鄧學(xué)平|選擇那道窄的門
顧春義案二審辯護(hù)詞
鞍山市中級人民法院：
顧春義被控虛假訴訟罪、行賄罪和參加黑社會性質(zhì)組織罪一案，已經(jīng)經(jīng)過貴院的正式開庭審理。本律師經(jīng)過閱卷、開庭，篤定的認(rèn)為岫巖縣法院對顧春義案的一審判決完全錯(cuò)誤。顧案不僅存在著一系列程序違法，而且在證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定和法律適用等實(shí)體層面存在著許多明顯的錯(cuò)誤。具體理由簡陳如下：
一、本案存在著不容忽視的程序違法或程序問題
1.本案存在非常嚴(yán)重的非法取證或違法偵查情形。公安機(jī)關(guān)長期在留置點(diǎn)對顧進(jìn)行審訊，多次違法將顧外提到辦案單位進(jìn)行審訊。顧在長達(dá)半年多的時(shí)間里無法會見律師。偵查訊問錄音錄像有的消失不見，有的疑似被剪切，有的疑似被消音。部分可以正常觀看的錄音錄像顯示，審訊人員公然以顧的生命安全和顧的妻子、子女的人身安危相威脅，以嚴(yán)重?fù)p害近親屬合法權(quán)益等威脅手段逼取口供。本律師已申請調(diào)取、查封全部訊問錄音錄像并委托第三方機(jī)構(gòu)對相關(guān)視頻進(jìn)行獨(dú)立鑒定。
2.有關(guān)部門違反級別管轄，對顧進(jìn)行違法分案。最高法《刑訴法解釋》第十五條規(guī)定：“一人犯數(shù)罪、共同犯罪或者其他需要并案審理的案件，其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄?！庇嘘P(guān)部門在沒有正當(dāng)理由的情況下將顧案從胡某1案中單獨(dú)分立出來，胡案一審由鞍山中院審理，顧案一審由岫巖縣法院審理。這不僅導(dǎo)致顧失去了跟同案被告人同庭對質(zhì)的機(jī)會，而且導(dǎo)致鞍山中院在胡案中是一審法院，在顧案中是二審法院。顧案涉及的三個(gè)罪名，鞍山中院已在胡案中作出一審判決。鞍山中院不可能作出相互矛盾的兩個(gè)判決，無法期待顧案二審能在鞍山中院得到獨(dú)立、公正的審判。
3.鞍山中院應(yīng)當(dāng)自覺整體回避本案的審理。顧的前妻田瑩是鞍山市檢察院在職檢察官，在該院工作過二十多年。二審出庭檢察員均是田瑩的同事。即便貴院刑庭法官和審委會成員，也因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系，跟田瑩有著千絲萬縷的聯(lián)系。法律上，田瑩跟顧春義已非夫妻，但雙方仍有密切的情感聯(lián)系和共同利益。比如：雙方仍有共同的孩子需要撫養(yǎng)、田瑩不顧個(gè)人前途四處為顧的案件奔波吶喊。本案情形完全符合刑訴法第二十九條的兜底規(guī)定。
鞍山中院還有許多其他應(yīng)當(dāng)回避的理由：（1）有線索表明，指控顧的起訴書很可能是經(jīng)過鞍山中院審核同意后才向岫巖法院提交的；（2）有線索顯示，岫巖法院一審判決前曾請示過鞍山中院，鞍山中院在顧案判決前早已預(yù)設(shè)立場；（3）早在顧案一審開庭審理之前，鞍山中院就公開發(fā)布了顧案不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的決定；（4）顧涉嫌虛假訴訟的犯罪線索正是鞍山中院移交給鞍山市公安局的，鞍山中院不可能在判決時(shí)否定自己；（5）鞍山中院是胡案一審法院，也是被控虛假訴訟的胡某3債權(quán)債務(wù)糾紛案的再審法院。兩案均由審委會討論決定，參與其中任一審委會討論的委員都應(yīng)當(dāng)回避本案的審理。
二、鞍山市檢察院及出庭檢察員在二審中存在的問題
1.只公訴不監(jiān)督。本案偵查過程存在諸多違法，本應(yīng)是檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督的富礦。但是檢察機(jī)關(guān)對于違法審訊、非法取證、選擇性取證、干預(yù)獨(dú)立審判等違法行為，視而不見、放任不管。一句偵查策略似乎成了鞍山公檢法的共識，可偵查策略能突破法律規(guī)定嗎？偵查策略一旦違法，難道不應(yīng)該被監(jiān)督追責(zé)嗎？
2.只出庭不履職。上訴人申請證人出庭，檢察員當(dāng)庭表示由法官決定；上訴人申請調(diào)取卷宗材料，檢察員當(dāng)庭表示由法官決定；辯護(hù)人針對訊問錄音錄像中顯示的違法和問題，請求檢察員發(fā)表意見，檢察員當(dāng)庭表示由法院進(jìn)行核實(shí)。自己的法定職責(zé)不去履行，卻把責(zé)任都推給法院，絕非出庭檢察員應(yīng)該有的表現(xiàn)。
3.只答辯不回應(yīng)。針對辯護(hù)律師提出的違法分案、管轄異議、違法審訊、法官檢察官回避等程序問題，以及實(shí)際借款金額、債務(wù)是否全部清償、主張債權(quán)的確切根據(jù)等實(shí)體問題，出庭檢察員避重就輕、避實(shí)就虛，當(dāng)庭基本未做實(shí)質(zhì)性回應(yīng)。針對辯護(hù)人的舉證，檢察員均以證據(jù)在一審已經(jīng)出示，不再發(fā)表意見進(jìn)行答辯。
4.只抬杠不講理。辯護(hù)人申請調(diào)取證據(jù)均被檢察員無理駁回。辯護(hù)人申請調(diào)取銀行轉(zhuǎn)賬憑證，檢察員以當(dāng)事人口供稱記不清了為由，認(rèn)為沒有調(diào)取的必要。當(dāng)事人記不清就代表事實(shí)不存在嗎？當(dāng)事人記不清了，不是更應(yīng)當(dāng)調(diào)取客觀證據(jù)進(jìn)行查明和還原嗎？
原某乃虛假訴訟案的直接當(dāng)事人和重要證人，本人始終沒有到案。鞍山市公安局2020年10月20日出具說明，表示他們正在查找原某的下落。為此，辯護(hù)人申請法庭通知原某出庭作證，如若不能則需說明公安機(jī)關(guān)查找原某的最新進(jìn)展。出庭檢察員以鞍山市公安局兩年前已經(jīng)出具證明為由，認(rèn)為無此必要。兩年前表示正在查找，兩年后查找到哪一步了，有什么進(jìn)展，豈能再用兩年前的證明加以搪塞？或許，有人根本就不希望原某真正到案。
三、指控顧春義幫胡某1向史某2行賄50萬元的證據(jù)不足指控顧春義代胡某1向史某2法官行賄的證據(jù)全部都是口供。顧春義的有罪口供是違背真實(shí)意愿所作的不實(shí)供述，依法應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除。指控顧行賄的口供并不穩(wěn)定，口供之間的印證關(guān)系是逼供指供誘供的產(chǎn)物，證據(jù)鎖鏈并不真實(shí)。
1.顧春義沒有替人行賄的足夠動機(jī)。胡某1行賄的目的是幫助其胞弟胡永第及其他同案人員在刑事追訴中獲得輕判。而顧既不是胡的親屬，也不是該案的辯護(hù)人，與該案的處理結(jié)果沒有利害關(guān)系。顧春義是資深律師，知道行賄的法律后果和法律風(fēng)險(xiǎn)，缺乏為胡某1冒險(xiǎn)行賄的足夠動機(jī)。
2.胡某1沒有必要通過顧春義行賄。胡某1結(jié)識史某2后，雙方互留了手機(jī)號碼，建立了直接聯(lián)系管道。根據(jù)生效判決可知：2014年1月王肖幫胡某1送給史某220萬人民幣，2015年6月份，王肖帶著史某2一起到澳門旅游，胡某1在澳門宴請史某2并送給史某210萬港幣。岫巖法院判決2014年12月，顧春義替胡某1向史某2行賄50萬元。但胡某1在此之前和在此之后都有自己的行賄渠道，根本無需通過顧春義向史某2行賄。
3.胡某1沒有可能通過顧春義行賄。2014年12月，胡和顧早已鬧翻。根據(jù)雙方供述可知，胡在2014年5月份左右開始向顧發(fā)難，從而爆發(fā)矛盾。顧退出胡所有案件的代理，私下不再互相來往。顧不可能此時(shí)幫胡行賄，胡也不可能此時(shí)委托顧去行賄。
4.送錢時(shí)間和包裝工具無法印證。關(guān)于這部分內(nèi)容，一審律師已經(jīng)詳細(xì)闡明，本律師完全認(rèn)可，此處不再贅述。
5.顧春義的庭前有罪供述應(yīng)當(dāng)依法排除。關(guān)于這部分內(nèi)容，本律師在排非申請中已有詳細(xì)闡明，此處不再贅述。
四、在胡某3訴劉某42700萬元債權(quán)一案中，不存在任何虛假訴訟行為，顧春義不構(gòu)成虛假訴訟罪
一審判決認(rèn)定顧春義犯有三個(gè)罪，其中虛假訴訟罪是錯(cuò)得最為離譜的。我國刑法只打擊捏造事實(shí)并提起訴訟的行為，而捏造事實(shí)又僅指無中生有型的捏造。本案顯然不符合法定的定罪情形。
1.關(guān)于虛假訴訟案基礎(chǔ)事實(shí)的兩個(gè)版本
（1）一審判決認(rèn)定的事實(shí)：2010年胡某1與原某相識，以1600萬元承接了原某與劉某4的1000萬元債權(quán)，并利用劉急于擺脫原某追債的心理，以其堂弟胡某3的名義重新將債權(quán)虛增至3500萬元。2011年1月15日，胡某1將該3500萬元拆分為1700萬元和1800萬元，由顧春義起草兩份借款協(xié)議。同年1月20日和21日，劉某4在未收到借款的情況下出具兩份收條。同年1月21日，為了確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)，胡某1安排出納通過多次存取的方式制造了胡某3當(dāng)日提取現(xiàn)金3500萬元的虛假銀行流水。
同年4月1日，胡通過虛增的1700萬元債權(quán)申請對劉某4名下福泉浴池地塊土地進(jìn)行查封保全，并在未支付土地轉(zhuǎn)讓款的情況下于2011年5月20日實(shí)際取得該地塊土地使用權(quán)。
2011年6月29日，胡某1明知?jiǎng)⒛?無力償債，仍安排胡某3、顧春義簽署1800萬元的借款還款協(xié)議，限期二個(gè)月歸還，逾期違約金900萬元。同年7月19日，顧代理胡某3向法院申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，同年8月1日正式提起民事訴訟，同年9月9日鞍山中院出具調(diào)解書，確認(rèn)胡某1對劉某4享有2700萬元的債權(quán)并由劉某4名下的鉀長石礦、東達(dá)房產(chǎn)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
同年11月9日，顧代理胡某3申請執(zhí)行鉀長石礦。2014年5月，遼寧高院駁回鉀長石礦（法人從劉某4更換為張某6）針對民事調(diào)解書提起的再審申請。2015年8月，案外人張某6提出執(zhí)行異議之訴。2018年3月，遼寧高院駁回執(zhí)行異議之訴，裁定鉀長石礦歸屬胡某1所有（楊某5代持）。
（2）在案證據(jù)證明的事實(shí)：2007年，原某通過現(xiàn)金和實(shí)物的方式向劉某4出借約2000萬元。劉某4給原某出具過5500萬元和3500萬元的欠條。因?yàn)閯⒛?無法償還，原某2010年主動找到胡某1，希望胡某1能受讓自己的債權(quán)。原某和劉某4經(jīng)過協(xié)商，確定債權(quán)金額為3500萬元。顧春義當(dāng)面向劉某4核實(shí)，后者未表示任何異議。2011年1月15日，胡某1將該3500萬元債權(quán)拆分為1800萬元和1700萬元兩份借款協(xié)議，并以堂弟胡某3之名簽署。胡某1為受讓該3500萬元債權(quán)，自2011年1月28日開始，分多次共計(jì)向原某家屬支付了2050萬元（1600萬轉(zhuǎn)賬+250萬轉(zhuǎn)賬+200萬現(xiàn)金）。此后，原某再未向劉某4主張過債權(quán)，劉某4亦再未向原某償還過債務(wù)。
2011年4月1日，胡以1700萬債權(quán)為依據(jù)向法院申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，查封了劉某4名下的福泉浴池地塊土地。同年4月10日，胡和劉達(dá)成了福泉浴池地塊土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。同年5月，胡某1代劉某4償還了1500萬的政府債務(wù)并向劉某4支付了120萬現(xiàn)金和一輛奧迪A8轎車，并據(jù)此獲得了福泉浴池地塊土地使用權(quán)（2007年拍賣價(jià)值1620萬元）。
2011年6月29日，胡和劉在同年1月份簽署的1800萬借款協(xié)議基礎(chǔ)上，重新簽署1800萬元的借款還款協(xié)議，限期二個(gè)月歸還，逾期違約金900萬元。同年7月19日，胡向法院申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，同年8月1日正式提起民事訴訟，同年9月9日鞍山中院出具調(diào)解書，確認(rèn)胡某1對劉某4享有2700萬元的債權(quán)并由劉某4名下的鉀長石礦、東達(dá)房產(chǎn)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。在鞍山中院主持調(diào)解過程中，劉某4委托代理人當(dāng)庭致電劉某4，當(dāng)庭確認(rèn)了債權(quán)金額的真實(shí)性。
同年11月9日，胡申請執(zhí)行鉀長石礦。2012年2月28日，鉀長石礦法人從劉某4變更為張某6。劉某4稱其實(shí)欠張某6三四百萬元，算上利息最多六百萬元。張某6關(guān)于其對劉某4債權(quán)金額的說法不一，口供變化較大，從數(shù)百萬元至一千余萬元不等。因客觀證據(jù)缺乏，實(shí)際債權(quán)金額不明。同年8月28日，張某6以鉀長石礦名義對民事調(diào)解書提出再審申請。2014年5月，遼寧高院駁回鉀長石礦（法人從劉某4更換為張某6）針對民事調(diào)解書提起的再審申請。2015年8月，案外人張某6提出執(zhí)行異議之訴。2018年3月，遼寧高院駁回執(zhí)行異議之訴，裁定鉀長石礦歸屬胡某1所有（楊某5代持）。
借款協(xié)議均由顧春義起草，訴前財(cái)產(chǎn)保全、起訴、調(diào)解、執(zhí)行和再審均由顧春義代理。2014年5月遼寧高院駁回再審申請后，因顧和胡關(guān)系鬧僵，顧退出胡所有案件的代理，全部代理行為就此終結(jié)。張某6提出的執(zhí)行異議之訴，顧沒有任何參與。
2.一審法院判決認(rèn)定的許多事實(shí)都跟在案證據(jù)明顯不符
（1）認(rèn)定原某對劉某4的債權(quán)僅為1000萬元與事實(shí)不符。在案證據(jù)足以證明，原某實(shí)際支付給劉某4的資金和實(shí)物價(jià)值約2000萬元?？紤]到法律保護(hù)的利息，原某對劉某4實(shí)際享有的合法債權(quán)遠(yuǎn)超2000萬元。
（2）認(rèn)定胡某1將債權(quán)虛增至3500萬元與事實(shí)不符。劉某4自己承認(rèn)，其簽署過欠原某5500萬元和3500萬元的欠條，將最終債務(wù)確定為3500萬元已屬減讓。多名在場證人均可證實(shí)，3500萬是原某和劉某4共同確認(rèn)的，顧春義當(dāng)場進(jìn)行過確認(rèn)核實(shí)。這個(gè)金額跟2000萬本金和三年多的欠款利息總和大致吻合。
（3）認(rèn)定胡某1向原某家屬共計(jì)轉(zhuǎn)款1600萬元與事實(shí)不符。在案證據(jù)足以證明，胡某1向原某家屬共計(jì)銀行轉(zhuǎn)賬1850萬元，共計(jì)支付現(xiàn)金200萬元。也即，胡某1為了受讓債權(quán)，向原某家屬實(shí)際支付了2050萬元。
（4）認(rèn)定胡某1未支付任何對價(jià)即獲得福泉浴池地塊土地使用權(quán)與事實(shí)不符。辯護(hù)人二審提交的證據(jù)證明，胡某1實(shí)控的千豐鑄業(yè)向劉某4實(shí)控的東達(dá)公司支票轉(zhuǎn)賬1500萬，支付現(xiàn)金120萬元，外加一輛價(jià)值一百多萬元的奧迪A8。鞍山東達(dá)公司和劉某4出具的書面《情況說明》、從鞍山市房管局調(diào)取的《還款情況說明》等書證，加上顧春義、胡某1、哈明和胡春麗等人的證言已形成閉合的證據(jù)鎖鏈，足以證明胡某1獲得福泉浴池地塊土地使用權(quán)支付了足額對價(jià)。
3.結(jié)合顧春義的當(dāng)庭供述和在案證據(jù)，顧春義的行為根本不涉及虛假訴訟犯罪
（1）胡某1通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式受讓了原某對劉某4的債權(quán)，這是胡某1對劉某4享有債權(quán)的事實(shí)和權(quán)利基礎(chǔ)。如果是單純的借款，只需胡某1和劉某4雙方洽談即可。事實(shí)情況是，原某主動找到胡某1，3500萬金額及還款方案都是經(jīng)過原某同意后才算落定。根據(jù)在案證據(jù)和法律規(guī)定綜合判斷，三方達(dá)成的口頭協(xié)議毫無疑問應(yīng)當(dāng)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。一審判決對此也予以認(rèn)可。
（2）胡某1真實(shí)的受讓了原某的債權(quán)，真實(shí)的替劉某4豁免了其對原某所負(fù)的債務(wù)。只要胡某1沒有增加債務(wù)金額，沒有縮短還債期限，那么胡某1受讓債權(quán)的行為不會損害劉某4的利益。在案證據(jù)足以證明，胡某1受讓原某的債權(quán)后，原某不再向劉某4主張債權(quán)，劉某4也無需再向原某償債。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是真實(shí)、合法的。
（3）無論胡某1以多少錢受讓原某的債權(quán)，都不影響胡某1向劉某4主張的債權(quán)金額。原某的債權(quán)是3500萬，劉某4對此完全認(rèn)可，從始至終沒有提出過任何異議。因?yàn)閭鶛?quán)是期權(quán)，存在不確定性，實(shí)現(xiàn)債權(quán)需要成本，所以債權(quán)轉(zhuǎn)讓必然會打折。無論胡某1向原某實(shí)際支付了多少對價(jià)，胡某1都有權(quán)向劉某4主張3500萬元債權(quán)。無論胡某1是什么時(shí)間向原某支付債權(quán)轉(zhuǎn)讓款，只要債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效，胡某1即享有了對劉某4的債權(quán)。
（4）債權(quán)本來就可以拆分，只要總的金額不變，不存在虛拆的問題。合同的性質(zhì)經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以依法變更。通過受讓獲得的債權(quán)，當(dāng)然可以簽署借款協(xié)議，債權(quán)可以作為借款的履行方式?？梢韵嚷男薪杩盍x務(wù)后簽署借款協(xié)議，也可以先簽署借款協(xié)議后履行借款義務(wù)。不能簡單的以借款協(xié)議和收條的簽署時(shí)間跟胡某1轉(zhuǎn)賬支付的時(shí)間做對比就得出債務(wù)虛假的結(jié)論。
（5）兩個(gè)月的還款期限和900萬元的違約金，是胡某1和劉某4在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上確認(rèn)的，并不是胡某1的單方面決定。胡某1明知?jiǎng)⒛?無償債能力，劉某4自己更加明知。無償債能力不代表就可以不用償債。更何況，劉某4只是沒有資金流，并不是沒有資產(chǎn)。借款協(xié)議已經(jīng)載明900萬的違約金，胡對法庭沒有任何隱瞞或欺騙。如果法庭覺得違約金過高，可以依職權(quán)調(diào)整。不能用現(xiàn)在的套路貸的概念來審視本案，無欺騙即無虛假訴訟。
（6）物權(quán)可以代持，股權(quán)可以代持，債權(quán)同樣可以代持。以誰的名義簽署合同和主張債權(quán)并不影響合同當(dāng)事方的實(shí)體權(quán)利。因此，胡某1以胡某3的名義不涉及任何法律意義上的“隱瞞”。
（7）胡某33500萬銀行存取流水是銀行出具的，加蓋銀行印章，并非顧春義偽造。認(rèn)定3500萬元的銀行流水系虛假銀行流水與事實(shí)不符。立存立取生成流水的目的僅是為了證明胡某3有出借能力，而非根據(jù)該份銀行流水主張債權(quán)。案件調(diào)解時(shí)，該份銀行流水根本沒有出示。遼寧高院審查張某6申訴申請時(shí)，顧春義向主辦法官提交過這份銀行流水但很快發(fā)現(xiàn)問題并自行撤回。這份銀行流水因?yàn)樽C明力缺失，根本沒有出現(xiàn)在法庭之上更未經(jīng)過法庭舉證質(zhì)證，沒有妨害訴訟秩序。最多，顧春義向法庭提交過一份沒有證明效力的證據(jù)。遼寧高院駁回申訴申請，并非基于這份銀行流水，而是基于胡某1向原某家屬的轉(zhuǎn)賬支付記錄。
（8）顧春義不是直接當(dāng)事人，代理案件過程中沒有發(fā)現(xiàn)任何疑點(diǎn)，沒有虛假訴訟的故意。顧春義當(dāng)著劉某4的面核實(shí)過3500萬元債權(quán)的真實(shí)性，民事調(diào)解時(shí)劉的代理人也當(dāng)庭進(jìn)行過核實(shí)。顧根本沒有發(fā)現(xiàn)整個(gè)案件存在任何可疑或虛假之處。即便在遼寧高院再審審查期間，提交過一份不具證明力的銀行流水，也只是由于工作疏失，主觀上并非是為了提起一個(gè)新的虛假訴訟。
五、即便涉黑頭目也有權(quán)聘請律師，律師也有權(quán)為其提供法律服務(wù)。律師職業(yè)有著非常獨(dú)特的職業(yè)倫理，顧春義不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪
1.任何人，包括黑社會頭目都有權(quán)聘請律師，律師都有權(quán)為其提供法律服務(wù)。律師是一個(gè)非常獨(dú)特的行業(yè)，有著非常獨(dú)特的職業(yè)倫理。不要說黑社會頭目，就算是殺人犯，在接受審判的時(shí)候都有權(quán)聘請律師。如果自己沒有聘請律師，法院還要為他指派法律援助律師。律師不僅有權(quán)接受委托，為他們提供法律服務(wù)，而且要竭盡所能、盡職盡責(zé)的為他們提供法律服務(wù)。就算全世界都說某個(gè)人該殺該死，他的律師也不能這樣說，他的律師仍然要為他做罪輕或者無罪辯護(hù)。如果委托人品行不端甚至向律師透露自己已經(jīng)實(shí)施的其他違法犯罪行為，律師都不得向辦案機(jī)關(guān)告發(fā)或檢舉。律師在世俗領(lǐng)域就如同神父在宗教領(lǐng)域，必須替自己的當(dāng)事人保密。這種忠誠和保密義務(wù)是律師職業(yè)的基石，也是世界公認(rèn)的律師職業(yè)倫理。舉重以明輕，刑事辯護(hù)律師如此，日常的法律顧問律師同樣如此。
2.律師有忠誠履職的義務(wù)，只要是依法依規(guī)執(zhí)業(yè)就不應(yīng)該被追究法律責(zé)任。不論律師為什么人提供了法律服務(wù)，不論律師為當(dāng)事人提供了哪些法律服務(wù)，也不論律師提供的法律服務(wù)客觀上造成了哪些影響，只要律師代理活動本身沒有違法違規(guī)，那么律師的執(zhí)業(yè)活動就不可能被額外追責(zé)。本案中，虛假訴訟罪和行賄罪均難以成立，顧春義的行為沒有違法違規(guī)。即便認(rèn)定顧春義涉嫌行賄或虛假訴訟，那也只是單一行為，針對這些具體行為實(shí)事求是的給予法律評價(jià)即可。不能因?yàn)槁蓭煼赣幸粋€(gè)行賄罪或虛假訴訟罪，就把行為性質(zhì)上升到參加黑社會性質(zhì)組織罪的高度。
3.顧春義和胡某1之間不存在上下級關(guān)系，不存在管理與被管理關(guān)系，不存在人身依附關(guān)系，不是胡某1黑社會性質(zhì)組織成員。委托人和律師之間是委托代理關(guān)系，雙方基于委托合同的履約行為不屬于行政意義上的管理與被管理關(guān)系。律師在代理活動中，按照委托人的指示行事屬于正常的履職行為，不等于委托人在給律師發(fā)號施令，更不等于律師和委托人之間存在人身依附關(guān)系。本案中，顧春義跟胡某1之間沒有勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系，僅有委托與受托的關(guān)系。顧春義為胡某1提供的法律服務(wù)在顧春義的法律服務(wù)工作總量中占比很小，胡某1支付給顧春義的律師費(fèi)僅占顧春義律師創(chuàng)收很小的一部分。顧春義當(dāng)庭供述，他跟胡某1之間是互相尊重的關(guān)系。從實(shí)際來看，顧春義服務(wù)的客戶很多，絕大部分時(shí)間根本不是在為胡某1服務(wù)，絕大部分收入根本不是來自于胡某1。胡某1對顧春義沒有任何控制力，顧春義不可能是胡某1黑社會組織的成員。
（1）顧春義在這個(gè)組織中沒有內(nèi)部身份，除了胡某1本人，顧春義基本不認(rèn)識胡某1公司和組織的其他成員。
（2）胡某1組織成員的口供，絕大部分完全沒有提及顧春義或者相關(guān)的事實(shí)。
（3）胡某1組織違法犯罪涉及到的所有被害人中，幾乎無人提及顧春義。
（4）個(gè)別證言涉及到顧春義的，都只是律師業(yè)務(wù)相關(guān)的內(nèi)容，無人證明顧參加了組織內(nèi)的行為。
（5）一審判決認(rèn)定胡某1組織內(nèi)52起犯罪事實(shí)和6起違法事實(shí)，組織外共犯下19起犯罪事實(shí)。絕大部分，顧春義根本不知情，更沒有參與。跟顧春義有關(guān)的2起都不涉及暴力，而暴力性是黑社會性質(zhì)組織最根本的特征。
4.顧春義主觀上不知道胡某1組織、領(lǐng)導(dǎo)著一個(gè)黑社會性質(zhì)組織，客觀上也沒有為該組織的建立、發(fā)展、壯大做出過任何實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。顧春義的存在或行為對胡某1黑社會性質(zhì)組織的四大特征沒有促進(jìn)或強(qiáng)化作用。作為一個(gè)律師，顧春義對胡某1的了解極其有限。顧春義當(dāng)庭表示，他從未組織、策劃、參加過胡某1組織實(shí)施的暴力違法行為。顧春義對胡某1名下到底有多少公司、有多少雇員、胡某1如何攫取巨額經(jīng)濟(jì)收益均缺乏具體了解。目前，胡某1尚拖欠顧春義律師費(fèi)未能足額支付，顧春義從胡某1處獲得的經(jīng)濟(jì)利益并未超出委托代理合同約定的金額。
六、一審判決存在的錯(cuò)誤及二審法院的使命
（1）舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤。在排除非法證據(jù)程序中，辯方僅需承擔(dān)提出責(zé)任，即提供非法取證的線索或材料，讓法庭相信存在非法取證的可能即可?？胤叫枰袚?dān)說服責(zé)任，即提供證據(jù)說服法庭相信案件中不存在非法取證的可能。辯方在一審中提出了排除非法證據(jù)的申請并提供了大量線索和材料，在岫巖縣檢察院沒有提供證據(jù)排除非法取證可能性的情況下，岫巖縣法院直接駁回了辯方的排非申請。在證據(jù)采信和事實(shí)認(rèn)定時(shí)，沒有將存疑利益分配給被告人，對控方?jīng)]有執(zhí)行排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。
（2）對訴訟程序的性質(zhì)理解錯(cuò)誤。再審審查針對的是訴訟程序已經(jīng)終結(jié)的案件，針對的是已經(jīng)生效的法律文書。再審程序不應(yīng)視為原審訴訟程序的延續(xù)。執(zhí)行異議之訴針對的是執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)屬，而非針對執(zhí)行依據(jù)。案外人張某6提出的執(zhí)行異議之訴，無論從訴訟主體還是從訴訟請求看，都是一個(gè)全新的獨(dú)立訴訟，不是胡某3訴劉某4案訴訟程序的延續(xù)。
（3）因果關(guān)系歸結(jié)錯(cuò)誤。法學(xué)上的因果關(guān)系跟哲學(xué)上的因果關(guān)系性質(zhì)不同，不僅要有時(shí)間先后、引起與被引起的關(guān)系，還要有法律評價(jià)上的必要性和正當(dāng)性。執(zhí)業(yè)醫(yī)師明知某人即將實(shí)施暴力犯罪，仍積極為其醫(yī)治、幫其康復(fù)痊愈，邏輯上看對于某人的犯罪行為提供了幫助，但法律上并不因此把執(zhí)業(yè)醫(yī)師視為共犯。即便把普通的執(zhí)業(yè)醫(yī)師替換成某人長期雇傭的私人醫(yī)生，結(jié)論也不會改變。律師跟醫(yī)師在職業(yè)上有共同之處，道理上有相通之處。也可運(yùn)用三階層理論，因違法性阻卻，進(jìn)而切斷歸罪和歸責(zé)。
（4）違反法不溯及既往原則。虛假訴訟罪乃刑法修正案九規(guī)定的罪名，對本案行為不具有溯及力?！缎谭ㄐ拚妇拧酚?015年11月1日實(shí)施，而顧的所有代理行為在2015年6月25日全部終結(jié)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于
（5）偏離法院監(jiān)督制衡的職能定位。不對言詞證據(jù)的合法性、真實(shí)性進(jìn)行綜合性審查，滿足于照搬口供、機(jī)械比對口供。比如張德華的證言，不審查其信息來源和口供的內(nèi)在矛盾，直接采信其推測性結(jié)論。非但不排除非法證據(jù)，還進(jìn)一步替?zhèn)刹檫`法背書。針對公安機(jī)關(guān)長期在留置中心對顧春義進(jìn)行審訊，一審判決竟然以防控疫情和保護(hù)顧春義為由進(jìn)行修飾。事實(shí)情況是，留置中心就在看守所大院內(nèi)，離看守監(jiān)室僅一墻之隔、數(shù)步之遙，且顧春義多次被提出留置中心、被外提到辦案單位接受訊問。
（6）違反刑法的謙抑性原則。律師辯護(hù)是事后行為，針對的是已經(jīng)實(shí)施終了且已經(jīng)進(jìn)入司法程序的行為。顧為當(dāng)事人辯護(hù)，對當(dāng)事人案發(fā)前實(shí)施的行為沒有提供任何幫助。一審判決故意使用具有強(qiáng)烈感情色彩的詞匯，偷換概念，扭曲事實(shí)。比如：把律師執(zhí)業(yè)過程中接受當(dāng)事人的委托寫成“接受該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”；把委托人的委托寫成“指使”；把律師對資產(chǎn)的盡職調(diào)查寫成“對資產(chǎn)狀況進(jìn)行核查”；把胡某1和劉某4雙方的約定，寫成是胡某1單方面的決定；把不具有證明能力的證據(jù)材料寫成“虛假證明材料”等。
即便法院認(rèn)定行賄罪和虛假訴訟罪名成立，那么實(shí)事求是的根據(jù)這兩個(gè)罪名進(jìn)行定罪量刑即可。因?yàn)槌诉@兩個(gè)罪名以外，顧春義的其他代理行為完全合法，合法的執(zhí)業(yè)行為不可能直接一步淪為刑事犯罪。法院完全沒必要僅僅根據(jù)這兩個(gè)罪名再對顧春義增加一個(gè)參加黑社會性質(zhì)組織罪。一審判決將刑法不當(dāng)?shù)臄U(kuò)張至律師的執(zhí)業(yè)領(lǐng)地，將律師為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的職務(wù)行為拔高為參與黑社會性質(zhì)組織的行為，恐將引發(fā)律師群體的集體焦慮和不安。
總之，本案關(guān)系到律師執(zhí)業(yè)權(quán)的邊界厘定，意義非同尋常，影響非同小可。律師服務(wù)過的當(dāng)事人，很多都可能涉嫌違法或犯罪。有的可以從外觀層面看到，有的沒辦法從外觀層面看到。如果從外觀上看到委托人可能從事過或正在從事違法犯罪行為，但委托事項(xiàng)本身并不涉及違法犯罪，那么律師能否為他提供法律服務(wù)？律師為企業(yè)擔(dān)任法律顧問，客觀上必然有利于這家企業(yè)的發(fā)展壯大，但如果有一天這家企業(yè)被打成黑社會組織，那么律師是否也會一道被打?yàn)楹谏鐣M織成員？答案不言而喻。
最近，全國優(yōu)秀公訴人田瑩為顧律師公開喊冤的事跡在網(wǎng)絡(luò)上引發(fā)極大反響。如果律師作用日漸式微，甚至執(zhí)業(yè)安全得不到保障，那么檢察官的作用和價(jià)值也必然跟著式微。因?yàn)闄z察官需要在與律師的競爭對抗中找到自己存在的價(jià)值。如果檢察官沒有了對手，那么法庭就沒必要存在了，法官會跟著失去自身價(jià)值。法律共同體并非空洞詞匯，他們在底層邏輯上緊密相連。顧春義案的一審判決錯(cuò)誤，二審必須鼓起勇氣，依法予以糾正。
有位偵查人員曾經(jīng)告誡顧春義：不僅要敬畏法律，更要敬畏權(quán)力。實(shí)際上，執(zhí)掌司法權(quán)力的人更當(dāng)懂得敬畏法律。因?yàn)槟切┏謩Χ鴳?zhàn)的人，也可能會因劍而亡。辯護(hù)人深知，離開體制內(nèi)法治力量的支持，無論律師的法庭辯護(hù)還是家屬的庭外吶喊都會無濟(jì)于事。維持原判最為容易，改判糾錯(cuò)則要面臨多重未知。但我懇請你們能選擇那道窄的門，為法治也為自己打贏那場美好的仗。
以上意見，懇請貴院予以考慮、采納。
顧春義辯護(hù)人：鄧學(xué)平律師
上海權(quán)典律師事務(wù)所
二〇二二年十一月三十日
