2009年3月黃山市警方獲取情報，被告人唐某某有販賣新型毒品冰毒嫌疑，遂展開調(diào)查。2009年6月30日晚專案組對被告人唐某某承包經(jīng)營的個體賓館進(jìn)行了突擊檢查，當(dāng)場查獲麻古470多粒，新型毒品冰毒334.97克以及毒資人民幣2萬多元，同時還抓獲前來購買和吸食毒品的吸毒人員十多人。 唐某某歸案后積極配合公安機關(guān)抓獲了其上家陽某某。陽某某在重慶被抓獲時，身上攜帶了62.93克毒品海洛因。一審黃山市中級人民法院判處兩被告人死刑，二審法院改判 唐某某死刑，緩期兩年執(zhí)行。維持陽某某死刑判決。
王亞林律師關(guān)于唐某某涉嫌販賣毒品罪一案辯護詞
審判長、審判員：
讓不該死的人不死，不僅是辯護人的責(zé)任，也是人民法院的責(zé)任。尤其是在嚴(yán)格限制適用死刑的大背景下。辯護人認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策和本案的事實，兩上訴人均不應(yīng)該被判處死刑立即執(zhí)行，尤其是 唐某某更是罪不當(dāng)死?，F(xiàn)發(fā)表如下辯護意見，供合議庭參考。
一、本案的量刑證據(jù)存在重大問題
(一)搜查筆錄和扣押物品清單的真實性和合法性存在問題
《中華人民共和國刑事訴訟法》(下稱《刑事訴訟法》)第一百一十三條規(guī)定：“搜查的情況應(yīng)當(dāng)寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章。如果被搜查人或者他的家屬在逃或者拒絕簽名、蓋章，應(yīng)當(dāng)在筆錄上注明”。第一百一十五條規(guī)定：“對于扣押的物品和文件，應(yīng)當(dāng)會同在場見證人和被扣押物品持有人查點清楚，當(dāng)場開列清單一式二份, 由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查”。
而根據(jù)本案被告唐某某的當(dāng)庭供述和證人季某某的證言以及公安機關(guān)出具的抓獲陽某某的經(jīng)過說明，公安機關(guān)制作的搜查筆錄和扣押物品清單雖然載明的日期為2009年6月29日，但實際形成時間是在此之后。公安機關(guān)制作的搜查筆錄季某某簽字時間是在搜查后的第二天下午，即2009年6月30日下午四五點鐘左右，地點為屯溪公安局刑警隊。6月29日晚，黃山市公安局禁毒支隊對 唐某某所經(jīng)營的賓館進(jìn)行了搜查，當(dāng)晚一共查獲了3部手機，一部是從唐某某褲袋搜出的，另外兩部是從二樓床邊的床頭柜中搜到的，這3部手機的號碼分別為：131xxxx0262、130xxxx2444、132xxxx6664。當(dāng)晚所發(fā)現(xiàn)的三部手機的號碼中不包括 唐某某專門用于聯(lián)系上線陽某某的手機和電話卡。唐某某聯(lián)系上線的電話號碼為137xxxx0900和138xxxx3648。這兩部專門用于聯(lián)系上線的手機號碼，是公安機關(guān)在2009年6月29日之后根據(jù) 唐某某的主動交代后在其居住房間大衣柜頂上，裝了兩個手機空盒子的利郎洋服袋子的夾縫中搜查到的。而2009年6月29日的扣押物品清單三部手機中竟然有這兩部專門聯(lián)系上線的號碼。所以可以肯定此扣押物品清單是存在問題。辦案機關(guān)2010年7月19日出具的抓獲陽某某的經(jīng)過印證了此點。“經(jīng)過說明”中載明：“我局在辦理4.18販毒案，通過對犯罪嫌疑人 唐某某的住處的搜查，發(fā)現(xiàn)唐某某用于聯(lián)系的手機和現(xiàn)金交易的銀行票據(jù)。再對唐某某審訊，唐某某交代了向其提供毒品的‘上家’手機號碼及銀行卡賬戶••••”。所以 唐某某聯(lián)系上線的手機號碼并非是在2009年6月29日22時15分至2009年6月29日23時10分的搜查中被查獲的，而是公安機關(guān)在此之后根據(jù)唐某某的交代所搜獲的。所以2009年6月29日的載明 唐某某聯(lián)系上家的扣押物品清單是不真實的。
搜查筆錄和扣押物品清單實際制作時間為2009年6月30日，但是載明的時間為2009年6月29日。此種行為違反了《刑事訴訟法》關(guān)于搜查筆錄和扣押物品清單應(yīng)該當(dāng)場制作的規(guī)定。并且扣押物品清單羅列手機號碼也非真正搜獲的號碼。另外搜查筆錄和扣押物品清單中的見證人蔣曉輝的身份據(jù)季梅蘭當(dāng)庭作證稱系警察，而見證人應(yīng)該是和本案沒有關(guān)系的其他人員。這樣的程序違法，真實性存在重大嫌疑的證據(jù)是不能作為對本案被告 唐某某進(jìn)行量刑的依據(jù)。
(二)公安機關(guān)出具的破案經(jīng)過真實性和合法性存在問題
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(下稱《死刑證據(jù)規(guī)定》)第三十九條第一款：“被告人及其辯護人提出有自首的事實及理由，有關(guān)機關(guān)未予認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)機關(guān)提供證明材料或者要求相關(guān)人員作證，并結(jié)合其他證據(jù)判斷自首是否成立”。第二款規(guī)定：“被告人是否協(xié)助或者如何協(xié)助抓獲同案犯的證明材料不全，導(dǎo)致無法認(rèn)定被告人構(gòu)成立功的，應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)機關(guān)提供證明材料或者要求相關(guān)人員作證，并結(jié)合其他證據(jù)判斷立功是否成立”。第三十一條第一款規(guī)定：“對偵查機關(guān)出具的破案經(jīng)過等材料，應(yīng)當(dāng)審查是否有出具該說明材料的辦案人、辦案機關(guān)的簽字或者蓋章”。第二款規(guī)定：“對破案經(jīng)過有疑問，或者對確定被告人有重大嫌疑的根據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機關(guān)補充說明”。
辯護人在開庭之前一個多月就向法庭遞交了偵查人員出庭作證申請書，想通過偵查人員出庭，而查明公安機關(guān)在2009年6月29日晚的搜查中是否搜出被告人 唐某某專門用于聯(lián)系上線的手機，以及唐某某協(xié)助抓獲陽某某的經(jīng)過。但是偵查人員以擔(dān)心他人報復(fù)為由拒絕出庭作證。然而偵查人員在本案的一審和今天庭審中均端坐在旁聽席上。其寧愿違反剛剛實施的《死刑證據(jù)規(guī)定》也不愿出庭，其中原因無非是特權(quán)思想在作祟。
在抓獲陽某某的過程中，唐某某起到了重大作用。首先唐某某主動提供了不為偵查機關(guān)掌握且偵查機關(guān)按照正常工作程序無法掌握的陽某某的手機號碼;其次通過 唐某某給陽某某打電話，消除了陽某某的疑惑，穩(wěn)住了陽某某使他沒有潛逃;最后使陽某某的手機一直處于開機狀態(tài)從而為公安機關(guān)對陽某某的手機進(jìn)行定位提供了重要的條件。公安機關(guān)出具的抓獲陽某某的經(jīng)過書面說明回避了 唐某某的作用，并且此說明無辦案人員的簽名。所以此說明不具有形式上的合法性和內(nèi)容上的真實性。
在刑事訴訟中，證據(jù)的疑問利益應(yīng)當(dāng)歸于被告人?！端佬套C據(jù)規(guī)定》對于定罪量刑的證據(jù)的疑問更是體現(xiàn)了這樣的法律后果：即做出有利于被告人(上訴人)的推定。這種精神應(yīng)當(dāng)貫徹在本案的審理當(dāng)中。
二、唐某某具有重大立功情節(jié)，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定
如前所述，陽某某的歸案與唐某某有著必然的因果關(guān)系，唐某某具有重大立功情節(jié)。但本案的一審判決認(rèn)為唐某某歸案后的一系列積極行為不具備立功所要求具有的實效性，不認(rèn)定立功。我們認(rèn)為一審判決在 唐某某的立功認(rèn)定方面存在問題。
最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(2000年4月4日法[2000]42號)第(四)項指出：“認(rèn)定被告人是否構(gòu)成該項立功，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人在公安機關(guān)抓獲同案犯中是否確實起到了協(xié)助作用。如經(jīng)被告人當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)抓獲了同案犯;帶領(lǐng)公安人員抓獲了同案犯;被告人提供了不為有關(guān)機關(guān)掌握或者有關(guān)機關(guān)按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，抓獲了同案犯等情況，均屬于協(xié)助司法機關(guān)抓獲同案犯，應(yīng)認(rèn)定為立功。”《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(2008年12月)第七條規(guī)定：“共同犯罪中同案犯的基本情況，包括同案犯姓名、住址、體貌特征、聯(lián)絡(luò)方式等信息，屬于被告人應(yīng)當(dāng)供述的范圍。公安機關(guān)根據(jù)被告人供述抓獲同案犯的，不應(yīng)認(rèn)定其有立功表現(xiàn)。被告人在公安機關(guān)抓獲同案犯過程中確實起到協(xié)助作用的，例如，經(jīng)被告人現(xiàn)場指認(rèn)、辨認(rèn)抓獲了同案犯;被告人帶領(lǐng)公安人員抓獲了同案犯;被告人提供了不為有關(guān)機關(guān)掌握或者有關(guān)機關(guān)按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，有關(guān)機關(guān)據(jù)此抓獲了同案犯;被告人交代了與同案犯的聯(lián)系方式，又按要求與對方聯(lián)絡(luò)，積極協(xié)助公安機關(guān)抓獲了同案犯等，屬于協(xié)助司法機關(guān)抓獲同案犯，應(yīng)認(rèn)定為立功”。
如前所述，唐某某提供偵查機關(guān)未掌握的上線陽某某手機號碼，不僅如此，其歸案后還為抓獲陽某某做了以下工作：向偵查機關(guān)提供了曾與陽某某見面的歌廳、陽某某可能提款的銀行網(wǎng)點，幫助偵查機關(guān)通過提取監(jiān)控錄像進(jìn)行辨認(rèn);向偵查機關(guān)提供了陽某某販毒使用的關(guān)聯(lián)賬號，偵查機關(guān)隨后對該賬戶實施密切監(jiān)控，對在ATM取款機上使用該賬戶的取款人即陽某某的妻子進(jìn)行調(diào)查，從而確認(rèn)陽某某為嫌疑人;多次幫助偵查機關(guān)辨認(rèn)陽某某的圖像和照片;本案中陽某某和 唐某某是具有利害關(guān)系的兩個人，但是無論是唐某某本人還是陽某某都在當(dāng)庭的陳述中都說明，唐某某按照偵查人員的安排和陽某某通話，穩(wěn)住陽某某不至于外逃，讓陽某某不要關(guān)機，而陽某某當(dāng)庭也承認(rèn)其正是聽從了 唐某某的安排沒有關(guān)機，并且打消了唐某某被抓的懷疑，一直在家未外出潛逃，直至被警方抓獲。
陽某某不是唐某某販毒的同案犯，屬于對偶犯。對偶犯是指必須由犯罪行為人雙方共同實施對應(yīng)行為才能完成的某種犯罪。對偶犯中的任何一方在供述自己的犯罪行為時，必然要涉及到相對一方的犯罪行為，否則就不能完整地敘述整個犯罪事實。因此，陽某某的販毒事實屬于 唐某某應(yīng)當(dāng)交代的范疇，即使按同案犯對待，陽某某的體貌特征、聯(lián)絡(luò)方式屬于唐某某應(yīng)當(dāng)供述的范圍，但聯(lián)絡(luò)方式(手機聯(lián)絡(luò))并不等同于聯(lián)絡(luò)號碼，尤其是陽某某不記名的手機號碼，偵查機關(guān)抓獲 唐某某時沒有掌握，而且按照正常工作程序又無法掌握。不僅如此，唐某某“又按要求與對方聯(lián)絡(luò)，積極協(xié)助公安機關(guān)抓獲了”了上線。屬于“被告人提供了不為有關(guān)機關(guān)掌握或者有關(guān)機關(guān)按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索”，“又按要求與對方聯(lián)絡(luò)，積極協(xié)助公安機關(guān)抓獲了”了上線，應(yīng)該認(rèn)定為立功。
唐某某在本案中最難以接受和不服氣的是，公安人員當(dāng)場繳獲冰毒為334.97克，而他基于悔罪和立功心理，不僅交代了從上線陽某某處購買毒品的全部犯罪事實，還積極協(xié)助公安機關(guān)抓獲了陽某某，這樣使他的販毒數(shù)量上升到1300克。在安徽販毒300克左右一般不會判處死刑，唐某某的悔罪和立功行為等于是把自己送上了斷頭臺。
我國法律確立立功制度的本意是為了調(diào)動一切積極因素，鼓勵犯罪分子做出有益于國家和社會的行為，從而利于減輕自己的罪責(zé)，并獲得司法機關(guān)的從寬處罰。而一審法院判決否認(rèn) 唐某某的立功情節(jié)，損害了唐某某的訴訟利益，也不利于鼓勵犯罪分子悔罪和立功。請求二審法院依法糾正。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《自首司法解釋》)第七條規(guī)定：“根據(jù)《刑法》第六十八條第一款的規(guī)定，犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，經(jīng)查證屬實;提供偵破其他重大案件的重要線索，經(jīng)查證屬實;…前款所稱‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的標(biāo)準(zhǔn)，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響等情形?！倍鶕?jù)《刑法》第六十八條的規(guī)定，有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》強調(diào)：“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”是我國的基本死刑政策，凡是可殺可不殺的，一律不殺。定罪的證據(jù)確實，但影響量刑的證據(jù)存有疑點，處刑時應(yīng)當(dāng)留有余地。
本案中唐某某的協(xié)助抓獲其上線陽某某的行為構(gòu)成重大立功，按照法律規(guī)定可以減輕處罰。
三、唐某某具有從輕處罰的重大酌定情節(jié)
本案中公安機關(guān)現(xiàn)場查獲唐某某持有毒品334.97克，唐某某主動交代了從上線購買毒品的全部犯罪事實，從而使其涉毒數(shù)量達(dá)到1300克，而除了現(xiàn)行抓獲的毒品外，其他販毒行為均系司法機關(guān)尚未掌握的罪行。《自首司法解釋》第四條規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰;如實供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰”。
另外，唐某某并無犯罪前科，另外也無證據(jù)能證明唐某某有從事一審法院所認(rèn)定的誘使他人吸毒的行為;唐某某系金泰賓館的承包人，所以其房客吸毒、下線從 唐某某處購買毒品后在金泰賓館吸毒不應(yīng)該成為對唐某某從重處罰的量刑依據(jù)，否則，有違刑罰的禁止重復(fù)評價原則。(禁止重復(fù)評價原則是指在同一訴訟中，在量刑時，禁止對同一犯罪予以多次刑法評價)《死刑證據(jù)規(guī)定》第五條要求辦理死刑案件，對于被告人從重處罰的事實的證明必須達(dá)到證據(jù)確實、充分。一審將 唐某某引誘、容留他人吸毒作為從重處罰的事實，但有關(guān)的證據(jù)并沒有達(dá)到確實、充分的高標(biāo)準(zhǔn)要求。
四、一審判決的罪名認(rèn)定存在問題
從一審判決書中我們可以看出，一審法院認(rèn)定唐某某購買毒品冰毒1300 克、麻古40余克用于販賣給他人，行為構(gòu)成販賣毒品罪。但是，從 唐某某本人的供述我們可以看出唐某某并沒有販賣麻古的行為。
最高人民法院關(guān)于適用《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》的若干問題的解釋中規(guī)定：根據(jù)已查獲的證據(jù)，不能認(rèn)定非法持有較大數(shù)量毒品是為了進(jìn)行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，構(gòu)成非法持有毒品罪。我們贊同本案起訴意見書中的意見，對于偵查機關(guān)在其賓館查獲的40余克麻古，被告人 唐某某構(gòu)成非法持有毒品罪，一審法院認(rèn)定唐某某的罪名存在問題。二審法院應(yīng)當(dāng)予以糾正。另外，經(jīng)檢驗，40.16克麻古的甲基苯丙胺的含量僅為12.6%和13.8%，甲基苯丙胺的含量在25%以下的，屬于低含量毒品。如此低的含量如何定罪量刑，二審法院也應(yīng)該慎重考慮。
綜上所述，我們認(rèn)為唐某某販毒系初犯，犯罪時間持續(xù)較短，并存在交待同種較重罪行、重大立功等情節(jié)，依據(jù)法律和刑事政策唐某某不應(yīng)判處死刑、立即執(zhí)行。
2010年9月1日
