨處置為原則。對于被持股的公司現(xiàn)仍正常經(jīng)營的，可以通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式收回財產(chǎn)；對于沒有正常經(jīng)營的，可以根據(jù) 公司法的規(guī)定，由管理人代行股東權(quán)利申請清算；對于存在破產(chǎn)原因的，可以根據(jù) 公司法的規(guī)定提議召開股東會議，決定申請破產(chǎn)；對于確實既無經(jīng)營、又無負(fù)債、也無資產(chǎn)的關(guān)聯(lián)公司，可以向工商機(jī)關(guān)申請注銷企業(yè)登記。從目前我們了解的情況看，有些證券公司為了資金運轉(zhuǎn)的需要，成立了一些由其控制的、特殊的關(guān)聯(lián)公司。這些關(guān)聯(lián)公司形態(tài)各異：首先，從公司出資成立情況看，有的是證券公司100％持股，包括出資到位和未實際出資兩種情形；有的是證券公司絕對控股，關(guān)聯(lián)公司尚有其他公司股份；有的從公司會計記錄和工商登記資料中無法反映與證券公司的投資與被投資的法律關(guān)系，且公司工商登記的名義股東未實際出資，其成立所需的注冊資本金卻直接或者間接來自于證券公司；有的甚至是既無資產(chǎn)又無負(fù)債。其次，從關(guān)聯(lián)公司的組織機(jī)構(gòu)看，有的組織構(gòu)架虛設(shè)，沒有獨立運作的經(jīng)營實體；有的公司主要負(fù)責(zé)人及其從業(yè)人員由證券公司工作人員兼任，與證券公司屬于一套人馬，多塊牌子；有的公司的公章、印鑒以及相關(guān)銀行賬戶、資金賬戶、股東賬戶等皆由證券公司保管、控制和使用。最后，從公司實際經(jīng)營和管理看，有的基本未按照工商注冊登記的經(jīng)營范圍從事自身經(jīng)營活動，其大部分業(yè)務(wù)服務(wù)于證券公司賬外運作，包括為證券公司融資、為證券公司賬外自營提供所需銀行賬戶、資金賬戶或股東賬戶等；有的根本沒有獨立運作的經(jīng)營實體；有的關(guān)聯(lián)公司與證券公司同為一個辦公場所，甚至沒有辦公場所；有的沒有任何屬于關(guān)聯(lián)公司的員工。鑒于上述情況，人民法院在審理證券公司破產(chǎn)案件時，對于這類特殊的關(guān)聯(lián)公司，即由被處置證券公司出資設(shè)立，且服務(wù)于被處置證券公司，與證券公司在人員、財務(wù)、業(yè)務(wù)上混同，為證券公司違法違規(guī)經(jīng)營提供平臺，證券公司通過關(guān)聯(lián)公司以資金往來、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、擔(dān)保融資等方式規(guī)避監(jiān)管、隱匿資產(chǎn)，等等，可以與被處置的證券公司一并破產(chǎn)。如果行政處置已將證券公司關(guān)聯(lián)企業(yè)個人債權(quán)作為證券公司的個人債權(quán)一并收購，可以作為兩者合并破產(chǎn)的一個重要參考因素。
十、 關(guān)于資產(chǎn)變現(xiàn)方案的表決問題
企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，債權(quán)人會議要對資產(chǎn)變現(xiàn)方案進(jìn)行表決。但是，債權(quán)人會議召開不易，由于資產(chǎn)性質(zhì)的不同，其變現(xiàn)可能要隨時進(jìn)行，如果都要由債權(quán)人會議表決通過，則可能錯過資產(chǎn)處置的最佳時機(jī)。鑒此，如果成立了債權(quán)人委員會，且債權(quán)人會議授權(quán)債權(quán)人委員會相關(guān)職權(quán)的，財產(chǎn)變現(xiàn)方案經(jīng)債權(quán)人委員會討論通過即可付諸實施。如未能通過，可參照 企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于財產(chǎn)變現(xiàn)方案裁定程序確定方案是否可予執(zhí)行。
十一、 關(guān)于監(jiān)管部門協(xié)調(diào)問題
證券公司破產(chǎn)程序是行政處置程序在司法程序中的延伸，因此，在破產(chǎn)程序中可能會出現(xiàn)若干需要監(jiān)管部門協(xié)調(diào)的事項。在具體操作方法上，可在破產(chǎn)程序進(jìn)行到一定階段后，將需要協(xié)調(diào)的事項一并提出，集中解決。
十二、 關(guān)于新聞媒體報道問題
對于證券公司風(fēng)險處置和破產(chǎn)過程中新聞報道需要注意的問題，各地一定要從黨和國家的大局和維護(hù)社會穩(wěn)定出發(fā)，把握宣傳原則，注意輿論導(dǎo)向，把握好度，低調(diào)處理，防止炒作和誤導(dǎo)。對于證券公司破產(chǎn)的相關(guān)情況，人民法院一般不主動宣傳，對于可能發(fā)生的媒體炒作，各相關(guān)法院在日常工作中要密切關(guān)注相關(guān)動態(tài)，并積極協(xié)調(diào)相關(guān)地方政府和黨委宣傳部門加強(qiáng)對新聞媒體的引導(dǎo)和管理。如果需要，可以爭取國務(wù)院監(jiān)管部門的協(xié)助和支持，協(xié)調(diào)相關(guān)部門，穩(wěn)妥處置。
同志們，通過這次大會，大家對于證券公司破產(chǎn)案件審理中存在的主要問題進(jìn)一步統(tǒng)一了認(rèn)識，明確了指導(dǎo)思想。請大家務(wù)必高度重視并切實做好這次座談會的傳達(dá)貫徹落實工作，X*X副院長的報告，在結(jié)合與會代表提出的建設(shè)性意見進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)充后，我們將盡快以文件的形式下達(dá)。因為證券公司破產(chǎn)案件涉及人民法院多個部門，需要各部門按照最高人民法院的統(tǒng)一部署開展工作，與會法院的同志要盡快將會議精神向院黨組進(jìn)行匯報，并向有關(guān)審判部門和其他業(yè)務(wù)部門進(jìn)行傳達(dá)和貫徹，以保障證券公司破產(chǎn)案件的依法審理。
這次會議的召開，得到了中國證監(jiān)會、廣西證監(jiān)局和廣西壯族自治區(qū)高級人民法院等部門的大力支持，在此，我代表最高人民法院和與會各地法院代表向上述單位表示衷心的感謝 !
