王亞林民營企業(yè)家辯無罪之：職務(wù)侵占、挪用資金2000萬證據(jù)不足不起訴
承辦人：王亞林，國家一級(jí)律師，安徽金亞太律師事務(wù)所管委會(huì)主任；聶朋雷，就職于安徽金亞太律師事務(wù)所，曾任某市公安局經(jīng)偵支隊(duì)法制科科長，參與偵辦多起重特大經(jīng)濟(jì)犯罪案件。
案情簡介：
2017年9月20日王亞林律師正在北京點(diǎn)睛網(wǎng)錄制律師刑辯課程，接到來自合肥辦公室的電話，一對(duì)夫妻因涉嫌犯罪被皖南某縣公安局抓捕。經(jīng)了解，馮進(jìn)高（化名）系皖南某民營礦業(yè)公司股東，因省直管某國有企業(yè)串案引起省委巡視組的關(guān)注。而后，省委巡視組將馮進(jìn)高涉嫌和國有企業(yè)高管內(nèi)外勾結(jié)侵吞國有資金2000萬元的犯罪線索移送。
王亞林律師在辦公室見到馮進(jìn)高，與其談話的過程不僅制作了談話筆錄，同時(shí)將整個(gè)談話過程進(jìn)行了錄音。彼時(shí)的馮進(jìn)高因?yàn)榫o張已經(jīng)超過48小時(shí)沒有合眼。律師認(rèn)為如果馮進(jìn)高反映的情況屬實(shí)，則其行為不構(gòu)成犯罪，并建議其在合肥休息一夜，第二天動(dòng)身去當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投案。投案前先致電合肥110表示要到案說明情況，以便為將來主動(dòng)到案留下證據(jù)。
2017年9月21日，馮進(jìn)高到公安機(jī)關(guān)投案后隨即被刑事拘留，律師去看守所會(huì)見嫌疑人時(shí)，發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)居然出具公函，稱“案件偵查需要，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)的律師資質(zhì)須專案組審核，會(huì)見須經(jīng)專案組同意”。為此多方交涉并書面致函公安廳法制總隊(duì)反應(yīng)情況，后公安機(jī)關(guān)允許會(huì)見但一直派員在場。報(bào)捕階段，律師遞交不予批捕意見書，但2017年10月27日馮進(jìn)高依然被以挪用資金罪批準(zhǔn)逮捕。同年12月28日馮進(jìn)高親友“退贓350萬元”后，馮進(jìn)高被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)?。公安機(jī)關(guān)以涉嫌職務(wù)侵占2000萬元（未遂）和挪用資金罪移送起訴。2019年3月12日，公安機(jī)關(guān)變更移送罪名為挪用資金罪。期間，檢察機(jī)關(guān)兩次退回補(bǔ)充偵查、兩次延長羈押期限。
2019年6月24日，檢察機(jī)關(guān)以證據(jù)不足作出不起訴，偵查機(jī)關(guān)扣押的違法所得350萬元予以返還的決定。
附關(guān)于限制律師會(huì)見的情況反映、不予批捕意見書、辯護(hù)詞、不起訴決定書各一份
關(guān)于某縣公安局限制律師會(huì)見權(quán)的情況反映
反映人：安徽金亞太（長豐）律師事務(wù)所 王亞林 律師；通訊地址和聯(lián)系方法：總所合肥市阜南路169號(hào)東怡金融廣場B座37層，0551-65600055；刑辯分所合肥市北城世紀(jì)城1號(hào)寫字樓23層，0551-66391800；13905600966。
2017年9月20日，某縣商人馮進(jìn)高（化名）因被某縣公安局電話通知到案，遂前往本人所在的律師事務(wù)所辦理刑事案件委托手續(xù)，本人為其辦理了辯護(hù)手續(xù)，并告知其應(yīng)盡快去辦案機(jī)關(guān)投案，主動(dòng)、如實(shí)交代涉案的行為和事實(shí)，如其行為構(gòu)成犯罪則可以具備自首的法定情節(jié)。2017年9月21日馮進(jìn)高主動(dòng)去某縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)投案，同日，以挪用資金罪為由，被某縣公安局刑事拘留。
2017年9月22日本人作為辯護(hù)人前往某縣看守所會(huì)見嫌疑人馮進(jìn)高時(shí)，某縣公安局向某縣看守所出具公函，稱“案件偵查需要，犯罪嫌疑人朱雨城（化名）、馮進(jìn)高聘請(qǐng)的律師資質(zhì)須經(jīng)8.30專案組審核，會(huì)見須經(jīng)8.30專案組同意”。辯護(hù)人不得不書面書寫會(huì)見申請(qǐng)，辦案單位許可2017年9月25日下午辯護(hù)人可以會(huì)見馮進(jìn)高。但2017年9月25日辯護(hù)人如約會(huì)見馮進(jìn)高時(shí)，偵辦此案的偵查人員正在提審，辦案單位采取中斷偵查訊問，兩名偵查人員在場的情況下，在提審時(shí)安排律師進(jìn)行會(huì)見。
兩院三部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第二條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重律師，健全律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障制度，依照刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法及律師法的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)依法保障律師知情權(quán)、申請(qǐng)權(quán)、申訴權(quán)，以及會(huì)見、閱卷、收集證據(jù)和發(fā)問、質(zhì)證、辯論等方面的執(zhí)業(yè)權(quán)利，不得阻礙律師依法履行辯護(hù)、代理職責(zé)，不得侵害律師合法權(quán)利”。第九條第一款規(guī)定：“辯護(hù)律師在偵查期間要求會(huì)見危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)向偵查機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。……”第二款規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)不得隨意解釋和擴(kuò)大前款所述三類案件的范圍，限制律師會(huì)見”。第七條第四款規(guī)定：“辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽，辦案機(jī)關(guān)不得派員在場?！?/p>
在全面依法治國，保障律師辯護(hù)權(quán)的大背景下，某縣公安局這種擴(kuò)大“三類案件”范圍，限制律師會(huì)見權(quán)的情況已不多見。據(jù)悉，某縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)是省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)樹立的先進(jìn)典型，辯護(hù)人特將有關(guān)情況反映給公安廳有關(guān)部門，請(qǐng)不作為投訴處理，以免給某縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)帶來任何不良的影響，但請(qǐng)協(xié)調(diào)解決上述問題，依法維護(hù)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。
此致
省公安廳
申請(qǐng)人：王亞林律師
2017年9月28日
不予批捕意見書
某縣人民檢察院：
犯罪嫌疑人馮進(jìn)高（化名）系某村居民，個(gè)體經(jīng)商，不具有任何國家工作人員身份，該嫌疑人于2017年9月21日因涉嫌挪用資金罪被刑事拘留。作為馮進(jìn)高的辯護(hù)人，特依據(jù)《刑事訴訟法》第八十六條之規(guī)定，申請(qǐng)貴院審查逮捕時(shí)聽取犯罪嫌疑人馮進(jìn)高的當(dāng)面陳述，并聽取辯護(hù)律師的意見。
經(jīng)過會(huì)見馮進(jìn)高，聽取其關(guān)于案件事實(shí)的介紹并查閱其被刑事拘留前向辯護(hù)人提供的書證，辯護(hù)人認(rèn)為馮進(jìn)高涉嫌罪名和事實(shí)不符合逮捕的法定條件，懇請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)對(duì)馮進(jìn)高做出不批準(zhǔn)逮捕的決定。具體理由如下：
一、馮進(jìn)高的有關(guān)行為存在無罪的極大可能性
馮進(jìn)高雖與朱雨城（化名）存在聯(lián)系，但其堅(jiān)稱，朱雨城挪用或詐騙5000萬元和他毫無關(guān)系，他本人甚至向某縣警方、某市警方控告過朱雨城的挪用資金犯罪。相信偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)查清朱雨城的犯罪行為與馮進(jìn)高是否有關(guān)，此法律文書不涉及朱雨城案的問題。
檢察機(jī)關(guān)一直倡導(dǎo)以客觀性證據(jù)審查應(yīng)用模式審查案件。所謂客觀性證據(jù)審查應(yīng)用模式，是指在證明事實(shí)的刑事訴訟活動(dòng)中，司法機(jī)關(guān)以客觀性證據(jù)為審查重心，憑借其可靠的穩(wěn)定性和關(guān)聯(lián)性的證據(jù)特性，確證案件基礎(chǔ)事實(shí)，并優(yōu)先運(yùn)用客觀性證據(jù)進(jìn)而引導(dǎo)全案證據(jù)審查判斷形成梯次遞進(jìn)的結(jié)構(gòu)性事實(shí)的證明體系，通過逐次驗(yàn)證各項(xiàng)犯罪事實(shí)要素來確證整個(gè)犯罪事實(shí)的審查工作基本樣式。由于辯護(hù)人沒有看到涉案的言詞證據(jù)，因此，該意見書將盡量以客觀性證據(jù)為線索對(duì)涉案行為的性質(zhì)進(jìn)行法律分析。
偵查機(jī)關(guān)系以挪用資金罪對(duì)馮進(jìn)高采取強(qiáng)制措施的。而縱觀馮進(jìn)高的有關(guān)行為涉及到的公司有省某某金屬股份有限公司（下稱A公司）、某縣B礦業(yè)有限公司（下稱B公司）、某市某某金屬新材料有限公司（下稱C公司），涉及到的款項(xiàng)系A(chǔ)公司為了為了取得涉案林地（荒山）表面附著物和地面下的礦藏資源，以買賣煤矸石合同（2012年3月27日簽訂）、借款合同（2012年3月28日簽訂）名義轉(zhuǎn)付B公司的2000萬元資金。而C公司設(shè)立于2013年10月25日，其股東有六個(gè)，三名自然人股東據(jù)馮進(jìn)高稱系A(chǔ)公司的員工（該事實(shí)相信偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)查明），A公司、B公司均是其法人股東。馮進(jìn)高稱因?yàn)锳公司系國有公司，不可以和公司外的個(gè)人合作開公司，故他個(gè)人以B公司名義投資入股。公司設(shè)立伊始的2013年11月6日，即和馮進(jìn)高（而非B公司）簽訂了“林地（荒山）轉(zhuǎn)包合同”，取得了涉案礦產(chǎn)附著土地的使用權(quán)。而B公司是2006年7月黃勁嶺（化名）和馮進(jìn)高設(shè)立的私營企業(yè)，其注冊(cè)資金僅為100萬元，馮進(jìn)高為公司的總經(jīng)理。2015年9月該公司法定代表人由黃勁嶺變更為陳方棱（有關(guān)公司的信息來源于國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)）。
從書證看，涉案林地（荒山）表面附著物和地面下的礦藏資源名義上是B公司和A公司的合作項(xiàng)目，而實(shí)際上為B公司的實(shí)際控制人馮進(jìn)高借用B公司的名義和A公司進(jìn)行的合作。
理清2000萬元資金的所有權(quán)人，對(duì)于本案的定性至關(guān)重要。2000萬元源自A公司，但該款系A(chǔ)公司為了公司自身利益，獲得采礦權(quán)所支付的對(duì)價(jià)，該2000萬元的支付必將為A公司的投資獲得巨額回報(bào)。因此，沒有人挪用A公司的公款。2000萬元支付之時(shí)，C公司尚未成立，該2000萬元即使在C公司掛賬或折抵稱A公司的股份，也無法認(rèn)定屬于C公司的資金。而A公司在2000萬元轉(zhuǎn)付B公司之時(shí)，作為國有企業(yè)內(nèi)部出賬的依據(jù)必然是A公司和B公司簽訂的虛假的煤矸購銷合同。該合同的標(biāo)的物雖然是煤矸石，但B公司實(shí)際并不需要向A公司供應(yīng)煤矸石，簽訂該合同的目的顯然為了A公司內(nèi)部出賬的需要。至于簽訂該購銷合同的第二天，A公司又和B公司簽訂了借款合同，“預(yù)付煤矸石款2000萬”，并對(duì)B公司的采礦權(quán)進(jìn)行抵押，必然是A公司為了保證2000萬元資金的安全而設(shè)定的擔(dān)保。言詞證據(jù)雖容易獲得但容易失真和不穩(wěn)定，關(guān)于2000萬元的實(shí)質(zhì)，無論涉案人如何表述，都無法否定該“借款”并非真正意義的A公司向B公司出借資金。否則，本案涉嫌罪名將可能是挪用公款罪而不是挪用資金罪，犯罪的對(duì)象將會(huì)是A公司的“公款”而不是B公司的資金。而且，2000萬元資金經(jīng)過B公司的賬戶或B公司是抵押人都不足以使該公司成為2000萬元的所有權(quán)人?！缎谭ā返诰攀粭l第二款規(guī)定：“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論”。該條是對(duì)公共財(cái)產(chǎn)施以特別的保護(hù)，公司的財(cái)產(chǎn)不可以此規(guī)定進(jìn)行類推。
馮進(jìn)高稱他和黃勁嶺作為B公司的兩個(gè)股東之間曾經(jīng)由黃勁嶺起草、打印簽署了一份“說明”，其內(nèi)容是“馮進(jìn)高以B公司的名義在某市投資，所有的風(fēng)險(xiǎn)、投資、受益等與B礦業(yè)無關(guān)”。該“說明”一式兩份，他和黃勁嶺都簽了字。辯護(hù)人相信偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)查獲此文件。即使該文件被隱匿，如二人之間上述約定的事實(shí)屬實(shí)，則任何人都無法掩蓋業(yè)已經(jīng)發(fā)生過的客觀事實(shí)。該“約定”更加說明，2000萬元不可能是任何意義上的B公司的財(cái)產(chǎn)。
挪用資金罪行為的對(duì)象是單位資金，如沒有證據(jù)表明和A公司的上述合作是B公司兩個(gè)股東的共同行為，則有關(guān)的合作事宜，純屬馮進(jìn)高個(gè)人假B公司名義所進(jìn)行的投資，上述2000萬元不屬于B公司所有，馮進(jìn)高沒有挪用“本單位資金”，其行為不可能構(gòu)成挪用資金罪。
不僅如此，兩千萬元系A(chǔ)公司為履行A公司、C公司和馮進(jìn)高之間的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)包合同而支付的對(duì)價(jià)，在C公司已經(jīng)按照合同的約定，獲得了涉案土地使用權(quán)的情況下，馮進(jìn)高作為合同一方當(dāng)事人對(duì)交易對(duì)方支付的錢款進(jìn)行處分屬于合法的民事行為。而民事領(lǐng)域的合法行為，阻卻刑事違法性。即使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的物存在瑕疵，馮進(jìn)高使用有關(guān)款項(xiàng)的行為也屬于違約行為，而不構(gòu)成挪用資金罪。
二、馮進(jìn)高涉嫌罪名和事實(shí)不符合法定的逮捕條件，不具有逮捕必要性
《刑事訴訟法》第七十九條第一款規(guī)定，對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：（一）可能實(shí)施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；（五）企圖自殺或者逃跑的。
如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為馮進(jìn)高挪用了B公司的資金而構(gòu)成犯罪，則本案是沒有報(bào)案人的犯罪，B公司的法定代表人、監(jiān)事、執(zhí)行董事似乎并沒有認(rèn)為自己公司資金的處分權(quán)和收益權(quán)被侵犯。挪用資金罪在我國屬于輕罪，馮進(jìn)高的有關(guān)行為即使構(gòu)成犯罪也不需要承擔(dān)十年以上的刑事責(zé)任。而辯護(hù)人相信，馮進(jìn)高無論是向偵查人員所做的供述和辯解還是對(duì)辯護(hù)人所做的陳述都是一致的，其本人也不可能再去實(shí)施《刑事訴訟法》第七十九條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)予以逮捕的任何一種行為。
所以，即使馮進(jìn)高的有關(guān)行為構(gòu)成犯罪，其主觀惡性和社會(huì)危害性很小，犯罪情節(jié)較輕，因此，其不具有逮捕的必要性。
三、馮進(jìn)高本身不具有社會(huì)危險(xiǎn)性
最高人民檢察院、公安部《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試 行）》（高檢會(huì)[2015]9號(hào)）第四條規(guī)定，人民檢察院審查認(rèn)定犯罪嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)以公安機(jī)關(guān)移送的社會(huì)危險(xiǎn)性相關(guān)證據(jù)為依據(jù)，并結(jié)合案件具體情況綜合認(rèn)定。必要時(shí)可以通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護(hù)律師意見等方式，核實(shí)相關(guān)證據(jù)。依據(jù)在案證據(jù)不能認(rèn)定犯罪嫌疑人符合逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件的，人民檢察院可以要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)，公安機(jī)關(guān)沒有補(bǔ)充移送的，應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定。因此，如果檢察院要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充社會(huì)危險(xiǎn)性相關(guān)證據(jù)而沒有補(bǔ)充移送或者移送的證據(jù)不能認(rèn)定犯罪嫌疑人符合逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件的，應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕決定。
具體到本案，馮進(jìn)高涉嫌的罪名系經(jīng)濟(jì)犯罪，不屬于暴力型犯罪，而且其歸案前一向表現(xiàn)良好，沒有任何違法犯罪記錄。其生活穩(wěn)定、家庭幸福，本身不具有社會(huì)危險(xiǎn)性。此外，經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)長時(shí)間的調(diào)查和公安機(jī)關(guān)一個(gè)月的偵查，案件的事實(shí)已經(jīng)查清，重要證據(jù)已經(jīng)收集、固定，相信馮進(jìn)高交代的事實(shí)和案件客觀證據(jù)相一致。其既不可能實(shí)施新的犯罪，也不可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供。所以，本案不存在最高人民檢察院、公安部《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試 行）》第五、六、七、八、九條規(guī)定的社會(huì)危險(xiǎn)性的情形。
綜上所述，馮進(jìn)高的行為存在無罪的可能性，即使其有關(guān)行為構(gòu)成犯罪，因不具有再犯的可能性、繼續(xù)危害社會(huì)的危險(xiǎn)性、影響訴訟的可能性而不存在社會(huì)危險(xiǎn)性的客觀事實(shí)。因此，馮進(jìn)高不符合逮捕的條件。
由于偵查期間辯護(hù)人無法看到案卷材料，并不全面了解案情，以上事實(shí)的界定主要來源馮進(jìn)高及其親屬的陳述和提供的書面材料，請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)根據(jù)公安機(jī)關(guān)移送的證據(jù)一并審查上述意見。
雖然黨中央、國務(wù)院一再重審，不同所有制的產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)予以平等的保護(hù)，法律對(duì)此也有明確的規(guī)定。按照思維慣性，一旦涉及到國有資產(chǎn)，勢(shì)必會(huì)引起各方面的關(guān)注。本案中，A公司轉(zhuǎn)出的2000萬元系國有資產(chǎn)，其投資可否獲得巨額回報(bào)，國有資產(chǎn)能否增值，取決于C公司能否取得采礦權(quán)。在現(xiàn)有的市場經(jīng)濟(jì)條件下，我們必須承認(rèn)該2000萬的投資雖有一定的風(fēng)險(xiǎn)但是一個(gè)非常好的投資決策。辯護(hù)人相信，所有的案件承辦人都應(yīng)該希望本案的查處有利于國家出資企業(yè)--C公司采礦權(quán)的順利取得而不是相反，“反腐”只能會(huì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不會(huì)是阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
而馮進(jìn)高在本案中即使獲得了利潤和差價(jià)，也絕非“空手套白狼”，他為了獲得涉案土地的使用權(quán)投入了巨大的精力和物力，這些投入不僅包括支付給農(nóng)民的轉(zhuǎn)包費(fèi)用，還包括勘探費(fèi)用和支付給中間人的勞務(wù)費(fèi)用；同時(shí)，林地轉(zhuǎn)包的目的是為了獲得采礦權(quán)，而馮進(jìn)高為采礦又入股C公司的投資行為，同樣是商機(jī)和風(fēng)險(xiǎn)并存。采礦業(yè)的投資回報(bào)率或資本金利潤率之高遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般的投資，百分之二百甚至百分之六百都很常見。所以，對(duì)馮進(jìn)高的投資和回報(bào)，需要用平等保護(hù)不同所有制的法律眼光去衡量。
不僅如此，由于我國目前在林地流轉(zhuǎn)方面的法律、法規(guī)和政策極不完善，政府對(duì)于林地流轉(zhuǎn)采取鼓勵(lì)的態(tài)度，在林地流轉(zhuǎn)實(shí)踐中，常常很不規(guī)范，相信本案也有類似的情況。在分析有關(guān)問題的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)充分考慮有無法益損害的事實(shí)，本著“罪刑法定”的原則對(duì)有關(guān)行為進(jìn)行法律定性。
據(jù)悉，自10月1日起，檢察機(jī)關(guān)正式運(yùn)行新的司法辦案機(jī)制，落實(shí)“誰辦案誰負(fù)責(zé)、誰決定誰負(fù)責(zé)”，檢察官對(duì)辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)。辯護(hù)人希望檢察機(jī)關(guān)和檢察官依法、獨(dú)立審查此案，對(duì)馮進(jìn)高做出不予批捕的決定。
辯護(hù)人：王亞林
2017年10月19日
辯護(hù)詞
某縣人民檢察院：
馮進(jìn)高（化名）涉嫌挪用資金案經(jīng)偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后再次移送貴院審查起訴。辯護(hù)人認(rèn)為指控馮進(jìn)高的行為構(gòu)成挪用資金罪缺乏最基本的證據(jù)支持。2000萬元資金實(shí)質(zhì)上是省某某金屬股份有限公司（以下簡稱A公司）按照約定獲得林地（亦稱山場）使用權(quán)而支付給馮進(jìn)高的對(duì)價(jià)，本應(yīng)歸屬馮進(jìn)高個(gè)人所有；馮進(jìn)高將2000萬元用于承包林地、投資房地產(chǎn)、個(gè)人還款等行為均屬于行使合法的民事權(quán)利而不涉及刑事犯罪。具體辯護(hù)理由詳述如下：
一、2000萬元資金的“前生今世”
（一）馮進(jìn)高發(fā)現(xiàn)礦資源，尋求A公司洽談合作
2011-2012年，陳方真（化名）找到何成嶺（化名），了解到何成嶺有賣掉林地的想法，兩人在何成嶺、江曉路（化名）等人承包的位于某村林地挖了豎井，選取煤矸石樣品到某鎮(zhèn)一水泥廠化驗(yàn)，經(jīng)化驗(yàn)得知樣品發(fā)熱量有1000大卡。陳方真遂找到馮進(jìn)高，馮進(jìn)高委托陳方真承包林地（見卷三P88、102，卷一P43）。因個(gè)人辦理采礦權(quán)難度較大，馮進(jìn)高想找一家國企合作，經(jīng)朋友王笑笑（化名）介紹，與A公司汪起（化名）等人結(jié)識(shí)，準(zhǔn)備與A公司合作開發(fā)（見卷一P43、91，卷三P51、80）。
（二）馮進(jìn)高與A公司確定合作方案，爭取到2000萬元資金作為承包林地費(fèi)用
2012年初，王笑笑與馮進(jìn)高多次到A公司，洽談合作某鎮(zhèn)某村煤矸石項(xiàng)目。兩人找到董事長劉某、總經(jīng)理張某、助理汪起等人洽談。馮進(jìn)高向劉某等人介紹，這邊有好的煤矸石礦，做為個(gè)人辦理采礦權(quán)難度較大，看看A公司可愿意合作。董事長劉某講國企正在轉(zhuǎn)型中，國企在辦礦權(quán)證方面比民企要方便些。汪起到某地實(shí)地考察時(shí)，馮進(jìn)高又向他介紹開發(fā)礦山的程序，說到首先要在農(nóng)戶手里承包林地，再到國土局申請(qǐng)礦山手續(xù)。如不及時(shí)辦理，等到開采時(shí)，1.5萬元/畝的價(jià)格買不到。最后，雙方在A公司會(huì)議室最終確定合作事宜，起草并簽訂多份合同協(xié)議。當(dāng)天在場的人員包括劉某、張某、汪起、王笑笑、馮進(jìn)高、法務(wù)唐主任。A公司決定，讓馮進(jìn)高先承包2000萬元的林地，同時(shí)A公司向國資委申報(bào)，在某地成立公司，準(zhǔn)備開礦（見卷一P43-44、91-92，卷三P33、81-82）。
2012年3月27日，馮進(jìn)高個(gè)人與A公司簽訂了一份《協(xié)議書》，其主要內(nèi)容為：
1．乙方（即馮進(jìn)高，下同）確認(rèn)地處某省某市某區(qū)某鎮(zhèn)（面積約1200-1500畝）地下儲(chǔ)存有磚瓦用頁巖資源，邀請(qǐng)甲方（即A公司，下同）共同投資合作開發(fā)該磚瓦用頁巖資源。
2．甲方同意在進(jìn)行勘探后，根據(jù)是否具有經(jīng)濟(jì)儲(chǔ)量及露天開采條件，單方?jīng)Q定是否參與該項(xiàng)目，如決定參與將與乙方共同出資發(fā)起設(shè)立合作開發(fā)上述磚瓦用頁巖資源的項(xiàng)目公司。對(duì)此，乙方表示同意與理解。
由此，甲乙雙方就所涉相關(guān)事宜，經(jīng)充分協(xié)商、合意一致達(dá)成如下協(xié)議：
一、乙方表示自本協(xié)議之日起，乙方自愿以自己名義與上述儲(chǔ)藏所涉磚瓦用頁巖資源的土地所有權(quán)的適格主體簽訂期限為50年的土地使用權(quán)租賃亦或承包協(xié)議，并依法組織適格的勘探主體進(jìn)行勘探，勘探結(jié)果最遲于2012年4月30日提交給甲方。
二、如甲方?jīng)Q定參與該項(xiàng)目，乙方承諾無條件地將上述所涉租賃亦或承包的土地使用權(quán)的承租或者承包主體變更至雙方共同發(fā)起設(shè)立的項(xiàng)目公司名下，屆時(shí)，該將所涉租賃亦或承包的土地使用權(quán)的承租或者承包主體變更至共同發(fā)起設(shè)立的項(xiàng)目公司名下是乙方的義務(wù)和責(zé)任，所涉法律文件的權(quán)利、義務(wù)將由雙方發(fā)起設(shè)立的項(xiàng)目公司繼受，乙方所投入費(fèi)用由乙方與項(xiàng)目公司結(jié)算；如甲方?jīng)Q定不參與該項(xiàng)目，則上述所涉一切費(fèi)用均由乙方承擔(dān)，即該所發(fā)生的費(fèi)用均與甲方無涉，乙方不得以任何事由向甲方提出任何主張。
三、如甲方?jīng)Q定參與該項(xiàng)目，則甲乙雙方當(dāng)立即以發(fā)起設(shè)立方式出資注冊(cè)雙方合作經(jīng)營的項(xiàng)目公司，屆時(shí)該項(xiàng)目公司總股本為1000萬元，其中甲方占60%份額，乙方占40%份額。均以現(xiàn)款入股。
四、……”（見卷四P17-18）。
囿于國有公司財(cái)務(wù)制度的限制，為2000萬元轉(zhuǎn)款需要，馮進(jìn)高以某縣某某礦業(yè)有限公司（以下簡稱B公司）名義與A公司又簽訂了一份煤矸石購銷合同書，合同主要內(nèi)容為：1.乙方（即A公司，下同）從甲方（即B公司，下同）購買煤矸石30萬元噸；2.每噸70元；3.乙方支付預(yù)付款后，按乙方指令交貨；4.乙方預(yù)付貨款2000萬元；5.甲方將其持有的《采礦許可證》及項(xiàng)下權(quán)益向乙方設(shè)立抵押擔(dān)保；6.若甲方不能供貨，乙方有權(quán)收取預(yù)付款違約金(見卷四P7)。
2012年3月30日，某縣國土資源局印發(fā)了《關(guān)于某縣B公司采礦權(quán)抵押備案的通知》，B公司將采礦權(quán)抵押給A公司（見卷四P10-11）。
2012年4月6日，A公司向B公司工行基本賬戶（尾號(hào)9129）轉(zhuǎn)入2000萬元，隨即2000萬元再次轉(zhuǎn)出至馮進(jìn)高工行賬戶（尾號(hào)4433）(見卷六P2)。
（三）馮進(jìn)高組織勘探、承包林地，A公司成立項(xiàng)目公司并辦理林權(quán)證、備案公示
2012年4月，馮進(jìn)高委托省煤田地質(zhì)局勘探二隊(duì)到某鎮(zhèn)勘探，支付了10萬元勘探費(fèi)，探明該林地儲(chǔ)量約900萬噸，勘探報(bào)告提交給了A公司（見卷一P48-49、165-168，卷三P7、卷六P9）。馮進(jìn)高委托陳方真，從江曉路、何成嶺等六人處承包某鎮(zhèn)某村林地824畝，馮進(jìn)高自己又從某村村民組等處承包某鎮(zhèn)某村林地621畝（見卷一P73、103-106，卷三P5，卷四P104-157）。2013年9月，A公司決定成立某地某某金屬新材料有限公司（以下簡稱C公司，即《協(xié)議書》所指項(xiàng)目公司），負(fù)責(zé)開發(fā)某鎮(zhèn)煤矸石項(xiàng)目（見卷四P19-20）。馮進(jìn)高從個(gè)人銀行賬戶轉(zhuǎn)賬400萬元至B公司工行基本賬戶，后再次轉(zhuǎn)出至C公司設(shè)立賬戶，投資入股（見卷六P6）。2015年-2016年，馮進(jìn)高將824畝林地林權(quán)轉(zhuǎn)移登記在C公司名下，對(duì)無法辦理林權(quán)證的621畝林地移交C公司，并在某鎮(zhèn)某村村委會(huì)備案公示。
馮進(jìn)高組織勘探、承包林地，A公司成立項(xiàng)目公司并辦理林權(quán)證、備案公示的事實(shí)表明雙方均在依據(jù)《協(xié)議書》履行。
（四）馮進(jìn)高承包林地費(fèi)用全部來源于2000萬元
馮進(jìn)高在取得2000萬元以后，共分17筆于2012年4月6日至6月15日期間全部轉(zhuǎn)出，具體用途或流向詳見下表。馮進(jìn)高承包林地費(fèi)用全部來源于2000萬元。
二、2000萬元資金不屬于B公司所有，應(yīng)歸屬馮進(jìn)高個(gè)人所有
（一）B公司未參與A公司與馮進(jìn)高的煤矸石合作項(xiàng)目
2009年9月9日，黃勁嶺投資入股B公司，占股70%并擔(dān)任法人代表，馮進(jìn)高占股30%并擔(dān)任總經(jīng)理。2010年4月3日，變更注冊(cè)資本為100萬元。黃勁嶺及隱名股東張學(xué)某、歐某某股東均表示未參與馮進(jìn)高與A公司的煤矸石合作項(xiàng)目。B公司上述三人均未參與簽訂購銷合同、抵押采礦權(quán)、授受并轉(zhuǎn)移2000萬元資金、投資入股C公司等事務(wù)（見卷四P2）。
（二）法定代表人黃勁嶺對(duì)煤矸石合作項(xiàng)目不知情有違常理
辯護(hù)人歷次會(huì)見馮進(jìn)高均有本案偵查人員在場監(jiān)視，會(huì)見之時(shí)，馮進(jìn)高多次辯解，黃勁嶺作為B公司法人代表，曾起草一份說明，內(nèi)容為：馮進(jìn)高以B公司的名義在某地投資，所有的風(fēng)險(xiǎn)、投資、收益等與B公司無關(guān)。在其被采取強(qiáng)制措施后，多次告知偵查機(jī)關(guān)，該協(xié)議可能收藏的場所。但偵查機(jī)關(guān)移送的證據(jù)中，并無該辯解查實(shí)或查否的材料，甚至對(duì)馮進(jìn)高的歷次筆錄都沒有該辯解的記錄。黃勁嶺在馮進(jìn)高被刑事立案之時(shí)，被動(dòng)的書寫報(bào)案材料并否認(rèn)明知馮進(jìn)高投資煤矸石項(xiàng)目。
辯護(hù)人認(rèn)為有以下幾點(diǎn)理由可以認(rèn)定黃勁嶺明知馮進(jìn)高投資煤矸石項(xiàng)目。理由如下：
1.黃勁嶺為控股股東，負(fù)責(zé)經(jīng)營B公司生產(chǎn)煤矸石，控制資金比較嚴(yán)格（見卷二P24-25）。
2.黃勁嶺是公務(wù)員身份，不允許經(jīng)商辦企業(yè)，在本案中，難免為了自保，向偵查機(jī)關(guān)提供虛假陳述(見卷二P30)。
3.黃勁嶺在工商銀行某縣支行開設(shè)企業(yè)基本賬戶（尾號(hào)9129），一般應(yīng)提交給銀行法人代表印章作為備案比對(duì)，但黃勁嶺提交給銀行的卻是馮進(jìn)高的印章。因此，可以推定黃勁嶺默認(rèn)允許馮進(jìn)高自由使用基本賬戶用于投資合作（見卷二P9-10）。
4.經(jīng)梳理B公司的工行基本賬戶明細(xì)發(fā)現(xiàn)：
a.2012年2月27日基本賬戶轉(zhuǎn)出至黃勁嶺賬戶1萬元；
b.2012年4月6日A公司2000萬元進(jìn)賬后被馮進(jìn)高轉(zhuǎn)出；
c.2012年4月16日基本賬戶轉(zhuǎn)出至黃勁嶺賬戶1萬元；
d.2012年5月11日基本賬戶轉(zhuǎn)出至黃勁嶺賬戶10萬元；
e.2012年7月19日基本賬戶轉(zhuǎn)出至黃勁嶺賬戶2萬元；
f.2013年4月23日由馮進(jìn)高賬戶轉(zhuǎn)入基本賬戶50萬元，4月25日基本賬戶轉(zhuǎn)出至馮進(jìn)高賬戶50萬元；
g.2013年9月25日馮進(jìn)高轉(zhuǎn)入基本賬戶400萬元，隨后又轉(zhuǎn)出至C公司設(shè)立賬戶（見卷六P2）。
5.綜合B公司工行基本賬戶交易明細(xì)可以看出，該賬戶并非B公司用于日常生產(chǎn)經(jīng)營的銀行賬戶，賬戶中主要交易往來只是繳納稅費(fèi)以及馮進(jìn)高、黃勁嶺兩人個(gè)人賬戶的轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出。
6.馮進(jìn)高多次辯解，黃勁嶺作為B公司法人代表，曾起草一份說明，內(nèi)容為：馮進(jìn)高以B公司的名義在某地投資，所有的風(fēng)險(xiǎn)、投資、收益等與B公司無關(guān)。
綜上，無法排除黃勁嶺授權(quán)或默認(rèn)馮進(jìn)高借用B公司名義投資合作的可能。
（三）馮進(jìn)高借用B公司名義的實(shí)質(zhì)是借“殼”公司投資合作
為了搶占先機(jī)，盡快把某鎮(zhèn)林地承包下來，防止在參與政府招拍掛程序時(shí)有人惡意競爭，馮進(jìn)高與A公司達(dá)成口頭協(xié)議，由A公司預(yù)付2000萬元委托馮進(jìn)高統(tǒng)一承包林地（見卷三P21-23）。由于國有企業(yè)制度限制，只有以B公司的名義與A公司簽訂購銷合同變通取得預(yù)付款(見卷一P46)，簽訂購銷合同僅是為了使資金順利支付給馮進(jìn)高，簽訂借款合同及辦理抵押備案是為了確保A公司資金的安全性（見卷四P12、94-101）。事實(shí)也證明，購銷合同后期并沒有如期履行。馮進(jìn)高想以個(gè)人名義入股C公司，而A公司不允許個(gè)人入股，要求必須以B公司名義入股，馮進(jìn)高只能將個(gè)人資金400萬元經(jīng)B公司銀行賬戶倒轉(zhuǎn)至C公司設(shè)立賬戶（見卷一P129-130）。馮進(jìn)高借用B公司名義簽訂合同、借用銀行賬戶周轉(zhuǎn)資金，后又以B公司入股C公司的一系列行為，系“借殼”完成投資合作。
（四）B公司不負(fù)有向A公司履行供貨義務(wù)，同時(shí)也不享有取得貨款的權(quán)利
《民法總則》第一百四十六條規(guī)定：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！碧摷僖馑急硎居址Q虛偽表示，是指行為人與相對(duì)人都知道自己所表示的意思并非真意，通謀作出與真意不一致的意思表示。虛偽表示的特征在于，雙方當(dāng)事人都知道自己所表示出的意思不是真實(shí)意思，民事法律行為本身欠缺效果意思，雙方均不希望此行為能夠真正發(fā)生法律上的效力。一般而言，虛偽表示在結(jié)構(gòu)上包括內(nèi)外兩層行為：外部的表面行為是雙方當(dāng)事人共同作出與真實(shí)意思不一致的行為，也可稱作偽裝行為；內(nèi)部的隱藏行為則是被隱藏于表面行為之下，體現(xiàn)雙方真實(shí)意思的行為，也可稱作非偽裝行為。上述條文先是對(duì)雙方以虛假意思表示作出的民事法律行為效力的規(guī)定，即行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效；其次對(duì)隱藏行為效力的規(guī)定，行為人以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。所謂隱藏行為，又稱隱匿行為，是指在虛偽表示掩蓋之下行為人與相對(duì)人真心所欲達(dá)成的民事法律行為。根據(jù)本條規(guī)定，當(dāng)同時(shí)存在虛偽表示與隱藏行為時(shí)，虛偽表示無效，隱藏行為并不因此無效，其效力如何，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定處理。具體來說，如果這種隱藏行為本身符合該行為的生效要件，那么就可以生效。
具體到本案而言，30萬噸的煤矸石購銷合同就是馮進(jìn)高與A公司基于虛假意思表示（即虛偽表示）而作出的偽裝行為，在虛假意思表示掩蓋之下馮進(jìn)高與A公司真心所欲達(dá)成的隱藏行為是給付承包林地對(duì)價(jià)。給付承包林地對(duì)價(jià)是A公司履行另一合同即《協(xié)議書》的義務(wù)之一。因此，馮進(jìn)高與A公司基于虛假意思表示簽訂的購銷合同無效，而隱藏在該虛假意思表示之下的是給付承包林地對(duì)價(jià)的行為，即是前文所稱的隱藏行為，其效力如何應(yīng)附屬于《協(xié)議書》確定。
《合同法》第一百三十條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！背鲑u人與買受人互為給付，雙方都享有一定的權(quán)利，又都負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)。賣方負(fù)有交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買方的義務(wù)，買方也同時(shí)負(fù)有向賣方支付價(jià)款的義務(wù)。一方的義務(wù)也正是對(duì)方的權(quán)利。因此，假使購銷合同成立并生效，B公司才負(fù)有交付煤矸石貨物的合同義務(wù)，同時(shí)也才享有收取2000萬元貨款的權(quán)利。顯然，購銷煤矸石系馮進(jìn)高和A公司的偽裝行為，當(dāng)然無效，B公司無權(quán)獲得2000萬元貨款的所有權(quán)。
（五）刑法關(guān)于公共財(cái)產(chǎn)的界定不能類推適用于本案
《刑法》第九十一條第二款規(guī)定：“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！痹撘?guī)定是為了保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)而做出特別的法律擬制，不可以適用于所有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的推定，尤其是在涉及行為入罪時(shí)，不可以做出類推解釋。尤其在本案中，2000萬元并沒有在B公司管理和使用，而是一直至于股東之一的馮進(jìn)高控制和支配中，馮進(jìn)高借用B公司銀行賬戶周轉(zhuǎn)的2000萬元資金，并非購銷合同的預(yù)付款，不能因該2000萬元進(jìn)入B公司銀行賬戶就當(dāng)然認(rèn)為此筆款項(xiàng)性質(zhì)為購銷合同貨款甚至推論為B公司的財(cái)產(chǎn)。因此，馮進(jìn)高有理由認(rèn)為該2000萬元所有權(quán)并未歸B公司所有。
（六）依據(jù)《協(xié)議書》的約定，2000萬元預(yù)付款應(yīng)歸馮進(jìn)高所有
證據(jù)表明，2012年，A公司員工宋福（化名，后任C公司財(cái)務(wù)經(jīng)理）聽講A公司要在某地承包林場，用于開發(fā)煤矸石。過了沒多久，宋福就聽財(cái)務(wù)部鄭某某講公司給“B公司”轉(zhuǎn)了2000萬元，用于先期承包林場（見卷三P48）。C公司總經(jīng)理華某證實(shí)，A公司前期打款2000萬元給B公司，而后轉(zhuǎn)給馮進(jìn)高用于租地（見卷三P33）。汪起證實(shí)，從賬面上看，是B公司欠A公司2000多萬元；而實(shí)際上，馮進(jìn)高把承包的林地以2167.5萬元價(jià)格轉(zhuǎn)包給C公司，A公司（C公司系A(chǔ)公司實(shí)際控制）應(yīng)該欠馮進(jìn)高100多萬元。為此事，馮進(jìn)高還多次找過劉某、張某建等人，因?yàn)樨?cái)務(wù)方面的原因一直沒有調(diào)賬（見卷三P14）?？梢钥闯?，A公司與馮進(jìn)高簽訂的《協(xié)議書》是雙方真實(shí)意思表示，沒有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，且雙方就協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)履行完畢。2000萬元資金即是A公司依據(jù)《協(xié)議書》委托馮進(jìn)高承包林地而支付的對(duì)價(jià)（實(shí)質(zhì)上是雙方變更了《協(xié)議書》的履行順序和主體，由A公司預(yù)付承包林地費(fèi)用）。馮進(jìn)高的行為沒有侵犯B公司對(duì)公司資金合法占有、使用、收益、處分的權(quán)能，若因馮進(jìn)高個(gè)人行為給B公司帶來法律風(fēng)險(xiǎn)和民事責(zé)任，應(yīng)由B公司在民商法律關(guān)系內(nèi)尋求救濟(jì)。有關(guān)的民事行為合法有效，而其他法域的合法行為阻卻刑事違法性。
三、2000萬元資金與馮進(jìn)高實(shí)際承包林地成本的差額系馮進(jìn)高的應(yīng)得利潤
（一）承包林地沒有可參考的市場價(jià)值，預(yù)期利益和潛在成本具有不確定性
根據(jù)安徽某會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《關(guān)于C公司金屬新材料有限公司森林資源資產(chǎn)價(jià)值咨詢報(bào)告》顯示，對(duì)C公司林地資產(chǎn)（系馮進(jìn)高轉(zhuǎn)讓）價(jià)值咨詢，因林地上林木資源具有較大的不確定性，未將林木資產(chǎn)納入評(píng)估范圍。該所僅在中國土流網(wǎng)選取了三起交易案例作為參照，咨詢結(jié)果為C公司所有的林地價(jià)值190余萬元（見補(bǔ)偵卷P12-43）。辯護(hù)人認(rèn)為，該結(jié)果未考慮預(yù)期利益和潛在成本。如馮進(jìn)高、汪起所說，取得林地后，就可以進(jìn)入招拍掛程序取得開礦權(quán)，會(huì)避免惡意競爭而帶來損失；地下礦藏得以開采，也必然會(huì)引起地表林地升值。上述評(píng)估價(jià)值亦未考慮協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)卮迕窠M及農(nóng)戶的潛在成本。
此外，2018年，江西某新型建材有限公司莊江民（化名）與馮進(jìn)高、A公司簽訂三方協(xié)議，由莊江民出資2000萬元給A公司做山場購置費(fèi)用，用于沖抵馮進(jìn)高2000萬元債務(wù)。馮進(jìn)高以安徽某某農(nóng)林開發(fā)有限公司名下評(píng)估價(jià)值1200萬元的1763.5畝林地為上述協(xié)議作抵押擔(dān)保（見卷一P196、214）?？梢苑治龅贸?，林地的實(shí)際成交價(jià)具有極大的不確定性，咨詢報(bào)告所評(píng)估的價(jià)值沒有參考性。同時(shí)也證實(shí)，馮進(jìn)高低買高賣的行為是符合市場規(guī)律的經(jīng)營行為。
（二）追逐利潤是企業(yè)家的本能追求，實(shí)際承包林地的成本與2000萬元的差額是馮進(jìn)高的應(yīng)得利潤
馮進(jìn)高、陳方真、何成嶺等人對(duì)承包林地的實(shí)際成本陳述不一致，且在案言詞證據(jù)與銀行交易流水、林地承包合同記載的總價(jià)也不能相互印證，無法準(zhǔn)確核算馮進(jìn)高承包某鎮(zhèn)某村1445畝林地的真實(shí)成本。無論如何，馮進(jìn)高與A公司談好的價(jià)格是1.5萬元/畝（見卷三P14、35），2000萬元資金去除實(shí)際承包的成本，剩下的余額是馮進(jìn)高的經(jīng)營利潤。
四、偵查機(jī)關(guān)選擇性辦案導(dǎo)致本案部分事實(shí)不清、證據(jù)不足
辯護(hù)人在閱卷過程中發(fā)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)存在選擇性取證的傾向，對(duì)此，辯護(hù)人感到不解。偵查機(jī)關(guān)帶著有罪思維辦案，對(duì)馮進(jìn)高可能無罪、罪輕的證據(jù)材料不調(diào)查，致使本案部分事實(shí)不清、證據(jù)不足。
（一）受案前開展偵查活動(dòng)
本案系偵查機(jī)關(guān)以工作中發(fā)現(xiàn)為由于2017年9月20日受案并立案。汪起詢問通知書（見卷三P1）及詢問筆錄能夠證實(shí)，偵查機(jī)關(guān)于2017年9月16日即詢問汪起；黃勁嶺詢問通知書（見卷二P1）及詢問筆錄能夠證實(shí)，偵查機(jī)關(guān)于2017年9月19日詢問黃勁嶺，且在2017年10月11日公安機(jī)關(guān)才接受到黃勁嶺的報(bào)案材料。雖然挪用資金罪不是親告罪可以由“公安機(jī)關(guān)偵查工作中發(fā)現(xiàn)”，但這種先立案、被害人代表再報(bào)案的情況極為罕見。
（二）選擇性調(diào)取證據(jù)
偵查機(jī)關(guān)未調(diào)取煤田二隊(duì)出具的勘探報(bào)告，未調(diào)取馮進(jìn)高與黃金明簽訂的有關(guān)借用B公司使用責(zé)任的“說明”。偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的A公司準(zhǔn)備成立C公司的會(huì)議紀(jì)要不完整，未調(diào)取馮進(jìn)高與A公司洽談煤矸石合作項(xiàng)目的會(huì)議紀(jì)要，在檢察機(jī)關(guān)對(duì)調(diào)取會(huì)議紀(jì)要提出補(bǔ)充偵查后，偵查機(jī)關(guān)以A公司未向偵查機(jī)關(guān)提供為由結(jié)束補(bǔ)充偵查（見補(bǔ)偵P2）。
（三）選擇性詢問證人
一是馮進(jìn)高多次提到他與A公司董事長劉某、總經(jīng)理張某、助理汪起、法務(wù)唐主任洽談，王笑笑有幾次也在場，雙方在會(huì)議室達(dá)成合作事宜。但該案卷宗僅有馮進(jìn)高、汪起、王笑笑的詢問筆錄，且對(duì)王笑笑有關(guān)洽談細(xì)節(jié)詢問不完整。二是在檢察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查提綱中已明確要求找劉某等人查明合作對(duì)象、確定2000萬元資金歸屬的情況下，偵查機(jī)關(guān)直接忽視詢問劉某的偵查要求，以汪起生病為由，未找上述兩人詢問。三是沒有詢問煤田二隊(duì)李隊(duì)長。詢問李隊(duì)長能夠有助于了解某鎮(zhèn)林地勘探價(jià)值的情況，有助于查清馮進(jìn)高與A公司合作細(xì)節(jié)，偵查機(jī)關(guān)亦未能詢問該證人。
（四）兩份鑒定意見不能作為定案的依據(jù)
在偵查機(jī)關(guān)委托聘請(qǐng)下，某縣某某測(cè)量評(píng)估有限公司、安徽某會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)本案有關(guān)事實(shí)出具了鑒定意見。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用
五、平等保護(hù)企業(yè)家合法權(quán)益刻不容緩
2018年11月1日，習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會(huì)上發(fā)表重要講話，要求對(duì)一些民營企業(yè)歷史上曾有過的一些不規(guī)范行為，要以發(fā)展的眼光看問題，按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理，讓企業(yè)家卸下思想包袱，輕裝前行。中辦、國辦、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部相繼發(fā)文，要求保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展、保護(hù)民營企業(yè)家合法權(quán)益，慎重處理涉產(chǎn)權(quán)案件。
《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》提出，對(duì)企業(yè)家在生產(chǎn)、經(jīng)營、融資活動(dòng)中的創(chuàng)新行為，只要不違反刑事法律的規(guī)定，不得以犯罪論處。對(duì)于在合同簽訂、履行過程中產(chǎn)生的民事爭議，如無確實(shí)充分的證據(jù)證明符合犯罪構(gòu)成要件的，不得作為刑事案件處理。
特別是，最高人民檢察院對(duì)服務(wù)和保障民營企業(yè)發(fā)展高度重視，堅(jiān)持把服務(wù)和保障非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展作為服務(wù)大局的重要內(nèi)容，讓平等保護(hù)所有經(jīng)濟(jì)主體的合法權(quán)益，成為檢察機(jī)關(guān)秉持的重要司法理念。
“一個(gè)案例勝過一打文件”。據(jù)悉，針對(duì)民營企業(yè)家的權(quán)益保護(hù)，某縣人民檢察院也剛剛出臺(tái)過有關(guān)規(guī)定，辯護(hù)人希望檢察機(jī)關(guān)對(duì)馮進(jìn)高作出存疑不訴的處理，以實(shí)際行動(dòng)彰顯檢察機(jī)關(guān)公正司法、服務(wù)大局的責(zé)任擔(dān)當(dāng)，平等保護(hù)民營企業(yè)家合法權(quán)益，營造企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)良好的法治環(huán)境！
辯護(hù)人：王亞林
2019年4月15日
