陳興良
一件衣服，時間穿長了，就會褪色磨損，出現(xiàn)破綻。如果對這件衣服不是一棄了之，那就需要經(jīng)?？p補。刑法典也是如此，它就像一件穿破了的衣服，也需要經(jīng)常進行縫補，刑法典的修訂就是這種縫補方式，《刑法修正案》就是打在刑法典這件衣服上的補丁。通過對刑法條文不斷的修改，保持刑法典長久的生命力。
自從1997年刑法頒布以后，立法機關(guān)通過了九個《刑法修正案》，對刑法進行了修訂。當然，這種縫補有小修小補，也有大修大補。《刑法修正案（九）》可以說是中等程度的修補，是對刑法典的局部修訂?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼π谭ㄐ抻喫婕暗膬?nèi)容較為廣泛，在此，我簡要地概括為犯罪范圍的擴張與刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整這兩個維度。以此為視角，對我國刑法立法的發(fā)展方向進行描述與評論。
一犯罪范圍的擴張
犯罪范圍是指一個國家刑法所設(shè)定的刑罰處罰的規(guī)模，也稱為犯罪圈。各個國家刑法所規(guī)定的犯罪范圍是各不相同的，這主要取決于不同國家的歷史傳統(tǒng)和規(guī)訓體制。
我國刑法的犯罪范圍相對來說是較小的，但近年來處于不斷的擴張之中。《刑法修正案（九）》延續(xù)了這一犯罪化的趨勢，通過增設(shè)新罪與擴充舊罪，在一定程度上擴大了犯罪范圍。因此，犯罪化是我國刑法立法的主旋律。即使是個別罪名是廢除，例如嫖宿幼女罪，也并不是將嫖宿幼女行為非犯罪化，而是將其并入強奸罪，意在使其受到更為嚴厲的刑罰處罰。
（一）增設(shè)新罪
《刑法修正案（九）》增設(shè)罪名共計20個，以上20個新增的罪名，可以分為以下三個主要罪名集群：
第一個集群是恐怖主義犯罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛芳幸?guī)定了五個恐怖主義犯罪的罪名，將具有預(yù)備性質(zhì)的策劃行為犯罪化，并規(guī)定了恐怖主義的煽動型犯罪、宣示型犯罪以及持有型犯罪。通過這些罪名的設(shè)置，將恐怖主義的共犯和預(yù)備行為全部犯罪化。
第二個集群是考試作弊犯罪。隨著我國國家考試在人才選拔中重要性的凸顯，考試作弊沉渣泛起，并且日趨專業(yè)化、電子化和集團化。在這種情況下，懲治考試作弊犯罪也就十分必要?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略隽巳齻€考試作弊犯罪的罪名，將國家考試中作弊的組織行為、幫助行為和替考行為規(guī)定為犯罪。
第三個集群是網(wǎng)絡(luò)犯罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩O(shè)立了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，將設(shè)立實施傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)站，發(fā)布違法犯罪信息等網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為單獨設(shè)置為犯罪。并且，《刑法修正案（九）》還把網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為正犯化，設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。除了以上網(wǎng)絡(luò)犯罪以外，為了維護網(wǎng)絡(luò)安全秩序，《刑法修正案（九）》還規(guī)定了專門針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)犯，即拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，這是一種中立幫助行為的犯罪化。
（二）擴充舊罪
除了通過新設(shè)罪名擴大刑法處罰范圍以外，《刑法修正案（九）》還通過對原有罪名的修改而擴充內(nèi)容，同樣達到了擴大刑法處罰范圍的效果。如果說，通過新設(shè)罪名而擴大刑法處罰范圍，是一種對舊衣服放大尺寸的做法；那么，通過擴充舊罪而擴大刑法處罰范圍，就是一種對舊衣服打補丁的做法。在具體立法方法上，擴充舊罪存在以下三種形式：
第一種方法是增加行為方式。例如，刑法第133條之一的危險駕駛罪，原先只有追逐競駛和醉酒駕駛機動車這兩種行為方式，《刑法修正案（九）》增加了從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的和違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品，危及公共安全這兩種行為方式，從而擴大了危險駕駛罪的罪體范圍。
第二種方法是增加行為對象。例如，刑法第237條規(guī)定的強制猥褻罪是指強制猥褻婦女，《刑法修正案（九）》修改為強制猥褻他人，將強制猥褻對象從婦女擴大到男子，從而擴大了強制猥褻罪的罪體范圍。
第三種方法是降低入罪門檻。例如，《刑法修正案（九）》刪去了刑法第288條規(guī)定的擾亂無線電通訊管理秩序罪中的“經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用”的條件，并將造成嚴重后果修改為情節(jié)嚴重，由此降低了擾亂無線電通訊管理秩序罪的入罪門檻，從而擴大了擾亂無線電通訊管理秩序罪的罪體范圍。
通過以上分析，我們可以看到，《刑法修正案（九）》在犯罪的修訂方面，主要是通過增設(shè)罪名和擴充舊罪這兩種立法方式，擴張了我國刑法的犯罪范圍。
面對這樣一種犯罪范圍擴張的趨勢，某些人表現(xiàn)除了極大的憂慮，發(fā)出了“刑法抬頭是因為民法不張”的哀嘆，現(xiàn)在需要理性思考的是：刑法抬頭與民法不張之間存在因果關(guān)系嗎？當然，在這段話語中，作者還是提出了一個令人深思的問題：究竟如何看待所謂刑法抬頭，也就是犯罪范圍的擴張這一現(xiàn)象。
這一問題的背后，涉及我國刑法立法的走向，即在相當長的一個時期內(nèi)，犯罪化還是非犯罪化是我國刑法立法的選擇？這種選擇背后的決定性因素又是什么？這些問題，是我國刑法學者需要直面并且回答的。
刑法抬頭是因為民法不張這一提法，將刑法與民法界定為一種消長關(guān)系，它是以這樣一個假設(shè)為前提的：如果民法對社會關(guān)系的調(diào)整作用充分發(fā)揮，就沒有刑法介入的必要。但這個前置性的命題本身是值得商榷的。其實，刑法與民法的交錯并沒有那么深入。因為民法的主要規(guī)范的任意性法律規(guī)范，只有極少數(shù)強制性的法律規(guī)范。而刑法作為公法，都是強制性的法律規(guī)范。只有民法的強制性法律規(guī)范和刑法才有交錯，而民法絕大多數(shù)任意性的法律規(guī)范與刑法并沒有交錯。因此，刑法與民法之間并沒有那么直接的消長關(guān)系，民法不張與刑法抬頭之間的因果關(guān)系并不存在。
這里值得關(guān)注的反而是行政法與刑法的關(guān)系，并且涉及整個國家公權(quán)力的配置問題。
對于犯罪范圍的擴張，首先要從司法權(quán)與行政權(quán)的消長出發(fā)進行反思。長期以來，我國在立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)這三種權(quán)力的配置上，立法權(quán)虛化，司法權(quán)弱化，只有行政權(quán)得以強化，這三種國家的公權(quán)力之間極不匹配與協(xié)調(diào)。
行政權(quán)和司法權(quán)的強弱關(guān)系，表現(xiàn)在法律處罰上，就是較小的刑事處罰范圍和極大的行政處罰范圍，兩者之間形成了鮮明的對比。因此，我國刑法中的犯罪范圍較小，主要表現(xiàn)在罪名較少，而且犯罪概念中存在數(shù)量因素，即入罪門檻較高。與之相反，我國行政處罰權(quán)膨脹，不僅公安機關(guān)行使勞動教養(yǎng)決定權(quán)和治安處罰權(quán)，而且其他行政機關(guān)都依法行使行政處罰權(quán)。行政處罰的范圍所及，大大超過刑法規(guī)定的犯罪范圍。
更為重要的是，行政處罰涉及對公民個人財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的限制，甚至剝奪。隨著法治建設(shè)的發(fā)展，這種司法權(quán)弱而行政權(quán)強的國家權(quán)力配置模式顯然不利于對公民合法權(quán)力的保護。因此，改變司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系就成為法治建設(shè)的應(yīng)有之義。
在司法權(quán)弱而行政權(quán)強這樣一種公權(quán)力的框架中，我國采取的是三級制裁體制，這就是治安處罰、勞動教養(yǎng)和刑罰處罰。其中，治安處罰和勞動教養(yǎng)都屬于行政處罰權(quán)的范疇，而且其行為種類繁多，處罰內(nèi)容涉及對公民自由的限制與剝奪。尤其是勞動教養(yǎng)，由公安機關(guān)獨家決定，在程序上缺乏應(yīng)有的制約，容易被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益，最受公眾所詬病。
勞動教養(yǎng)因為與法治標準不符合，因而理所當然被廢除。但勞動教養(yǎng)并不能一廢了之，那些原先被勞動教養(yǎng)的行為都是一些較為嚴重的違法行為。這些違法行為仍然需要在法律上予以處理，如何對此加以承接，這是一個需要加以解決的問題。早先的立法設(shè)想是制訂一部《違法行為矯治法》，將被勞動教養(yǎng)的違法行為納入其中，予以單獨的處理。但《違法行為矯治法》最終沒有完成立法程序而中途夭折，在這種情況下，立法的設(shè)想改變?yōu)橥ㄟ^降低入罪門檻，將原先因為沒有達到犯罪的數(shù)額或者情節(jié)標準而按照勞動教養(yǎng)處罰的違法行為予以犯罪化。此外，把其他一些較為嚴重的違法行為作為輕微犯罪，納入刑法典。由此，我國開啟了一個犯罪化的立法進程，逐漸形成我國刑法中的輕微犯罪體系。
從近期我國立法新增的罪名來看，主要是輕微犯罪，而增設(shè)嚴重犯罪的情形則極為少見。因此，犯罪范圍的擴張在一定程度上反映了行政權(quán)的限縮和司法權(quán)的擴張。這一進程還會進一步發(fā)展，因為從法治標準衡量，行政機關(guān)不應(yīng)當享有對公民的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利進行限制和剝奪的權(quán)力，這些權(quán)力都應(yīng)當交由司法機關(guān)通過一定的司法程序來行使。而我國目前公安機關(guān)所具有的治安處罰權(quán)，可以剝奪公民自由，這種制度設(shè)計是與法治原則相背離。因此，將來這些治安違法行為也應(yīng)當納入刑法典，通過司法程序進行處罰，由此限制行政機關(guān)的處罰權(quán)。當然，是否應(yīng)當制定一部《輕微犯罪法》，以及與之配套設(shè)立簡易程序，并且專門設(shè)立治安法庭審理這些輕微犯罪，這些問題都是值得研究的。
無論如何，從長遠發(fā)展來看，我國犯罪范圍的擴張將是一個持續(xù)的立法過程。對于這種刑法的擴張不能簡單地說，就是刑法過度侵入社會治理，必然不利于人權(quán)保障。事實上，對輕微犯罪采取刑事化處理以后，被告人的合法訴訟權(quán)利得到法律的有效保護。相對于勞動教養(yǎng)制度下公安機關(guān)一家決定對公民勞動教養(yǎng)，剝奪人身自由達到一年至三年，這明顯是一種法治的進步。
如上所述，我國實行的是三級制裁體制，即治安處罰、勞動教養(yǎng)和刑罰。而作為刑罰處罰對象的犯罪，其范圍是較小的。但在其他國家，行政機關(guān)，包括警察是不具有處罰權(quán)的，更不能享有剝奪公民財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的處罰權(quán)。這些處罰權(quán)是司法機關(guān)所獨享的權(quán)力，并且必須通過司法程序才能對公民進行處罰。因此，其他國家的制裁體制都是司法的一元制，所有行為都必須在刑法典中規(guī)定為犯罪，才能加以處罰。在這種情況下，其他國家刑法典所規(guī)定的犯罪范圍是極為寬泛的，一般分為重罪、輕罪和違警罪。相比較之下，我國刑法中的犯罪只相當于其他國家刑法典中的重罪和一部分輕罪，因而犯罪范圍是極其狹窄的。
不同國家犯罪范圍或?qū)捇蛘斎皇桥c這些國家的歷史傳統(tǒng)相關(guān)的，不能斷然地說孰優(yōu)孰劣。但通過對我國的三級制裁體制的反思，可以得出結(jié)論：我國目前刑法中的犯罪范圍過于狹窄這種現(xiàn)象，在很大程度上是司法管轄范圍過小這一國家權(quán)力配置所決定的。而隨著法治水平的提升，這種現(xiàn)狀會得到改變。因此，犯罪范圍逐漸擴張，是這種改變的必然后果。
二刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整
刑罰結(jié)構(gòu)是指一個國家的刑罰方法的組合形式。任何一個國家的刑罰方法都不是單獨發(fā)揮作用的，而只能在一定的體系中發(fā)揮作用。因此，刑罰體系是一個國家的刑罰結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。刑罰體系是各種刑法方法的有機組合，表現(xiàn)為各種刑罰方法的一定排列順序和比例分配。這些刑罰方法按照一定的內(nèi)在邏輯合理地結(jié)合，就形成一定的刑罰結(jié)構(gòu)。
我國現(xiàn)有的刑罰體系中包含五種主刑和三種附加刑，這些刑罰方法的輕重搭配形成了我國的刑罰結(jié)構(gòu)。我曾經(jīng)指出，從我國刑罰實際運作的狀況來看，我國刑罰體系存在著結(jié)構(gòu)性缺陷，這就是死刑過重，生刑過輕：一死一生，輕重懸殊，極大地妨礙了刑罰功能的發(fā)揮。[參見陳興良主編：《寬嚴相濟刑事政策研究》，中國人民大學出版社2007年版，第14頁。]
這種刑罰結(jié)構(gòu)的缺陷，其根本表現(xiàn)在于死刑與生刑之間的輕重失衡。這里的死刑是指死刑立即執(zhí)行，而生刑是指管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑，同時還包括死刑緩期執(zhí)行。死刑緩期執(zhí)行，簡稱為死緩，本來應(yīng)該屬于死刑的范疇，因為緩期執(zhí)行只是死刑的一種執(zhí)行方法。但被判處死緩的犯罪分子，基本上不會實際執(zhí)行死刑。從這個意義上說，死緩與其說是死刑，不如說是生刑。而這里所說的輕與重，是指刑罰在立法設(shè)置上的輕重，而不是指司法機關(guān)對具體案件在量刑上的輕與重。
這里所說的死刑過重，是指刑法規(guī)定的死刑罪名過多。在1997年刑法修訂以后，我國刑法設(shè)立了68個死刑罪名。這一死刑罪名的數(shù)量，在國際范圍內(nèi)也屬于較多的。尤其是在廢除死刑的世界性潮流中，我國刑法保留較多的死刑罪名，不利于彰顯我國的大國形象。死刑對于我國來說，是負面資產(chǎn)。因此，逐漸減少，乃至于最終廢除死刑已經(jīng)成為我國刑法的必然選擇。
這里所說的生刑過輕，是指死緩和無期徒刑的實際執(zhí)行期限過短。
因為死緩和無期徒刑的實際執(zhí)行期限過短，被害人強烈要求判處死刑立即執(zhí)行，由此形成對死刑立即執(zhí)行的巨大壓力，導致我國大量適用死刑。這也是我國當前死刑立即執(zhí)行案件數(shù)量居高難下的一個內(nèi)在因素。
在這種情況下，我們需要對刑罰結(jié)構(gòu)進行適當?shù)恼{(diào)整，調(diào)整的基本方向是：減少死刑，加重生刑。這里的減少死刑，是指減少死刑罪名；而這里的加重生刑是指延長死緩和無期徒刑的實際執(zhí)行期限。
我國從《刑法修正案（八）》就開始了減少死刑，加重生刑的立法進程。《刑法修正案（八）》減少了13個死刑罪名。在《刑法修正案（八）》減少死刑的同時，也在加重生刑方面做出了努力。加重生刑的立法舉措有三：
一是延長死緩的實際執(zhí)行期限。經(jīng)過修改以后，死緩考驗期間，確有立功表現(xiàn)的，減為有期徒刑的刑期，從最低15年提高到25年。此外，對于普通的無期徒刑適用減刑的，原刑法規(guī)定規(guī)定，經(jīng)過減刑以后，無期徒刑實際執(zhí)行的刑期不能少于10年。《刑法修正案（八）》修改為：不能少于13年。
二是延長有期徒刑數(shù)罪并罰的最高限額。我國原刑法規(guī)定，有期徒刑數(shù)罪并罰的，決定執(zhí)行的刑期最高不能超過20年?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸薷臑椋河衅谕叫炭偤托唐诓粷M35年的，決定執(zhí)行的刑期最高不能超過20年；總和刑期在35年以上的，最高不能超過25年。
三是規(guī)定了限制減刑制度?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬?guī)定：對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑。限制減刑的具體做法是：死刑緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，減刑以后實際執(zhí)行的刑期不能少于25年，死刑緩期執(zhí)行期滿以后依法減為25年有期徒刑的，實際執(zhí)行的刑期不能少于20年。
通過以上修改，《刑法修正案（八）》在減少死罪罪名的同時，加重了生刑?！缎谭ㄐ拚福ň牛费永m(xù)了上述減少死刑，加重生刑的立法進程。
（一）減少死刑
繼《刑法修正案（八）》減少13個死罪罪名以后，《刑法修正案（九）》又減少了9個死刑罪名?！缎谭ㄐ拚福ò耍窚p少的13個死罪罪名，基本上屬于備而不用的死刑罪名，對于司法活動中減少死刑的實際適用并無實質(zhì)性的影響。但《刑法修正案（九）》減少的9個死刑罪名，除了少數(shù)是備而不用的死刑罪名以外，諸如集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪等都屬于偶爾適用的死刑罪名，其廢除對于司法活動中減少死刑適用具有實質(zhì)性的影響。
（二）加重生刑
《刑法修正案（九）》的加重生刑的最為重要的立法舉措就是對貪污罪和受賄罪設(shè)置了終身監(jiān)禁?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬?guī)定：對犯貪污、受賄罪，判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等具體情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。同時，根據(jù)我國刑事訴訟法第254條的規(guī)定，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象是被判處有期徒刑或者拘役的罪犯。因此，終身監(jiān)禁的罪犯，也不得暫予監(jiān)外執(zhí)行。這就真正實現(xiàn)了關(guān)押終身，從而使無期徒刑在一定范圍內(nèi)名副其實化，由此加重了對貪污罪和受賄罪的處罰力度。
減少死刑，加重生刑的立法舉措同樣也存在不同見解。其中，既有對減少死刑罪名的不同意見，也有對加重生刑的不同觀點。
就減少死刑而言，在《刑法修正案（九）》草案的審議過程中，對于死刑罪名的減少并不是一片贊同，而是存在較為強大的反對聲音。例如，全國人大常委會在審議《刑法修正案（九）》草案的時候，對某些死刑罪名的取消提出了不同意見，論及不應(yīng)該廢除死刑的罪名包括：（1）組織賣淫罪和強迫賣淫罪。（2）走私武器、彈藥罪。（3）走私核材料。（4）走私偽造貨幣罪。（5）戰(zhàn)時造謠惑眾罪。（6）集資詐騙罪。（7）偽造貨幣罪。因此，在《刑法修正案（九）》草案擬減少的9個死刑罪名中，除了個別以外，基本上都提出了不同意廢除死刑的意見。[參見陳麗平：《一些常委委員建議認真研究減少死刑罪名原則走私核材料罪等不應(yīng)取消死刑》，載《法制日報》2014年12月17日。
這些意見都是從9個死刑罪名廢除以后，可能會對社會帶來的消極影響的角度提出質(zhì)疑的，其出發(fā)點當然是好的。但這些意見本身缺乏事實的根據(jù)與邏輯的支撐。因為這些意見所論及的廢除死刑罪名以后可能具有的對社會的消極影響本身是假設(shè)性的，并沒有實證資料支持。事實上，某些犯罪不要說死刑案件沒有發(fā)生過，即使是普通案件也沒有發(fā)生過。
例如，對走私核材料罪死刑廢除的反對意見的邏輯思路是：“如果發(fā)生，后果不堪設(shè)想”。顯然，這里是以假設(shè)為前提的，如果這種假設(shè)不可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，則結(jié)論就不具有真實性。更何況，在現(xiàn)實生活中走私核材料案件并沒有發(fā)生。
再如，走私武器、彈藥罪死刑的廢除，反對意見的論證方法是：“對走私武器、彈藥這種行為，我們放松管理，起不到震懾作用，將給國家安全造成極大的安全隱患?！笔聦嵣希咚綐屩袨樵诂F(xiàn)實生活中雖然存在，但所見案件基本上都是走私仿真槍，而沒有見到走私軍用武器的案件。而且，即使對走私武器、彈藥罪廢除了死刑，最高仍然可以判處無期徒刑。從邏輯上來說，不能把廢除走私武器、彈藥罪的死刑理解為是對走私武器彈藥行為放松管理。如果這一邏輯能夠成立，豈不是所有未設(shè)死刑的罪名，都是對這種犯罪行為放松管理的表現(xiàn)？這種意見幾乎把廢除某罪的死刑誤解為取消該罪名，在此基礎(chǔ)上的結(jié)論顯然難以成立。
從這種意見的背后，我們可以明顯地發(fā)現(xiàn)在社會治理中對死刑依賴的心理。事實上，因為刑法對走私武器、彈藥罪規(guī)定了較重的法定性，因此某些軍事愛好者走私仿真槍案件的量刑結(jié)果往往引起社會公眾的非議。例如，四川19歲青年劉某通過網(wǎng)絡(luò)向臺灣賣家購買20枝仿真槍，被鑒定為具有殺傷力。福建省泉州市中級人民法院經(jīng)審理認為：被告人劉某違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，走私槍支20支入境，行為已構(gòu)成走私武器罪，屬情節(jié)特別嚴重。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終生，并沒收個人全部財產(chǎn)。該案上述以后，福建省高級人民法院駁回上述，維持了一審判決。類似這種所謂走私槍支案件，按照現(xiàn)有的司法解釋判處如此重刑，已經(jīng)極大地超出了社會公眾所能接受的程度。因此，如果沒有實際案例和資料支撐，所謂給國家安全造成極大的安全隱患，只存在于某些人的主觀臆想之中。由此可見，對于是否廢除死刑，我們不能抽象地談?wù)?，而是要以具體案件或者實證資料為根據(jù)展開討論。
就加重生刑而言，同樣存在不同意見。如果是一般性的加重生刑，當然是與刑罰輕緩化的潮流相背離的。但我們是在作為減少死刑罪名的替代性措施這個意義上提出加重生刑的，因而不同于一般性的加重生刑。而且，這里的加重生刑，也并不是對所有的生刑都加重，而是加重無期徒刑和長期徒刑。至于對于那些較輕犯罪的刑罰不是應(yīng)該加重，而是應(yīng)該予以適當?shù)慕档汀?br />
這里存在一個刑罰資源的配置問題。從總的情況來看，我國目前刑法中的刑罰資源的配置既不合理，也不均衡。這種不合理性主要體現(xiàn)在生刑過輕與死刑過重的矛盾，不均衡性則主要體現(xiàn)在生刑的輕重分布上的輕罪過重與重罪過輕的矛盾。
這里所謂輕罪過重，是指較輕之罪所受到的刑罰處罰太重，動輒10年以上。輕罪過重的問題，是應(yīng)當引起我們重視的一個問題。例如，前段時間引起社會公眾關(guān)注的掏鳥案，河南某地大一學生閆某被指控非法獵捕國家二級保護動物燕隼（sun）16只，賣給他人人燕隼10只。另外向他人購買國家二級保護動物鳳頭鷹1只。新鄉(xiāng)市輝縣市法院一審判決，以非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物罪判處閆嘯天有期徒刑10年半。一審判決以后，被告人不服提起上述，新鄉(xiāng)市中院對此案做出裁決，維持了新鄉(xiāng)市輝縣市法院一審判決。該案的定罪與量刑，從現(xiàn)有的法律規(guī)定和司法解釋來看，當然是沒有問題的。但從立法上看，獵捕16只屬于國家二級保護動物的鳥類而判處10年有期徒刑，從刑罰設(shè)置上說，是過重的。10年有期徒刑在我國刑法中屬于重刑的范疇，而非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物罪無論怎么說都不應(yīng)該屬于嚴重犯罪。對于珍貴、瀕危野生動物的保護主要還是依靠相關(guān)行政措施而不是刑罰，對于這種犯罪雖然應(yīng)當處罰，但也不應(yīng)該予以如此嚴厲的處罰。尤其是考慮到被告人畢竟不是專門從事珍貴、瀕危野生動物的非法獵捕和販賣的犯罪分子。而且也沒有證據(jù)表明，這些珍貴、瀕危野生動物均已死亡。在這種情況下，簡單地根據(jù)珍貴、瀕危野生動物收購、獵捕的數(shù)量，判處10年有期徒刑，反映了我國刑法對于此類犯罪設(shè)置了過重的刑罰。因此，適當降低某些較輕犯罪的法定刑，使刑罰分布更加合理，確有其必要。
這里所謂重罪過輕，是指嚴重之罪所受到的刑罰處罰，除了死刑立即執(zhí)行以外，如果判處死緩或者無期徒刑，因其實際執(zhí)行期限較短又顯得太輕。加重生刑主要就是要解決重罪過輕的問題，以便與減少死刑的立法舉措相銜接。
對于嚴重犯罪的刑罰應(yīng)當適當加重，這種加重主要通過提高有期徒刑的上限和增加無期徒刑和死緩的實際執(zhí)行期限以達到的。因此，我國應(yīng)當設(shè)置長期徒刑。甚至，對于某些嚴重犯罪在盡量少判死刑的前提下，設(shè)立終身監(jiān)禁的刑罰。對于這樣一種立法構(gòu)想，我國學者提出了不同意見。例如張明楷教授提出“死刑的廢止不需要終身刑替代”這一命題，這里所說的終身刑，就是指終身監(jiān)禁。在廢除死刑而又不需要替代措施的情況下，當然無須考慮終身刑。但在我國當前這種對待死刑還較為迷戀的氛圍下，可能是一廂情愿，難以真正實現(xiàn)。在這種情況下，死刑替代措施的設(shè)計就成為不得不面對的一個問題。
我國學者對此作了探討，提出了各種設(shè)想。例如高銘暄教授提出了三種死刑替代措施：
一是作嚴厲化調(diào)整后的死刑緩期執(zhí)行制度，對死緩考驗期滿之后的無期徒刑，則可規(guī)定必須實際執(zhí)行20年以上才可假釋。而普通的無期徒刑，減刑后實際執(zhí)行不能少于10年，但對死緩考驗期滿之后的無期徒刑，則可規(guī)定減刑后，實際執(zhí)行的期限不能少于20年。這樣，通過對被判死緩的犯罪分子設(shè)置相對于普通無期徒刑更為嚴格的假釋、減刑期限，死緩犯關(guān)押的期限，上限將達到30年左右，通常應(yīng)實際執(zhí)行時間為25年左右。
二是嚴格的無期徒刑，改革無期徒刑，區(qū)分出嚴格的無期徒刑與一般無期徒刑，將嚴格的無期徒刑作為中止適用死刑的某些犯罪的切實可行的替代措施。作為死刑替代措施的嚴格無期徒刑的關(guān)押期限，上限將達到25年左右，通常應(yīng)實際執(zhí)行時間為20年左右。
三是附賠償?shù)拈L期自由刑，就死刑替代措施而言，某些犯罪中，在充分尊重被害方意愿的前提下，可以以附賠償?shù)拈L期自由刑（例如15年以上20年以下有期徒刑）替代死刑立即執(zhí)行。[參見高銘暄：《略論中國刑法中的死刑替代措施》，載《河北法學》2008年第2期。類似觀點，參見趙秉志：《中國死刑替代措施要論》，載《學術(shù)交流》2008年第9期。
對于這種死刑替代措施的設(shè)想，我認為是極為務(wù)實的減少死刑的立法舉措。因為，對于中國這樣一個具有上千年死刑歷史傳統(tǒng)，并且目前社會心理還在相當程度上支持死刑的國度來說，死刑的廢除注定了是一個緩慢而漫長的過程。在目前所有支持死適用的因素中，法院面對的主要是來自被害方的要求判處死刑的巨大壓力。而通過死刑替代措施，在一定程度上換取被害方對不適用死刑的理解，減輕被害方對法院適用死刑的壓力，無疑是具有重要意義的。因此，在減少死刑罪名的前提下，適當?shù)丶又厣蹋饕菍λ谰徍蜔o期徒刑進行改造，使之處罰的嚴厲性得以強化，我認為是可行之舉。
刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整并不是一觸而就的，而是需要通過立法活動逐步地向前推進。從《刑法修正案（九）》的規(guī)定來看，并沒有設(shè)立針對所有嚴重犯罪的終身監(jiān)禁，而只是對貪污受賄數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴重的犯罪分子，特別是其中本應(yīng)當判處死刑的，根據(jù)慎用死刑的刑事政策，結(jié)合案件的具體情況，對其判處死刑緩期二年執(zhí)行依法減為無期徒刑后，采取終身監(jiān)禁的措施，不得減刑、假釋。所以，《刑法修正案（九）》關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定是具有針對性的，也是有節(jié)制的立法措施。
一個國家的刑罰體系正常發(fā)揮作用的前提是，其內(nèi)部保持均衡。只有在此基礎(chǔ)上，才談得上對刑罰價值的合理追求。也只有捋順各種刑罰方法之間的關(guān)系，在均衡地配置刑罰資源的基礎(chǔ)上，才談得上刑罰的輕緩化問題?，F(xiàn)在我國刑罰改革的主要矛盾還是死刑過重，因此在立法上減少死刑罪名，在司法上減少死刑適用是當務(wù)之急。刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整應(yīng)當圍繞這一問題展開，以此觀察《刑法修正案（九）》的減少9個死刑罪名和設(shè)置終身監(jiān)禁，以及延長死緩依法減為無期徒刑以后的執(zhí)行期限，可以看到我國刑法的發(fā)展方向。
通過刑法修正案的方式對刑法進行修訂，雖然類似于給破舊的衣服打補丁。但打補丁只能是補漏式的消極應(yīng)對，對于修補衣服合適，但刑法修訂就不能采取這種頭痛治頭、足痛治足的做法。刑法修訂應(yīng)當受到一定的刑事政策的指導，并且具有全局性和前瞻性。儲槐植教授曾經(jīng)批評厲而不厭的立法傾向，倡導嚴而不厲的立法政策。儲槐植教授所說的“厲”是指刑罰嚴苛，處刑過重。而“嚴”則是指起刑點底，法網(wǎng)嚴密。因此，厲而不嚴是指刑罰嚴厲但法網(wǎng)疏漏。反之，嚴而不厲是指法網(wǎng)嚴密但刑罰輕緩。[儲槐植：《嚴而不厲：為刑法修訂設(shè)計政策思想》，載《北京大學學報》1989年第6期。]這些政策思想雖然是二十多年前提出的，但至今對于刑法修訂仍有具有指導意義。
從1980年1月1日我國第一部刑法實施以后，我國就進入了改革開放的時代，犯罪現(xiàn)狀發(fā)生了極大的變化。我國由此而進入一個嚴打的刑事周期，在立法上通過對刑法的修改補充，增設(shè)死刑和提高法定刑，使我國刑法演化為一部重刑刑法。直到我國提出寬嚴相濟的刑事政策，這種立法政策思想在《刑法修正案（八）》開始發(fā)生效果，通過減少死刑罪名和適當?shù)丶又厮谰徍蜔o期徒刑的實際執(zhí)行期限，對我國輕重失衡的刑罰結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，這是完全正確的。目前只是走出了調(diào)整的第一步，我相信，這種調(diào)整的努力還會持續(xù)下去。我們有理由期待，通過刑法修訂將會使我國刑罰結(jié)構(gòu)朝著更為科學合理的方向發(fā)展。
