作者：李凱 安徽金亞太律師事務所專職律師 西南政法大學訴訟法學碩士
我們都知道，醉駕行為涉嫌危險駕駛罪，該罪名是我國刑法中刑罰最輕的幾個罪名之一。實踐中，因為行為人很少被羈押，涉嫌醉駕的當事人往往也都只是咨詢律師，最終委托律師辯護的還是少數(shù)。但就是這一看似很不起眼的小案子，也有很大的辯護空間。筆者擬就醉駕案件“抽血檢驗”的行為性質提出以下辯護要點：
一、行政強制措施之辯
有人認為醉駕案件“抽血檢驗”的行為性質是行政強制措施。根據(jù)《道路交通安全法實施條例》第一百零五條規(guī)定，機動車駕駛人有飲酒、醉酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品嫌疑的，應當接受測試、檢驗。公安部《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》（2008年修訂）第三十三條規(guī)定，車輛駕駛人有下列情形之一的，應當對其檢驗體內酒精、國家管制的精神藥品、麻醉藥品含量：（一） 對酒精呼氣測試等方法測試的酒精含量結果有異議的；（二） 涉嫌飲酒、醉酒駕駛車輛發(fā)生交通事故的；（三） 涉嫌服用國家管制的精神藥品、麻醉藥品后駕駛車輛的；（四） 拒絕配合酒精呼氣測試等方法測試的。對酒后行為失控或者拒絕配合檢驗的，可以使用約束帶或者警繩等約束性警械。
該《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十二條同時規(guī)定，公安機關交通管理部門及其交通警察在執(zhí)法過程中，依法可以采取下列行政強制措施：（一）扣留車輛；（二）扣留機動車駕駛證；（三）拖移機動車；（四）檢驗體內酒精、國家管制的精神藥品、麻醉藥品含量；（五）收繳物品；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政強制措施。
按照《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》的上述規(guī)定，在當事人不配合接受血液檢驗的情況下，交通警察可以對其采取行政強制措施，強制其接受抽血檢驗。
但是，2012年1月1日施行的《行政強制法》第二條規(guī)定，本法所稱行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。第九條規(guī)定，行政強制措施的種類： （一）限制公民人身自由； （二）查封場所、設施或者財物； （三）扣押財物； （四）凍結存款、匯款； （五）其他行政強制措施。第十條規(guī)定，行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規(guī)可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。
通過以上規(guī)定可以看出，“抽血檢驗”的行為并不屬于《行政強制法》規(guī)定的行政強制措施的種類之一。且《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》屬于法律、法規(guī)以外的部門規(guī)章，其無權設定行政強制措施。上述《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十二條的規(guī)定因與《行政強制法》的規(guī)定相沖突而無效。
即使認為“抽血檢驗”的行為屬于“其他行政強制措施”，根據(jù)《行政強制法》第十八條的規(guī)定，行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規(guī)定： （一）實施前須向行政機關負責人報告并經(jīng)批準；（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實施；（三）出示執(zhí)法身份證件； （四）通知當事人到場；（五）當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；（六）聽取當事人的陳述和申辯；（七）制作現(xiàn)場筆錄；（八）現(xiàn)場筆錄由當事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；（九）當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章；（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。如果它的實施程序違反上述《行政強制法》第十八條的規(guī)定，當事人可以提起行政訴訟，確認違法。這也是實踐中很多醉駕案件當事人會在被追訴的同時提起另外一個行政訴訟，以此為突破口為醉駕的辯護贏得轉機。
二、刑事偵查行為之辯
還有人認為這是刑事偵查行為，這也是筆者辦理的一起醉駕案件行政訴訟中法院認定的結論。與此類似的還有浙江省高級人民法院（2016）浙行終582號行政裁定書，該裁定書認為“執(zhí)法過程中，交通警察大隊的執(zhí)勤民警開始時對上訴人進行呼氣檢驗是基于交通行政管理的需要而采取的行為，屬于行政行為。但經(jīng)呼氣檢驗，上訴人血液中的酒精含量如果達到了醉酒駕駛的標準，就已涉嫌危險駕駛的刑事犯罪，此時民警將涉案人帶至醫(yī)院抽取血液，也不再是基于交通行政管理的需要，而是為確定其行為是否構成刑事犯罪進行調查、收集證據(jù)，屬于刑事偵查行為，因此，被訴血液檢驗行為應受《中華人民共和國刑事訴訟法》的調整。而且，被上訴人在對上訴人提取血液后，已于當日對上訴人進行了刑事立案。如果因此提起行政訴訟的，是不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。
如果認定是刑事偵查行為，很多案件中就會存在偵查行為在前，立案程序在后，偵查行為違法取得的證據(jù)不能使用。我國《刑事訴訟法》第一百三十二條規(guī)定，為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫(yī)師進行。需要注意的是，此一百三十二條規(guī)定在偵查一節(jié)，在立案之后。立案作為一個獨立的訴訟階段，具有以下特征: (一)立案是刑事訴訟的起始程序(二)立案是刑事訴訟的必經(jīng)程序 (三)立案是法定機關的專門活動。也即，沒有經(jīng)過立案程序的偵查是違法的。
可能有人會提到的初查的概念。在《公安機關辦理刑案程序規(guī)定》第一百七十一條中“對接受的案件，或者發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，公安機關應當迅速進行審查。對于在審查中發(fā)現(xiàn)案件事實或者線索不明的，必要時，經(jīng)辦案部門負責人批準，可以進行初查?！睂嵺`中，公安機關可以進行初查，但是初查只能依照有關規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據(jù)材料等不限制被調查對象人身、財產(chǎn)權利的措施。抽血檢驗算不算限制被調查對象人身權利的措施？筆者對此持肯定的意見。
實務部門有觀點認為，當事人配合抽血的，交通警察并不限制其人身自由，在刑事上也無強制性。配合抽血的情況可以適用受案后立案前的初查行為，也可以適用立案后的偵查行為。實際辦案中，血液鑒定意見大于等80mg/100ml時，公安機關才立案偵查。當事人拒不配合的，在交通警察強制下抽取血液的行為，受案后立案前的初查行為是沒有法律依據(jù)的。只能立案后，才能采取限制人身的刑事偵查行為。此時需要符合立案標準，即呼氣數(shù)值達到80mg/100ml以上，并且兩名偵查人員在場，需報告縣級以上公安機關負責人同意立案。方能采取刑事強制行為由醫(yī)務人員抽取當事人血液。筆者認為這種觀點依據(jù)行為人配合與否來判斷沒有法律依據(jù)。
正確的做法應當是，對于涉嫌醉駕的行為人，如果經(jīng)呼氣式酒精檢驗數(shù)值達到了危險駕駛的追訴標準，此時需要先立案才能對當事人抽血檢驗。否則違反了先立案后偵查的原則導致偵查違法，取得的證據(jù)應當排除，不能作為認定行為人有罪的證據(jù)使用。當然了，根據(jù)兩高一部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》，犯罪嫌疑人經(jīng)呼氣酒精含量檢驗達到醉酒標準，在抽取血樣之前脫逃的，可以以呼氣酒精含量檢驗結果作為認定其醉酒的依據(jù)。同時，犯罪嫌疑人在公安機關依法檢查時，為逃避法律追究，在呼氣酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒，經(jīng)檢驗其血液酒精含量達到醉酒標準的，應當認定為醉酒。
以上，筆者就醉駕案件“抽血檢驗”的行為性質提出的辯護要點僅供參考，不當之處還望大家批評指正。
