作者：吳鵬律師
犯罪所得贓款融入合法經(jīng)濟(jì)之中，完成由黑轉(zhuǎn)白的過程被形象稱之為洗錢。贓款通過洗錢手段重新回到犯罪分子手中，“猶如給犯罪之火又重重地澆上一桶油”[1]，不僅不利于打擊上游犯罪，還對正常的金融秩序造成了嚴(yán)重的威脅。近年來，我國不斷完善洗錢罪的立法，并持續(xù)加大對“洗錢”犯罪的打擊力度。繼2020年刑法修正案（十一）對洗錢罪作出了重大修改之后[2]，中國人民銀行、公安部等11部門又聯(lián)合印發(fā)了《打擊治理洗錢違法犯罪三年行動(dòng)計(jì)劃（2022-2024年）》，決定于2022年1月至2024年12月在全國范圍內(nèi)開展打擊治理洗錢違法犯罪三年行動(dòng)。近日，國家監(jiān)察委員會(huì)辦公廳、最高人民檢察院辦公廳、公安部辦公廳再次聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于在辦理貪污賄賂犯罪案件中加強(qiáng)反洗錢協(xié)作配合的意見》（下稱《意見》），就監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)在辦理貪污賄賂犯罪中切實(shí)加強(qiáng)反洗錢協(xié)作配合工作，進(jìn)一步加大洗錢犯罪辦案力度提出明確要求。顯然，在貪污賄賂犯罪中衍生出的洗錢犯罪將成為下一步司法機(jī)關(guān)查處的重點(diǎn)。
一、洗錢罪的法律規(guī)定
就我國現(xiàn)行立法框架而言,刑法第191條所規(guī)定的洗錢罪與第312條所規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349條所規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪均屬廣義上的洗錢犯罪。本文要討論的是狹義的洗錢罪，即刑法第191條規(guī)定的洗錢罪：為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）提供資金賬戶的；
（二）將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的；
（三）通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；
（四）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；
（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定，“犯罪所得”是指通過犯罪直接得到的贓款、贓物；“犯罪所得產(chǎn)生的收益”是指上游犯罪的行為人對犯罪所得進(jìn)行處理后得到的孳息、租金等?！爱a(chǎn)生的收益”既包括上游犯罪所得產(chǎn)生的收益，也包括沒有犯罪所得的上游犯罪行為直接產(chǎn)生的收益。[3]
二、洗錢罪的十大疑難問題
（一）洗錢罪的上游犯罪有哪些？
根據(jù)刑法規(guī)定，洗錢罪的上游犯罪限定于毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這7類犯罪。經(jīng)比對，現(xiàn)將具體罪名進(jìn)行歸納如下：
“貪污賄賂犯罪”包括刑法分則第八章中的所有犯罪和非國家工作人員受賄罪，第八章的相關(guān)罪名包括貪污罪，挪用公款罪，受賄罪，單位受賄罪，行賄罪，單位行賄罪，利用影響力受賄罪，對有影響力的人行賄罪，介紹賄賂罪，私分國有資產(chǎn)罪，私分罰沒財(cái)物罪。在個(gè)罪中要注意的是，挪用的公款不屬于洗錢罪的對象，但挪用公款行為所產(chǎn)生的收益，能夠成為洗錢罪的對象。行賄款不屬于上游犯罪“所得”，不是洗錢罪的對象，但因行賄所獲得的財(cái)產(chǎn)，也能夠成為洗錢罪的對象。
“破壞金融管理秩序犯罪”和“金融詐騙犯罪”包括刑法分則第三章第四節(jié)和第五節(jié)中規(guī)定的所有犯罪，相關(guān)罪名包括集資詐騙罪，貸款詐騙罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，信用卡詐騙罪，有價(jià)證券詐騙罪，保險(xiǎn)詐騙罪，偽造貨幣罪，出售、購買、運(yùn)輸假幣罪，金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，持有、使用假幣罪，變造貨幣罪，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪，高利轉(zhuǎn)貸罪，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，非法吸收公眾存款罪，偽造、變造金融票證罪，妨害信用卡管理罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，偽造、變造國家有價(jià)證券罪，偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，利用未公開信息交易罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，操縱證券、期貨市場罪，職務(wù)侵占罪（限于《刑法》第183條規(guī)定的保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的行為，不包括《刑法》第271條規(guī)定的職務(wù)侵占行為），非國家工作人員受賄罪，挪用資金罪，違法運(yùn)用資金罪，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬，違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，逃匯罪，洗錢罪。
“走私犯罪”，是指刑法分則第三章第二節(jié)所規(guī)定的全部走私犯罪，相關(guān)罪名包括走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物罪，走私珍貴動(dòng)物制品罪，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，走私淫穢物品罪，走私廢物罪，走私普通貨物、物品罪。單純購買走私物品的行為，如果沒有利用金融機(jī)構(gòu)與金融手段，不符合洗錢罪的行為特征，沒有侵犯金融管理秩序，不成立洗錢罪，但可能成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
“黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪”與“恐怖活動(dòng)犯罪”，是指以黑社會(huì)性質(zhì)組織、恐怖活動(dòng)組織及其成員實(shí)施的各種犯罪，黑社會(huì)組織、恐怖活動(dòng)組織的形成、發(fā)展過程中，該組織及組織成員通過敲詐勒索，強(qiáng)迫交易，開設(shè)賭場，組織、強(qiáng)迫賣淫等違法犯罪活動(dòng)或其他不正當(dāng)手段聚斂的全部財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性權(quán)益及其孳息、收益，均屬于洗錢罪的規(guī)制范圍。
“毒品犯罪”，是指刑法分則第六章第七節(jié)所規(guī)定的犯罪。相關(guān)罪名包括走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，非法持有毒品罪，非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸制毒物品、走私制毒物品罪，非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。幫助他人持有毒品原植物種子、幼苗所獲得的報(bào)酬，因?yàn)榘佣酒贩缸锓肿佣鴱谋话诱吣抢铽@得的報(bào)酬，也都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品犯罪所得。[4]
（二）洗錢罪的行為手段有哪些？
一般來說，洗錢活動(dòng)分為三個(gè)階段：第一步是“浸泡”階段，即洗錢人把犯罪所得現(xiàn)金或者直接存入銀行，或者通過郵政支票、旅行支票和其他流通工具轉(zhuǎn)移到金融系統(tǒng)。第二步是“分根”階段，即洗錢人通過一系列的金融交易活動(dòng)把犯罪所得與非法來源相脫離。通過使這些收入來回反復(fù)變換賬戶，使這些收入在洗錢者為洗錢目的而設(shè)在世界各地的控股公司之間頻繁出入，并依靠銀行保密制度和委托律師隱瞞自己身份的特權(quán)，制造一個(gè)令任何審計(jì)部門都無可奈何的復(fù)雜的財(cái)務(wù)交易網(wǎng)絡(luò)。第三步是“甩干”階段。這是資金回收或者匯總階段，即通過努力使因犯罪所得的“臟錢”經(jīng)過清洗和漂白，披上合法外衣，成為合法收入，然后以投資或購買資產(chǎn)的方式直接進(jìn)入合法的流通領(lǐng)域。[5]
根據(jù)《刑法》第191條第1款的規(guī)定，洗錢罪的行為手段具體包括：(1)提供資金賬戶；(2)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券；(3)通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金；(4)跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，可以認(rèn)定為《刑法》第191條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的情形有如下幾種類型：(1)通過典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(2)通過與商場、飯店、娛樂場所等現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合的方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(3)通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報(bào)收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為“合法”財(cái)物的；(4)通過買賣彩票獎(jiǎng)券等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(5)通過賭博方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為賭博收益的；(6)協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運(yùn)輸或者郵寄出入境的；(7)通過前述規(guī)定以外的方式協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的。
實(shí)踐中，直接將違法所得進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)，以及以他人名義購房、購車、購買理財(cái)產(chǎn)品、投資公司企業(yè)等洗錢方式較為常見。隨著近年來科技的發(fā)展，運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)手段洗錢的現(xiàn)象越來越多，如使用虛擬貨幣兌換的方式洗錢就是一種新型洗錢方式。
（三）洗錢罪的立案標(biāo)準(zhǔn)及其刑事責(zé)任？
根據(jù)2022年4月6日最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第四十三條規(guī)定，為掩飾、隱瞞7類上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
（一）提供資金賬戶的；
（二）將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的；
（三）通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；
（四）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；
（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。
上述立案追訴標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)司法解釋對洗錢行為在入罪時(shí)，沒有提出任何定量要求，但并非只要實(shí)施了洗錢行為就構(gòu)成洗錢罪。根據(jù)刑法總則第13條“但書”的規(guī)定，對于情節(jié)顯著輕微危害不大的洗錢行為，不能以洗錢罪論處。
2020年11月6日最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》對洗錢罪的“情節(jié)嚴(yán)重”作了規(guī)定：“洗錢數(shù)額在10萬元以上的，或者洗錢數(shù)額在5萬元以上，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”:(1)多次實(shí)施洗錢行為的；(2)曾因洗錢行為受過刑事追究的；(3)拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；(4)造成重大損失或者其他嚴(yán)重后果的。二次以上實(shí)施洗錢犯罪行為，依法應(yīng)予刑事處理而未經(jīng)處理的，洗錢數(shù)額累計(jì)計(jì)算?！?/p>
該《意見》同時(shí)規(guī)定要依法從嚴(yán)掌握洗錢犯罪的緩刑適用，對于地下錢莊或者金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員實(shí)施洗錢犯罪的，可以依法從重處罰。對于地下錢莊犯罪分子，以洗錢為業(yè)，多次實(shí)施洗錢行為，或者拒不交代涉案資金去向的，一般不適用緩刑。
（四）何謂自洗錢？
所謂“自洗錢”,就是對自己實(shí)施的“上游犯罪”所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)加以掩飾、隱瞞的行為，如將自己受賄所得轉(zhuǎn)賬到國外賬戶。與之相對的是，明知是他人實(shí)施“上游犯罪”所得及其產(chǎn)生的收益，通過提供資金賬戶等方式掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的“他洗錢”。[6]以往基于“事后不可罰”的理論，“自洗錢”行為不構(gòu)成洗錢罪。但《刑法修正案(十一)》出臺(tái)之后，將“自洗錢”也納入了洗錢罪的處罰范圍。由此，上游犯罪，如貪污賄賂犯罪的本犯實(shí)施自洗錢犯罪的，同時(shí)構(gòu)成上游的貪污賄賂犯罪和洗錢罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。
應(yīng)當(dāng)注意，除去洗錢罪的7類上游犯罪以外，其它犯罪的本犯自己窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售贓物的“自掩飾、自隱瞞”行為，不構(gòu)成犯罪。
（五）在共同犯罪的場合，如何區(qū)分“自洗錢”犯罪與“他洗錢”犯罪？
區(qū)分“自洗錢”犯罪與“他洗錢”犯罪的意義在于，“自洗錢”犯罪的主體是上游犯罪的本犯，有可能按照上游犯罪的共犯和洗錢罪數(shù)罪并罰，而“他洗錢”犯罪的行為人僅構(gòu)成洗錢罪，無需對上游犯罪承擔(dān)責(zé)任。區(qū)分“自洗錢”和“他洗錢”犯罪主要看上游犯罪行為人與洗錢行為人是否有事前通謀，如果洗錢行為人事前與其上游犯罪行為人有通謀，事后實(shí)施了洗錢行為的，成立上游犯罪的共犯和自洗錢犯罪；如果事前并無通謀，僅僅是事后實(shí)施了洗錢行為的，則屬于“他洗錢”犯罪，只構(gòu)成洗錢罪。
（六）在上游犯罪實(shí)施過程中，犯罪人員實(shí)施洗錢行為，是否一律認(rèn)定為洗錢罪？
一般來說，在上游犯罪實(shí)施過程中犯罪人員實(shí)施的洗錢行為，因其屬于上游犯罪的組成部分，不能作為事后處理犯罪的洗錢罪來處理。以提供資金賬戶行為為例，在受賄犯罪中，受賄人指示第三人提供銀行賬戶，直接接收行賄人交付的行賄款，這里第三人為直接接收受賄款提供資金賬戶的行為，系受賄犯罪目的實(shí)現(xiàn)的過程，接收犯罪所得或者幫助接收犯罪所得行為，屬上游犯罪的評價(jià)范圍，不宜另行評價(jià)洗錢行為。接收犯罪所得或者幫助接收犯罪所得后進(jìn)一步的轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等掩飾、隱瞞行為，可以另行評價(jià)為洗錢行為。
但也存在特殊情況，如對于非法集資犯罪中邊吸邊洗的行為，洗錢行為并不當(dāng)然是上游犯罪的組成部分，可以構(gòu)成洗錢罪。如最高人民檢察院、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的懲治洗錢犯罪典型案例之雷某、李某洗錢案，朱某非法集資時(shí)間長達(dá)5年多，期間雷某、李某持續(xù)近1年的時(shí)間幫助朱某把非法集資款通過取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬、同柜存取等手段進(jìn)行轉(zhuǎn)移。法院認(rèn)為，非法集資犯罪是由若干個(gè)單獨(dú)的非法吸收資金的行為構(gòu)成的，在資金吸收完成后單個(gè)非法集資行為已經(jīng)完成，后續(xù)以取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等各種手段偽裝、改變資金來源和性質(zhì)的行為，是獨(dú)立于上游的非法集資犯罪的下游洗錢犯罪，不能與非法吸收資金的行為混為一談。上游犯罪是否結(jié)束，不影響洗錢罪的構(gòu)成，洗錢行為在上游犯罪終了前著手實(shí)施的，可以認(rèn)定為洗錢罪。[7]
此外，“洗錢”要求行為人主觀上具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的目的，客觀上實(shí)施了明顯的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等清洗行為，故對于本人或者他人犯罪后自然地占有、處分犯罪的行為對象的，不宜認(rèn)定為本罪。例如，走私普通貨物后銷售該貨物的，該銷售行為是控制走私財(cái)物行為的一部分，不構(gòu)成本罪；將貪污、受賄所得用于日常消費(fèi)(包括高消費(fèi))的，原則上也不成立本罪。[8]
（七）洗錢罪與上游犯罪的關(guān)系？
首先，洗錢罪依附于上游犯罪而存在，要求行為人掩飾的是上游犯罪的犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，如果不能證明該錢款來源于上游犯罪，則不能認(rèn)定洗錢罪。其次，對洗錢罪刑事責(zé)任的認(rèn)定并不完全依附于上游犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定。上游犯罪已過追訴時(shí)效，但洗錢罪沒有超過追訴時(shí)效的，應(yīng)當(dāng)追究洗錢罪的刑事責(zé)任。對于“他洗錢”，上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，不影響對洗錢罪的審判。但對于“自洗錢案件”，原則上應(yīng)當(dāng)與上游犯罪一并偵查、起訴、審判，或者在辦理上游犯罪時(shí)追加起訴洗錢罪，但不能在上游犯罪起訴、審判之前先行起訴、審判洗錢罪。[9]上游犯罪的行為人因死亡等原因未被追究刑事責(zé)任，但上游犯罪事實(shí)可以確認(rèn)的，不影響洗錢罪的認(rèn)定。上游犯罪事實(shí)成立，但是因牽連犯、想象競合、法條競合等原因以其他罪名定罪處罰的，不影響洗錢罪的認(rèn)定。
應(yīng)當(dāng)注意，在上游犯罪行為人尚未歸案的情況下，可能難以確定其行為性質(zhì)，此時(shí)只有根據(jù)洗錢案件中所掌握的事實(shí)和證據(jù)，足以斷定上游行為屬于刑法第191條所規(guī)定的7種犯罪類型的，才能認(rèn)定洗錢罪成立；如果根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)材料，尚難以斷定上游行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，則不宜認(rèn)定洗錢罪。[10]
此外，在處理“自洗錢”與上游犯罪關(guān)系時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意罪數(shù)問題：刑法雖然已將“自洗錢”作為犯罪處理，并與上游犯罪數(shù)罪并罰，但并不意味著只要實(shí)施了“自洗錢”行為就應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。在某些場合，行為人實(shí)施的自洗錢行為與上游犯罪行為構(gòu)成想象競合，應(yīng)從一重罪處理，而不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。如A向國家工作人員B行賄，并根據(jù)B的要求將行賄款直接匯往境外的銀行賬戶的，A的行為是行賄罪與洗錢罪的想象競合，B的行為是受賄罪與洗錢罪的想象競合，均應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。
（八）如何區(qū)分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？
洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪均屬于贓物犯罪,實(shí)踐中容易將兩罪混淆，兩罪的區(qū)別主要有以下六個(gè)方面：第一，犯罪客體不完全相同，洗錢罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，包括國家的金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的職能活動(dòng)；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客體是簡單客體，即司法機(jī)關(guān)的職能活動(dòng)；第二，上游犯罪的范圍不同，洗錢罪的上游犯罪只限于刑法第191條規(guī)定的犯罪，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪為第191條規(guī)定的犯罪以外有犯罪所得的所有犯罪；第三，犯罪主體不同，洗錢罪的犯罪主體既可以是個(gè)人也可以是單位，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主體只能是個(gè)人；第四，行為方式不同，洗錢罪規(guī)定了五種法定的行為方式，即提供資金賬戶、協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)等，行為人通過上述方法將上游犯罪所得及其收益通過金融機(jī)構(gòu)使其具有表面合法化，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪主要是為犯罪所得贓物提供隱匿場所、轉(zhuǎn)移贓物、代為銷售等，只是進(jìn)行空間上的移動(dòng)，不具有使之表面合法化的特征；第五，“明知”的內(nèi)容不同，洗錢罪要求行為人必須明知是刑法第191條規(guī)定的7類上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪只要求行為人明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益[11]；第六，犯罪的直接目的不盡相同，洗錢罪的直接目的是掩飾、隱瞞法定7類犯罪所得及其產(chǎn)生收益的來源和性質(zhì)，從而使黑錢合法化；掩飾、隱瞞犯罪所得罪的直接目的是逃避司法機(jī)關(guān)的追查或者使犯罪所得不被追繳，并沒有“漂白”贓錢的意圖。
實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意，并非所有為刑法第191條規(guī)定的犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得的，都構(gòu)成洗錢罪。成立洗錢罪要求其行為必須造成對國家金融管理秩序的侵害，如果行為人所實(shí)施的掩飾、隱瞞行為并未侵犯國家的金融監(jiān)管秩序，例如行為人明知系他人受賄犯罪所得的一個(gè)名貴花瓶而為其保管，因?yàn)椴簧婕暗劫Y金形式的轉(zhuǎn)換，只能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；同理，行為人明知系他人受賄犯罪所得的現(xiàn)金港幣而提供場所藏匿，只是物理意義上的轉(zhuǎn)移、窩藏行為，行為的落腳點(diǎn)在于掩飾、隱瞞實(shí)物本身，而非犯罪所得的性質(zhì)和來源，不涉及資金形式的"轉(zhuǎn)換"，該行為主要侵害了司法機(jī)關(guān)的查處活動(dòng)，并未侵害國家的金融監(jiān)管秩序，因此不能認(rèn)定符合刑法第191條規(guī)定的第五種行為方式，而是屬于刑法第312條所規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移贓物行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而非洗錢罪。[12]
（九）他洗錢犯罪中，行為人的主觀“明知”如何認(rèn)定？
《刑法修正案(十一)》刪除了原條文中的“明知”等用語，是為了將“自洗錢”納入本罪處罰的范疇。但去掉“明知”并不意味著取消了主觀明知的構(gòu)成要件，在“他洗錢”的場合，如果行為人沒有認(rèn)識(shí)到系他人“上游犯罪"所得及其收益，而為其掩飾、隱瞞來源和性質(zhì)的，就缺乏洗錢的故意，不構(gòu)成洗錢罪。因此，在“他洗錢”犯罪中，仍然需要證明他洗錢行為人明知是上游犯罪所得或其產(chǎn)生的收益。
2009年最高法《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出，對于本罪規(guī)定的“明知”,應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素綜合認(rèn)定。具有以下情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：(1)知道他人從事犯罪活動(dòng)，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；(2)沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；(3)沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價(jià)格收購財(cái)物的；(4)沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費(fèi)”的；(5)沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；(6)協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的；(7)其他可以認(rèn)定行為人明知的情形。被告人將洗錢罪7種上游犯罪中某一犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為7種上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，不影響“明知”的認(rèn)定。[13]
在司法實(shí)踐中，只要證明行為人在當(dāng)時(shí)確實(shí)知道或者根據(jù)事實(shí)足可推定行為人對于所經(jīng)手的財(cái)產(chǎn)系7類上游犯罪所得的贓錢的可能性有所認(rèn)識(shí)，都可成立明知。如刑事審判參考案例第286號(hào)汪照洗錢案中，法院認(rèn)為：被告人汪照明知他人從事毒品犯罪，基于自己的分析和判斷，其主觀上他人的投資款系毒資的可能性具有一定認(rèn)識(shí)，客觀方面他人一次性支付港幣520萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，數(shù)額巨大且全部為現(xiàn)金支付，期間無償贈(zèng)與其ML320越野奔馳高檔小汽車一輛，結(jié)合被告人汪照曾因犯偷稅罪被判處有期徒刑四年的前科歷史，故認(rèn)定其對520萬元投資款屬于毒品犯罪所得具有主觀明知。[14]
（十）監(jiān)察機(jī)關(guān)在辦理貪污賄賂案件中，發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪如何處理？
根據(jù)《意見》規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理貪污賄賂案件，應(yīng)開展貪污賄賂犯罪和洗錢犯罪的“一案雙查”。具體為：監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查貪污賄賂犯罪案件中，結(jié)合追贓挽損工作，查明涉案財(cái)物的權(quán)屬、來源、去向、收益以及與違法犯罪事實(shí)的關(guān)系等情況。發(fā)現(xiàn)涉案人員涉嫌“自洗錢”犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)收集固定“自洗錢”犯罪相關(guān)證據(jù)，并將“自洗錢”犯罪線索及相關(guān)證據(jù)材料移送公安機(jī)關(guān)辦理；“自洗錢”犯罪事實(shí)已經(jīng)查明且確有必要時(shí)，也可以將“自洗錢”犯罪事實(shí)列入起訴意見書相應(yīng)職務(wù)犯罪事實(shí)中敘明，移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴；發(fā)現(xiàn)涉案人員涉嫌“他洗錢”的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將洗錢犯罪線索移送有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)在查明“他洗錢”犯罪后，依法移送審查起訴。
同時(shí)，《意見》還要求檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)對監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的貪污賄賂案件中洗錢刑事案件立案、偵查和審判活動(dòng)的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)在提前介入、審查起訴貪污賄賂案件中，應(yīng)當(dāng)同步審查是否存在洗錢犯罪線索。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪線索的，建議監(jiān)察機(jī)關(guān)統(tǒng)籌處置，或者將洗錢犯罪線索移送公安機(jī)關(guān)并通報(bào)監(jiān)察機(jī)關(guān)。對監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的貪污賄賂犯罪案件，發(fā)現(xiàn)遺漏認(rèn)定洗錢犯罪，但事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，符合起訴條件的，經(jīng)征求監(jiān)察機(jī)關(guān)、有管轄權(quán)的同級(jí)公安機(jī)關(guān)意見后，沒有不同意見的，可以與貪污賄賂犯罪一并提起公訴。
三、洗錢罪的辯點(diǎn)梳理
（一）無罪辯護(hù)要點(diǎn)梳理
1.證明洗錢罪的上游犯罪事實(shí)不存在
洗錢罪依附于上游犯罪而存在，律師在開展洗錢罪刑事辯護(hù)時(shí)，應(yīng)同步審查上游犯罪事實(shí)是否存在。若上游犯罪的事實(shí)不存在，則行為人不構(gòu)成洗錢罪。
2.證明行為人主觀不明知
在“他洗錢”犯罪中，“明知”要件是司法認(rèn)定的重點(diǎn)難點(diǎn)，也往往成為行為人出罪的突破口所在。針對行為人辯解稱其不清楚資金來源的來源，律師應(yīng)仔細(xì)研究卷宗，查找能證明行為人不明知的有利證據(jù)。
3.證明涉案資金并非來源于上游犯罪
如前所述，洗錢罪的成立要求涉案資金必須來源于上游犯罪。在司法實(shí)踐中，涉案資金在多個(gè)賬戶流轉(zhuǎn)、取現(xiàn)，往往會(huì)導(dǎo)致控方對資金流轉(zhuǎn)的連續(xù)性、同一性的證據(jù)不夠充分。律師在進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)針對資金流轉(zhuǎn)進(jìn)行全過程審查，仔細(xì)分析各涉案人員關(guān)于資金流向的筆錄、銀行流水和相關(guān)審計(jì)報(bào)告等證據(jù)，注重發(fā)現(xiàn)涉案資金流轉(zhuǎn)過程中是否有中斷，控方所指控的涉案資金來源于上游犯罪是否有證據(jù)支撐，是否存在漏洞，從而尋找突破口。若無法確定涉案資金的來源，則應(yīng)按照存疑有利于行為人原則予以出罪。
以劉軍等洗錢案為例，檢察機(jī)關(guān)指控被告人劉軍轉(zhuǎn)賬給上游毒品犯罪人員劉權(quán)30萬元用于購買房產(chǎn)的行為構(gòu)成洗錢罪。法院認(rèn)為，洗錢罪不同于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，相關(guān)法律法規(guī)僅規(guī)定可對參與洗錢的被告人對上游犯罪獲取違法所得的性質(zhì)與來源的主觀明知進(jìn)行推定，但并未規(guī)定能夠?qū)Ρ桓嫒吮救说呢?cái)產(chǎn)來源進(jìn)行推定，基于“存疑有利于被告人”原則，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)劉軍轉(zhuǎn)賬的30萬元來源于劉權(quán)毒品犯罪違法所得，或其系在有主觀明知的情況下提供部分資金作為犯罪工具協(xié)助劉軍實(shí)施了以他人名義購房的轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓行為，對該起事實(shí)不予認(rèn)定。[15]在楊楠等掩飾、隱瞞犯罪所得案中，法院認(rèn)為，不能排除三被告人之間借貸關(guān)系的可能，且在案證據(jù)不能證明被告人的錢來源于上游犯罪行為人，也不能證明來源于他人。故公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯洗錢罪證據(jù)不足，罪名不能成立。[16]
4.證明行為人沒有實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為
認(rèn)定洗錢罪要求行為人實(shí)施了掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，缺乏此構(gòu)成要件則行為人不構(gòu)成洗錢罪。如行為人的資金賬戶被他人所冒用，或者行為人接收資金的行為屬于正常市場交易行為的，均不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成洗錢罪。在有些行為人參與上游犯罪的場合，行為人的行為系上游犯罪的共同犯罪行為，不應(yīng)被單獨(dú)評價(jià)為洗錢罪。如趙某非法吸收公眾存款案中，法院認(rèn)為，關(guān)于對被告人趙某犯有洗錢罪的指控。經(jīng)查被告人趙某向B公司提供的銀行卡，是B公司非法吸收公眾存款過程中與投資人之間的結(jié)算工具，并非用于掩飾、隱瞞非法吸收公眾存款所得及其產(chǎn)生收益的來源和性質(zhì)。故趙某提供銀行卡的行為是與B公司等非法吸收公眾存款同一犯罪事實(shí)下的共同犯罪，不應(yīng)單獨(dú)評價(jià)為洗錢罪。[17]
（二）量刑辯護(hù)要點(diǎn)梳理
1.適用罪名之辯
根據(jù)《刑法》規(guī)定，洗錢罪的量刑重于掩飾、隱瞞犯罪所得罪的量刑。因此，當(dāng)行為人同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名時(shí)，辯護(hù)律師可以選擇掩飾、隱瞞犯罪所得罪進(jìn)行量刑辯護(hù)。如楊楠等掩飾、隱瞞犯罪所得案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊楠犯洗錢罪。法院認(rèn)為，在案證據(jù)不能證明楊楠明知涉案錢款系毒品犯罪所得，僅能證明涉案錢款并非合法收入，因此，被告人的行為不構(gòu)成洗錢罪，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。[18]
2.犯罪數(shù)額之辯
犯罪數(shù)額應(yīng)僅限于上游犯罪已經(jīng)查證屬實(shí)的犯罪所得，辯護(hù)律師應(yīng)對在案證據(jù)仔細(xì)篩查，對不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪的部分犯罪數(shù)額予以排除。
3.量刑平衡之辯
在量刑時(shí)，應(yīng)注意與上游犯罪量刑的平衡。原則上對洗錢罪的量刑不應(yīng)重于對其上游犯罪的量刑，否則將導(dǎo)致刑罰的輕重倒掛。當(dāng)遇有量刑倒掛的情況，辯護(hù)律師應(yīng)據(jù)理力爭。
4.主觀惡性之辯
洗錢罪的行為人往往是明知資金可能來源于7類上游犯罪所得而仍予以掩飾、隱瞞，則其主觀上系間接故意，相較于主觀上的直接故意，其主觀惡性較低，在量刑上應(yīng)有所考量。
5.主從犯之辯
辯護(hù)律師應(yīng)根據(jù)行為人在洗錢鏈條中所起的作用進(jìn)行相應(yīng)的量刑辯護(hù)。如吳繼山洗錢案中，二審法院認(rèn)為，上訴人吳繼山接受上線林X雄轉(zhuǎn)賬，而林X雄又接收張某某金融詐騙犯罪所得，吳繼山在洗錢犯罪活動(dòng)中所起作用較小，系從犯，可減輕處罰。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，審判程序合法，但量刑有重，應(yīng)予以改判。吳繼山的刑罰由有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000元被改判為有期徒刑二年，并處罰金20000元。[19]
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[1] 【法】瑪麗-克里斯蒂娜·迪皮伊-達(dá)儂：《金融犯罪》，陳莉譯，中國大百科全書出版社2006年版，第18頁。
[2] 2020年《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”行為納入洗錢罪的規(guī)制范圍，并增加“支付”方式轉(zhuǎn)移資金的洗錢手段，以加大對“地下錢莊”的打擊力度；將“將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”,完善了對境內(nèi)境外雙向轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以及轉(zhuǎn)移手段多樣化的規(guī)定，刪去了罰金刑比例規(guī)定，對單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員增加規(guī)定了罰金刑。
[3] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社，第1020頁。
[4] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社，第1021頁。
[5] 參見周光權(quán)：《刑法分論》（第四版），中國人民大學(xué)出版社，第319頁。
[6] 參見陳洪兵：《刑法常用百罪精解》，中國人民大學(xué)出版社，第103頁。
[7] 孫謙、萬春、阮齊林主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪檢察業(yè)務(wù)》，中國檢察出版社，第326頁。
[8] 參見周光權(quán)：《刑法分論》（第四版），中國人民大學(xué)出版社，第321頁。
[9] 孫謙、萬春、阮齊林主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪檢察業(yè)務(wù)》，中國檢察出版社，第324頁。
[10] 《刑事審判參考》第471號(hào)：潘儒民、祝素貞、李大明、龔媛洗錢案。
[11] 如協(xié)助本犯洗錢的行為人將7類上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益誤認(rèn)為普通財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪所得，而提供資金賬戶、協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)、通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移、協(xié)助將資金匯往境外的，不具有洗錢罪的故意，但可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。[[[] 周光權(quán)：《刑法分論》，中國人民大學(xué)出版社，第103頁。]]
[12] 《刑事審判參考》第471號(hào)：潘儒民、祝素貞、李大明、龔媛洗錢案，第735號(hào)：李啟紅等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案，第1103號(hào)：姜某掩飾、隱瞞犯罪所得案。
[13] 胡云騰、熊選國、高憬宏、萬春：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社，第435頁。
[14] 參見《刑事審判參考》第286號(hào)：汪照洗錢案。
[15] 劉軍、楊麗敏洗錢案，（2020）粵01刑初65號(hào)。
[16] 楊楠、沈桂芳、周重懷掩飾、隱瞞犯罪所得案，（2017）川1123刑初78號(hào)。
[17] 趙某非法吸收公眾存款案，（2020）滬0115刑初5266號(hào)。
[18] 楊楠、沈桂芳、周重懷掩飾、隱瞞犯罪所得案，（2017）川1123刑初78號(hào)。
[19] 吳繼山洗錢案，（2021）陜05刑終132號(hào)。
