審理法院：大理市人民法院
案 號(hào)：（2016）云2901刑初91號(hào)
案件類型：刑事
案 由：行賄罪
審理程序：一審
審理經(jīng)過
大理市人民檢察院以大檢公訴刑訴〔2016〕86號(hào)起訴書指控被告人代某某犯串通投標(biāo)罪、行賄罪，于2016年3月25日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法組成合議庭，于2016年4月14日適用普通程序公開開庭審理了本案。大理市人民檢察院指派檢察員趙鳳飛、蘇平出庭支持公訴，被告人代某某及其辯護(hù)人和平、章光柱均到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
大理市人民檢察院指控，2010年9月至2013年間，被告人代某某借用大理康華建筑工程有限公司、大理天發(fā)建筑安裝工程有限公司、江西綠巨人市政園林有限公司、云南景升建筑工程有限公司等十余家公司資質(zhì)后，以各出借資質(zhì)公司的名義參與工程投標(biāo)。在各出借資質(zhì)公司獲得工程投標(biāo)資格后，上述公司在投標(biāo)文件中的投標(biāo)報(bào)價(jià)均由代某某負(fù)責(zé)確定，并由代某某安排的代某、金某某、蘇某某等人以各投標(biāo)公司名義參加投標(biāo)，先后謀取了雙廊鎮(zhèn)污水處理站工程、雙廊鎮(zhèn)主街道路改造二標(biāo)段、雙廊鎮(zhèn)玉幾島污水收集管網(wǎng)工程、雙廊鎮(zhèn)主街進(jìn)口道路改造工程、大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程中標(biāo)。上述五個(gè)工程累計(jì)中標(biāo)金額達(dá)人民幣1200余萬元。
2010年2月至2015年2月間，被告人代某某為感謝大理省級(jí)旅游度假區(qū)管委會(huì)建設(shè)環(huán)保局副局長(zhǎng)楊某甲（另案處理）在其非法中標(biāo)的上述工程中，對(duì)被告人代某某在工程日常管理、工程款撥付等方面給予的幫助、關(guān)照，分8次送給楊某甲現(xiàn)金人民幣共計(jì)58000元。
由于被告人代某某無任何相應(yīng)工程的承建資質(zhì)及能力，未按工程設(shè)計(jì)要求施工及使用部分不符合合同規(guī)定的管材，造成部分工程不合格的后果。經(jīng)鑒定，雙廊鎮(zhèn)玉幾島污水收集管網(wǎng)工程外掛部分、埋地部分均屬不合格項(xiàng)目；雙廊鎮(zhèn)主街進(jìn)口道路改造工程存在多數(shù)管段變形、個(gè)別管段有滲漏等結(jié)構(gòu)性缺陷；大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程實(shí)體質(zhì)量不合格。
大理市雙廊鎮(zhèn)大建旁污水提升泵站及管網(wǎng)工程因部分未建及建成后破損、脫落，導(dǎo)致數(shù)萬噸生活污水未經(jīng)處理直排入洱海湖，于2015年3月31日被“云南網(wǎng)”曝光，造成重大社會(huì)影響。經(jīng)鑒定，2014年3月27日至2015年3月31日期間，本次事件導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額為人民幣247368元。
針對(duì)指控的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供了證人證言、鑒定意見、書證、到案經(jīng)過、情況說明、被告人的身份證明及供述等證據(jù)證實(shí)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人代某某的行為構(gòu)成串通投標(biāo)罪、行賄罪，對(duì)其應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人代某某歸案后如實(shí)供述其行賄罪的罪行，對(duì)其行賄罪可從輕處罰。建議對(duì)被告人代某某所犯的串通投標(biāo)罪、在三年以下有期徒刑幅度內(nèi)判處，并處罰金，所犯的行賄罪在五年以下有期徒刑幅度內(nèi)判處，并對(duì)其數(shù)罪并罰。
一審答辯情況
被告人代某某及其辯護(hù)人提出如下辯解及辯護(hù)意見：1、代某某僅有借資質(zhì)的事實(shí)，串通投標(biāo)罪的核心是串通投標(biāo)的報(bào)價(jià)，本案中該事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控代某某犯串通投標(biāo)罪的罪名不成立，應(yīng)宣告被告人無罪。2、公訴機(jī)關(guān)起訴指控的2013年送給楊某甲一萬元，屬于定性錯(cuò)誤，該款系借款。余款4.8萬元，楊某甲已經(jīng)在相關(guān)部門沒有進(jìn)行調(diào)查處理之前退回代某某4萬元，且被告人代某某沒有謀取不正當(dāng)利益，該事實(shí)證據(jù)不足，指控代某某犯行賄罪的罪名不成立，應(yīng)宣告被告人無罪。同時(shí)辯護(hù)人又提出建議對(duì)串通投標(biāo)罪判處有期徒刑一年，并適用緩刑，對(duì)行賄罪也可適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：
一、被告人代某某向楊某甲行賄的事實(shí)。
2010年2月至2015年2月間，被告人代某某為感謝大理省級(jí)旅游度假區(qū)管委會(huì)建設(shè)環(huán)保局副局長(zhǎng)楊某甲（另案處理）在其非法中標(biāo)的上述工程中，對(duì)被告人代某某在工程日常管理、工程款撥付等方面給予的幫助、關(guān)照，分8次送給楊某甲現(xiàn)金人民幣共計(jì)58000元。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
1、大理市委文件（2008）97號(hào)。證實(shí)2008年12月26日楊某甲被任命為大理旅游度假區(qū)建設(shè)環(huán)保局副局長(zhǎng)。
2、大理度假區(qū)管委會(huì)提供的經(jīng)費(fèi)審批表、發(fā)票。證實(shí)相關(guān)工程款經(jīng)承辦單位度假區(qū)管委會(huì)楊某甲簽署同意上報(bào)的審核意見后，由財(cái)政局再簽批審核意見后撥付，發(fā)票付款方為度假區(qū)管委會(huì)或度假區(qū)環(huán)保局。
3、被告人代某某的供述。證實(shí)楊某甲系云南省級(jí)旅游度假區(qū)管委會(huì)建設(shè)環(huán)保局副局長(zhǎng)，分管雙廊鎮(zhèn)的建設(shè)工程。其所承建的雙廊五個(gè)工程，楊某甲均系甲方代表進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)管理。在工程質(zhì)量、撥款審核方面，都要楊某甲簽字通過。其主動(dòng)送錢就是為了和楊某甲搞好關(guān)系。其借款2萬元不要楊某甲還也就是這個(gè)原因，且楊某甲嘴上說歸還，但從來沒有把錢拿出來給其。2010年、2011年春節(jié)、中秋節(jié)前其每次送給楊某甲2000元，共計(jì)8000元。2012年春節(jié)期間的一天，其電話與楊某甲聯(lián)系后相約在60醫(yī)院停車場(chǎng)見面，將一個(gè)裝有2萬元現(xiàn)金的信封送給楊某甲，2012年中秋節(jié)前后送給楊某甲1萬元，2013年3、4月份，其次子楊代輝結(jié)婚，楊某甲來做客，其安排楊某甲到附近朋友家打麻將、撲克，后楊某甲打電話說錢沒有了，讓其借1萬元，后其讓其侄子蘇某某送了1萬元給楊某甲。后楊某甲說贏錢了要還給我1萬元，我說不用了，他也就沒有還。2015年春節(jié)前的一天，楊某甲說妻子生病住院向其借款1萬元，其安排蘇某某給楊某甲轉(zhuǎn)賬1萬元。以上共計(jì)5.8萬元。2015年春節(jié)過后的一天，楊某甲到其家中商議通過銀行轉(zhuǎn)賬行賄的1萬元有記錄，要?dú)w還，其說不用了。后雙方商議轉(zhuǎn)賬的1萬元說成是其購(gòu)買材料時(shí)向楊某甲借過的款，轉(zhuǎn)賬的1萬元系還款。同年3月、4月份，因大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程被媒體曝光后，楊某甲到其家中當(dāng)著其妻子的面，將大概3萬元還給其，還說這幾年過年、過節(jié)收的錢還給其，哪個(gè)部門來問就說沒有送過給楊某甲錢。
4、受賄人楊某甲的供述。證實(shí)其系大理旅游度假區(qū)建設(shè)環(huán)保局副局長(zhǎng)，分管環(huán)境保護(hù)方面的工作及雙廊鎮(zhèn)污水收集及處理設(shè)施工程。其作為甲方代表，主要負(fù)責(zé)工程的日常管理及撥款初審。包括施工合同、相關(guān)協(xié)議、均由其代表甲方簽字。雙廊鎮(zhèn)的五個(gè)工程均是度假區(qū)管委會(huì)負(fù)責(zé)招標(biāo)，其代表環(huán)保局與代某某簽訂合同。代某某借資質(zhì)中標(biāo)后以工程分包和勞務(wù)分包的形式組織施工，工程款由度假區(qū)管委會(huì)或委托雙廊鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府撥付。
代某某在承建雙廊鎮(zhèn)污水工程后，先后于2011年春節(jié)、中秋節(jié)每次送給其2000元，合計(jì)8000元。2012年春節(jié)送給其2萬元、部分石材和1萬元各一次。2012年代某某二兒子結(jié)婚時(shí)，其打麻將錢輸完后向代某某借了1萬元，代某某讓蘇某某送了1萬元給其。2015年春節(jié)前，通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式收到代某某送的1萬元。2015年3月30日大建旁外掛管網(wǎng)被媒體曝光后，其將收受的4萬元?dú)w還給代某某，當(dāng)時(shí)將打麻將借的1萬元和過年、過節(jié)的8000元忘記了。其擔(dān)心銀行轉(zhuǎn)賬的1萬元有痕跡，到代某某家商議后，決定雙方就說是代某某購(gòu)買材料時(shí)曾向其借款1萬元，轉(zhuǎn)賬1萬元系歸還借款。
在大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程開標(biāo)前，代某某主動(dòng)找到其，請(qǐng)其幫忙將項(xiàng)目攔標(biāo)價(jià)的控制點(diǎn)控制在2%至2.5%之間，承諾給予其好處。其按照代某某提出的要求，將攔標(biāo)價(jià)控制點(diǎn)定為2.5%，經(jīng)度假區(qū)管委會(huì)紀(jì)檢監(jiān)察室李春賦抽簽抽了其書寫的2.5%的紙條，確定了攔標(biāo)價(jià)的控制點(diǎn)為2.5%。攔標(biāo)價(jià)是業(yè)主方在政控制價(jià)的基礎(chǔ)上確定一個(gè)價(jià)格，攔標(biāo)價(jià)出來后，業(yè)主方就會(huì)通過討論提出一個(gè)攔標(biāo)價(jià)的控制區(qū)間，如果投標(biāo)人的報(bào)價(jià)越接近這個(gè)控制區(qū)間，中標(biāo)幾率就會(huì)提高。
5、證人證言。證人蘇某某的證言，證實(shí)2015年年初的一天，代某某讓其轉(zhuǎn)款1萬給楊某甲，后其到代某某家后拿著代某某提供的楊某甲的銀行卡號(hào)到銀行轉(zhuǎn)賬1萬元給楊某甲。同年3月、4月的一天，雙廊截污管道出現(xiàn)問題被媒體曝光后，代某某電話通知其到代某某家，楊某甲也在。楊某甲擔(dān)心轉(zhuǎn)賬的1萬元有痕跡不能消除，經(jīng)大家商量后說以后無論誰問轉(zhuǎn)賬1萬元的事情，就說是還給楊某甲的借款。
6、建設(shè)銀行交易清單。證實(shí)代某某于2015年2月16日從賬號(hào)為4900000195875889的賬戶轉(zhuǎn)賬1萬元至楊某甲卡號(hào)為6217003950001560371的賬戶。
上述證據(jù)，來源合法、內(nèi)容客觀、與本案有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信。
二、被告人代某某串通投標(biāo)的事實(shí)。
2010年9月至2013年間，被告人代某某借用大理康華建筑工程有限公司、大理天發(fā)建筑安裝工程有限公司、江西綠巨人市政園林有限公司、云南景升建筑工程有限公司等十余家公司資質(zhì)后，以各出借資質(zhì)公司的名義參與工程投標(biāo)。在各出借資質(zhì)公司獲得工程投標(biāo)資格后，上述公司在投標(biāo)文件中的投標(biāo)報(bào)價(jià)均由代某某負(fù)責(zé)確定，并由代某某安排的代某、金某某、蘇某某等人以各投標(biāo)公司名義參加投標(biāo)，先后謀取了雙廊鎮(zhèn)污水處理站工程、雙廊鎮(zhèn)主街道路改造二標(biāo)段、雙廊鎮(zhèn)玉幾島污水收集管網(wǎng)工程、雙廊鎮(zhèn)主街進(jìn)口道路改造工程、大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程中標(biāo)。上述五個(gè)工程累計(jì)中標(biāo)金額達(dá)人民幣1200余萬元。
由于被告人代某某無任何相應(yīng)工程的承建資質(zhì)及能力，未按工程設(shè)計(jì)要求施工及使用部分不符合合同規(guī)定的管材，造成部分工程不合格的后果。經(jīng)鑒定，雙廊鎮(zhèn)玉幾島污水收集管網(wǎng)工程外掛部分、埋地部分均屬不合格項(xiàng)目；雙廊鎮(zhèn)主街進(jìn)口道路改造工程存在多數(shù)管段變形、個(gè)別管段有滲漏等結(jié)構(gòu)性缺陷；大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程實(shí)體質(zhì)量不合格。
大理市雙廊鎮(zhèn)大建旁污水提升泵站及管網(wǎng)工程因部分未建及建成后破損、脫落，導(dǎo)致數(shù)萬噸生活污水未經(jīng)處理直排入洱海湖，于2015年3月31日被“云南網(wǎng)”曝光，造成重大社會(huì)影響。經(jīng)鑒定，2014年3月27日至2015年3月31日期間，本次事件導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額為人民幣247368元。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
1、被告人代某某供述。證實(shí)其沒有從事建設(shè)工程項(xiàng)目的資質(zhì)，也沒有具有資質(zhì)的建筑公司。雙廊鎮(zhèn)污水處理站工程招投標(biāo)公告發(fā)布后，其向康華公司、州建業(yè)公司、東方公司、金光公司、天發(fā)公司等五個(gè)公司借用資質(zhì)參與投標(biāo)。與借用資質(zhì)公司借用資質(zhì)協(xié)商借用費(fèi)在300元至500元一家。五家公司將授權(quán)委托書、資質(zhì)原件以及營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、稅務(wù)登記證復(fù)印件、安監(jiān)生產(chǎn)許可證復(fù)印件等材料提供給其。后其安排金某某代表州建業(yè)公司、趙某甲代表東方公司、趙洪李代表金光公司、代某甲代表天發(fā)公司、其代表康華公司，分別拿著五家公司的資料到大理市公共資源交易中心提交招投標(biāo)資料。標(biāo)書由其按照工程造價(jià)千分之四的價(jià)格付給各家公司，由各家公司做好標(biāo)書后交給其。后其與代某一起討論工程明細(xì)報(bào)價(jià)，調(diào)整后在合并到各家公司做好的標(biāo)書中。再由其安排的金某某、趙某甲、趙洪李、代某甲和其一起參加開標(biāo)。投標(biāo)保證金是每家12500元，都由其支付，其將錢拿給其安排參加招投標(biāo)的人分別將錢存入相應(yīng)公司的賬戶，再由各公司交到交易中心。履約保證金、質(zhì)量保證金都是簽合同時(shí)由康華公司墊付，等到第一筆進(jìn)度款到帳后再由康華公司在該款中予以扣減后轉(zhuǎn)給其。工程驗(yàn)收后康華公司再將錢退回給其。其安排的金某某、趙某甲等人與其及康華公司均沒有人事關(guān)系。該工程中除了項(xiàng)目經(jīng)理外，其余人員都由其安排人員替換了標(biāo)書中的人。
雙廊鎮(zhèn)主街道改造二標(biāo)段、雙廊鎮(zhèn)玉幾島污水收集管網(wǎng)工程是其向洱源二建公司的楊某己借的資質(zhì)，雙廊主街進(jìn)口道路改造工程是其向公司管理資質(zhì)的人借的。投標(biāo)過程與上述第一個(gè)工程的方法是一致的。雙廊主街兩側(cè)入戶污水支管埋設(shè)及污水提升泵站工程均是其安排代某去借幾家公司的資質(zhì)參加投標(biāo)。其在得知大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程招標(biāo)后，當(dāng)時(shí)其系云南景升建筑工程有限公司授權(quán)作為駐下關(guān)辦事處的負(fù)責(zé)人，但其沒有從該公司領(lǐng)過工資，與該公司沒有任何關(guān)系，該辦事處也沒有備過案。其借用了云南景升、江西頂峰、江西綠巨人的資質(zhì)，給每家制作標(biāo)書費(fèi)用8000元，資質(zhì)使用費(fèi)2000元，并交付了交易中心有關(guān)費(fèi)用5000元。三家公司的投標(biāo)保證金都是其墊付的，共計(jì)15萬。投標(biāo)時(shí)，其安排代某、金某某分別代表江西頂峰、江西綠巨人參加投標(biāo)。其借景升公司的資質(zhì)投標(biāo)，中標(biāo)后與該公司簽訂一份分包協(xié)議，目的是掩蓋其借資質(zhì)投標(biāo)的事實(shí)。
上述五個(gè)工程其都借用了相關(guān)公司的資質(zhì)投標(biāo)，并且中標(biāo)公司均系其借用資質(zhì)的公司。其借用公司的投標(biāo)書中報(bào)價(jià)部分，均由其決定后告訴其所借用資質(zhì)的公司，進(jìn)行標(biāo)書合并、簽字和蓋章后交給招標(biāo)方。其根據(jù)招標(biāo)文件要求，填寫工程明細(xì)造價(jià)，最終做出上述五個(gè)工程的投標(biāo)價(jià)。
2、證人證言。
（1）證人楊某甲的證言，證實(shí)大建旁污水工程開標(biāo)是2013年5月7日，其是評(píng)標(biāo)委員。開標(biāo)前的一天代某某打電話約其外出，并告知其他已經(jīng)入圍好幾家公司，讓其幫忙中標(biāo)，并許諾好處。其按照代某某的要求將業(yè)主攔標(biāo)價(jià)的控制點(diǎn)寫成2.5%，業(yè)主攔標(biāo)價(jià)是不公開的，投標(biāo)企業(yè)的投標(biāo)價(jià)越接近攔標(biāo)價(jià)系數(shù)，中標(biāo)幾率越高，后代某某順利中標(biāo)。
（2）證人趙某乙的證言，證實(shí)其幫代某某承建了雙廊鎮(zhèn)主街道路改造二標(biāo)段、玉幾島、雙廊主街進(jìn)口道路改造、大建旁污水工程大部分勞務(wù)部分，施工材料由代某某提供。上述四個(gè)工程分別由洱源二建、大理一建、景升公司中標(biāo)，但實(shí)際施工均系代某某負(fù)責(zé)，施工現(xiàn)場(chǎng)都是代某某一個(gè)人說了算。
（3）證人代某的證言，證實(shí)其幫代某某代理乙方參加過投標(biāo)，作為乙方代理人簽字，都是先到大理公共資源交易中心報(bào)名，然后拿著代某某提供的標(biāo)書參加開標(biāo)。招投標(biāo)結(jié)束后將標(biāo)書交到大理公共資源交易中心。我沒有參加調(diào)整投標(biāo)價(jià)。代某某將江西頂峰公司的標(biāo)書交給其，讓其代表乙方參與大建旁污水工程開標(biāo)，當(dāng)時(shí)其還看見金某某也在，不知道代表哪家公司。標(biāo)書中有江西頂峰的委托書，代某某讓其在委托書上簽字，江西頂峰的人與其從來沒有聯(lián)系過。
（4）證人蘇某某的證言，證實(shí)其和代某某是一個(gè)村的，代某某拿給其一些與投標(biāo)公司有關(guān)的材料，讓其到大理市公共資源交易中心代表相關(guān)公司報(bào)名，之后又給其投標(biāo)書讓其代表相關(guān)公司參加開標(biāo)。喜洲建筑公司和大理天發(fā)公司均沒有對(duì)其授權(quán)過。
（5）證人代某甲的證言，證實(shí)其和代某某是親戚關(guān)系，2009年代某某拿給其一些與投標(biāo)公司有關(guān)的材料，安排其代表相關(guān)公司去參加投標(biāo)過一個(gè)工程。天發(fā)公司沒有對(duì)其授權(quán)過。
（6）證人金某某的證言。證實(shí)其與代某某系一個(gè)村的，其一直跟著代某某打工，代某某安排做什么其就照辦。其參與過大建旁污水工程的投標(biāo)，代某某將江西頂峰、云南明嶺、江西綠巨人的報(bào)名材料交給其，并交給其三張大理公共資源交易中心建設(shè)工程交易投標(biāo)報(bào)名登記表，讓其填寫報(bào)名信息。開標(biāo)當(dāng)天，代某某將江西綠巨人的的投標(biāo)書交給其，讓其參加開標(biāo)。江西綠巨人沒有授權(quán)過其，都是代某某安排的。代某某還安排過其與李云明、趙洪李、代某甲一起共同參加雙廊鎮(zhèn)污水處理工程開標(biāo)，其代表州建業(yè)公司拿著標(biāo)書參加投標(biāo)。代某某還安排其幫忙退過大理東方公司的投標(biāo)保證金，還安排其代表過大理三環(huán)公司參加雙廊主街道路改造一、二標(biāo)段的工程開標(biāo)。開標(biāo)時(shí)其與趙洪李、代某、蘇某某、代某某一起去的，其余幾人也是代某某安排參加開標(biāo)的。其受代某某的安排代表江西綠巨人參加雙廊主街進(jìn)口道路工程投標(biāo)，開標(biāo)時(shí)代某、蘇某某也是一起去的。
（7）證人楊某乙、楊某丙的證言。證實(shí)楊某乙系大理康華建筑公司的項(xiàng)目經(jīng)理、楊某丙系法人。2009年代某某到公司借資質(zhì)投標(biāo)雙廊鎮(zhèn)污水處理工程，后來又借資質(zhì)投標(biāo)雙廊主街道路改造一、二標(biāo)段和雙廊主街進(jìn)口道路改造工程。代某某購(gòu)買招標(biāo)文件后交給楊某乙，楊某乙安排公司員工做標(biāo)書，再根據(jù)代某某提供的優(yōu)惠百分比一起商量做報(bào)價(jià)，標(biāo)書做好后交給代某某。開標(biāo)后若中標(biāo)，代某某與公司簽訂轉(zhuǎn)包合同，公司收取結(jié)算價(jià)1%的管理費(fèi)。楊某乙沒有在相關(guān)工程中履行項(xiàng)目經(jīng)理的職責(zé)，施工過程中要楊某乙簽字的地方也是代某某告知楊某乙后安排人代簽的。
（8）證人趙某甲、陳某某的證言。證實(shí)趙某甲系大理金光建筑安裝公司員工、陳某某系大理州建業(yè)建筑公司法人。二人證實(shí)均參與過雙廊污水工程的招標(biāo)，但相關(guān)材料因未中標(biāo)，未進(jìn)行過保存。
（9）證人楊某丁的證言。證實(shí)其系滿江志雨建筑公司負(fù)責(zé)人。其查詢公司預(yù)留資質(zhì)登記本及標(biāo)書收費(fèi)收據(jù)，后證實(shí)該公司曾把資質(zhì)借給代某參加過雙廊鎮(zhèn)主街道路改造工程二標(biāo)段，標(biāo)書技術(shù)部分由公司制作，報(bào)價(jià)部分由借資質(zhì)的人自己制作。
（10）證人李某甲的證言。證實(shí)其系云南喜洲建筑公司法人。代某某到公司借資質(zhì)投標(biāo)雙廊鎮(zhèn)主街道路改造二標(biāo)段，其收了300元報(bào)名費(fèi)和1000元的標(biāo)書制作費(fèi)，投標(biāo)保證金公司沒有交過，標(biāo)書技術(shù)部分由公司制作，報(bào)價(jià)部分由代某某提供給公司后合并入標(biāo)書。
（11）證人楊某戊的證言。證實(shí)其系大理五建法人。代某某到公司借資質(zhì)投標(biāo)雙廊鎮(zhèn)主街道路改造一標(biāo)段工程，代某某將報(bào)價(jià)拿到公司后由公司做合并處理，后交給代某某參加投標(biāo)。
（12）證人杜某的證言。證實(shí)其系大理三環(huán)建筑公司法人。2010年金某某到公司借資質(zhì)投標(biāo)，公司收取了報(bào)名費(fèi)600元、標(biāo)書制作費(fèi)1500元，其公司預(yù)算員根據(jù)金某某提供的優(yōu)惠點(diǎn)位制作報(bào)價(jià)，優(yōu)惠點(diǎn)位屬于商業(yè)機(jī)密，可以提高中標(biāo)幾率。
（13）證人聞某某、楊某己的證言。證實(shí)聞某某系洱源第二建筑公司法人，楊某己系公司副經(jīng)理。2012年2、3月份，代某某曾向該公司借資質(zhì)投標(biāo)過雙廊鎮(zhèn)玉幾道污水管網(wǎng)工程，公司沒有介入招投標(biāo)程序，該公司提供給代某某了一整套投標(biāo)資料，公司沒有做過標(biāo)書，只是將公司人員上崗證、公司資質(zhì)復(fù)印件等交給代某某，代某某做好標(biāo)書后拿來公司加蓋了公章，投標(biāo)保證金經(jīng)過公司賬戶支付給業(yè)主方，錢由代某某支付，履約保證金、質(zhì)量保證金沒有經(jīng)過公司賬戶支付，工程進(jìn)度款也沒有經(jīng)過公司賬戶，施工全部由代某某負(fù)責(zé)。
（14）證人趙某乙的證言。證實(shí)其系大理天發(fā)建筑公司辦公室主任，負(fù)責(zé)公司招投標(biāo)管理。蘇某某還是誰記不清楚了，公司將資質(zhì)借給他們參加了雙廊鎮(zhèn)玉幾島污水工程、主街進(jìn)口道路改造工程的投標(biāo)。公司負(fù)責(zé)標(biāo)書技術(shù)部分的制作，報(bào)價(jià)部分由借資質(zhì)的人制作好后拿到公司，由公司進(jìn)行標(biāo)書合并處理，并按照招投標(biāo)文件要求簽字、蓋章、裝訂成冊(cè)、密封后借給蘇某某去開標(biāo)，該公司沒有參與開標(biāo)。公司收取了兩個(gè)工程的資料費(fèi)各500元。
（15）證人楊某庚的證言。證實(shí)其系大理一建投標(biāo)負(fù)責(zé)人。代某某安排代某到公司借資質(zhì)投標(biāo)雙廊鎮(zhèn)主街道路改造一標(biāo)段工程，標(biāo)書中的報(bào)價(jià)部分由代某某做好后拿到公司進(jìn)行合并后參加開標(biāo)。公司收取了管理費(fèi)33664.94元。
（16）證人熊某某的證言。證實(shí)其系江西綠巨人云南分公司負(fù)責(zé)人。雙廊主街道路進(jìn)口工程和大建旁污水工程都不是其公司自主投標(biāo)的工程，都是代某某借用公司資質(zhì)參與投標(biāo)的工程。標(biāo)書中報(bào)價(jià)部分是代某某提供的，公司收取了幾千元的資質(zhì)借用費(fèi)，公司是按照代某某的要求委托金某某參加開標(biāo)的。
（17）證人程某某的證言。證實(shí)其系江西頂峰市政園林集團(tuán)有限公司云南分公司負(fù)責(zé)人。代某某打電話向公司借資質(zhì)參加雙廊主街進(jìn)口道路工程和大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程。標(biāo)書部分由公司做，代某某做好報(bào)價(jià)后將報(bào)價(jià)提供給公司，由其將報(bào)價(jià)部分合并到標(biāo)書中，之后蓋章、簽字、密封，完成后交給代某某，由代某某安排人開標(biāo)。
（18）證人李某乙、楊某辛的證言。二人系景升公司的法人及員工。均證實(shí)2015年年初代某某向該公司借資質(zhì)參加投標(biāo)雙廊鎮(zhèn)大建旁污水處理及提升泵站工程，經(jīng)公司負(fù)責(zé)人同意后，公司收取1%管理費(fèi)。投標(biāo)標(biāo)書是楊某辛配合代某某做的，報(bào)價(jià)部分由代某某做，施工過程中項(xiàng)目經(jīng)理?xiàng)钚惴宓竭^現(xiàn)場(chǎng)應(yīng)付檢查和驗(yàn)收，該公司沒有參與過施工及其他事宜。代某某不是該公司員工。
（19）證人馬某某的自書材料。證實(shí)其系云南明嶺公司法人。2013年5月6日該公司曾將資質(zhì)借給代某某投標(biāo)大建旁污水處理及提升泵站工程。
3、書證。
（1）雙廊鎮(zhèn)污水處理站工程招標(biāo)公告、報(bào)建表、投標(biāo)報(bào)名表、康華公司投標(biāo)書、建設(shè)銀行建興支行現(xiàn)金交款單四張、合同一份。證實(shí)代某某代表康華公司、金某某代表州建業(yè)公司，趙某甲代表東方建筑，趙洪李代表金光建筑公司，代某甲代表天發(fā)建筑公司參與雙廊鎮(zhèn)污水處理站投標(biāo)。2009年10月26日以康華、州建業(yè)、東方、天發(fā)四家公司名義交納投標(biāo)保證金各1.25萬元，票號(hào)連續(xù)尾號(hào)為29至32。同年11月6日，五家公司投標(biāo)保證金退還時(shí)，有兩筆是直接退還代某賬戶。工程中標(biāo)后合同載明乙方為康華公司，項(xiàng)目經(jīng)理為代某某，合同價(jià)款994815.12元，但投標(biāo)文件上載明的項(xiàng)目經(jīng)理為楊某乙。
（2）雙廊鎮(zhèn)主街道路改造工程招標(biāo)公告、報(bào)建表、招標(biāo)文件、二標(biāo)段招標(biāo)文件、施工合同。證實(shí)該工程以投標(biāo)邀請(qǐng)方式進(jìn)行，要求投標(biāo)人具備市政公用工程總承包三級(jí)及以上資質(zhì)的獨(dú)立法人。二標(biāo)段要求項(xiàng)目經(jīng)理具備二級(jí)建造師資質(zhì)，專業(yè)為市政公用工程。項(xiàng)目副經(jīng)理須具備建筑工程專業(yè)二級(jí)以上建造師職業(yè)資格和有效的安全生產(chǎn)考核合格證書，不允許分包。該工程由代某某代表康華建筑、代某代表滿江志雨、趙洪李代表第五建筑、蘇某某代表喜洲建筑、金某某代表三環(huán)建筑。投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目經(jīng)理為楊某乙。滿江志雨由代某借的資質(zhì)，該公司收到標(biāo)書制作費(fèi)800元。二標(biāo)段合同價(jià)款為3661365.91元。工程款由度假區(qū)管委會(huì)撥付給康華公司，康華公司將工程款交給金某某或代某某。
（3）雙廊鎮(zhèn)玉幾島污水收集管網(wǎng)工程招投標(biāo)文件、項(xiàng)目報(bào)建表、投標(biāo)報(bào)名表、信用社憑證、現(xiàn)金支票存根及收條、工程結(jié)算審計(jì)匯總表、施工招標(biāo)檔案、投標(biāo)文件、施工合同等材料。證實(shí)該工程以投標(biāo)邀請(qǐng)方式進(jìn)行，中標(biāo)后乙方為洱源二建建筑建材有限責(zé)任公司，項(xiàng)目經(jīng)理為楊某己。投標(biāo)時(shí)天發(fā)公司投標(biāo)聯(lián)系人為蘇某某、洱源二建聯(lián)系人為李剛。2012年3月28日代某某向洱源二建匯款3萬元，兩天后洱源二建向投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)繳納投標(biāo)保證金3萬元。該款退回洱源二建后李剛（代）代某某收到投標(biāo)保證金3萬元。趙洪李代表洱源二建簽署同意審計(jì)結(jié)果及代某某收到雙廊鎮(zhèn)政府工程款70萬、71萬。該工程合同價(jià)款為1417400.15元。投標(biāo)報(bào)名的包括洱源二建、天發(fā)公司等，楊某甲系該工程預(yù)審評(píng)審委員會(huì)組長(zhǎng)、評(píng)標(biāo)委員會(huì)組長(zhǎng)。
（4）雙廊鎮(zhèn)主街進(jìn)口道路改造工程招標(biāo)文件、投標(biāo)報(bào)名表、投標(biāo)保證金確認(rèn)單、施工合同。證實(shí)投標(biāo)要求具備市政工程承包三級(jí)及以上資質(zhì)要求，項(xiàng)目經(jīng)理必須具備市政備用工程專業(yè)二級(jí)及以上注冊(cè)建造師職業(yè)資格。代某代表江西頂峰，金某某代表江西綠巨人、蘇某某代表天發(fā)建筑。上述三家公司均繳納了投標(biāo)保證金，中標(biāo)后大理市第一建筑工程有限公司作為乙方簽訂了合同，合同價(jià)款為1779689.45元。
（5）大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程招標(biāo)文件、投標(biāo)保證金確認(rèn)單、投標(biāo)報(bào)名登記表、農(nóng)村信用社結(jié)算業(yè)務(wù)申請(qǐng)書、施工合同、景升公司大理辦事處《工程安全生產(chǎn)目標(biāo)管理責(zé)任書》、電子回單、中標(biāo)通知書、委托支付證明等材料。證實(shí)該工程要求投標(biāo)人具備市政公用工程總承包二級(jí)及以上資質(zhì)，該項(xiàng)目控制價(jià)為5094232.48元，實(shí)際工程總造價(jià)即合同價(jià)款為4237381.16元。投標(biāo)公司包括：江西頂峰、江西綠巨人、云南景升、云南明嶺等公司，各公司均繳納了投標(biāo)保證金各5萬元。代某某為州建業(yè)公司、康華公司各支付5萬元，為云南明嶺建筑支付9萬元，均注明系投標(biāo)保證金。后明嶺公司將9萬元退回代某某，注明退回保證金。2013年5月11日景升公司中標(biāo)該工程，項(xiàng)目經(jīng)理為楊秀峰。2013年5月15日楊某辛代表景升公司與代某某簽訂了《工程安全生產(chǎn)目標(biāo)管理責(zé)任書》，載明代某某為大建旁污水工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。2015年2月10日景升公司出具證明，委托雙廊鎮(zhèn)財(cái)政所將103.66萬元工程款支付給代某某賬戶。
（6）情況說明、協(xié)助凍結(jié)財(cái)產(chǎn)通知書。證實(shí)度假區(qū)管委會(huì)出具說明證明以上五個(gè)工程均未繳納履約保證金，大理州公安局凍結(jié)了代某某在大理市農(nóng)村合作銀行上關(guān)支行的兩個(gè)賬戶，資金為29944元、6528元。
4、鑒定意見。
（1）云南建檢工程質(zhì)量司法鑒定所2015（041）號(hào)、2015（040）號(hào)、2015（038）號(hào)、2015（035）號(hào)、2015(036)號(hào)、2015（018）號(hào)建筑工程司法鑒定意見。證實(shí)本案中涉及的五個(gè)工程，其中雙廊鎮(zhèn)玉幾島污水收集管網(wǎng)工程外掛部分、埋地部分均屬不合格項(xiàng)目；雙廊鎮(zhèn)主街進(jìn)口道路改造工程存在多數(shù)管段變形、個(gè)別管段有滲漏等結(jié)構(gòu)性缺陷；大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程中外掛管網(wǎng)工程實(shí)體質(zhì)量不合格。
（2）大理建峰司法鑒定所2015第10號(hào)、13號(hào)、008號(hào)、11號(hào)鑒定報(bào)告。證實(shí)大理市雙廊鎮(zhèn)污水處理站工程、雙廊鎮(zhèn)主街道路改造二標(biāo)段、雙廊鎮(zhèn)玉幾島污水收集管網(wǎng)工程污水部分造價(jià)為120.3353萬元、雙廊鎮(zhèn)主街進(jìn)口道路改造工程污水部分造價(jià)為12.3715萬元、大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站建設(shè)工程污水部分造價(jià)為72.2243萬元、大建旁污水收集管網(wǎng)工程外掛部分工程造價(jià)為152.7333萬元。
（3）昆明環(huán)境污染損害司法鑒定中心對(duì)大理市雙廊鎮(zhèn)大建旁村外掛式生活污水收集管道滲漏事件2015（03）號(hào)污染評(píng)估報(bào)告。證實(shí)大理市雙廊鎮(zhèn)大建旁污水提升泵站及管網(wǎng)工程中因部分未建及建成后破損、脫落，導(dǎo)致數(shù)萬噸生活污水未經(jīng)處理直排入洱海湖。經(jīng)鑒定，2014年3月27日至2015年3月31日期間，本次事件導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額為人民幣247368元。
三、綜合證據(jù)。
1、常住人口登記表、戶口證明。證實(shí)代某某的自然身份情況，為成年人。
2、受案登記表、都市時(shí)報(bào)及云南網(wǎng)截圖、移送案件通知書、到案經(jīng)過、情況說明、立案決定書等。證實(shí)州公安局發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上曝光大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程出現(xiàn)質(zhì)量問題。民警在走訪調(diào)查過程中，發(fā)現(xiàn)本案五個(gè)工程在招投標(biāo)過程中，出現(xiàn)相同的投標(biāo)聯(lián)系人，涉嫌串通投標(biāo)嫌疑人為代某某，并于2015年6月16日對(duì)代某某串通投標(biāo)罪立案?jìng)刹?。同?月24日大理市人民檢察院對(duì)被告人代某某行賄案立案?jìng)刹?，同日將被告人傳喚歸案。同年9月15日大理市人民檢察院對(duì)兩案并案處理。同年6月19日大理州人民檢察院對(duì)楊某甲玩忽職守罪立案?jìng)刹椋髼钅臣子谕?月20日供述了其收受代某某賄賂的主要犯罪事實(shí)。2015年6月18日被大理州公安局刑事拘留，同月24日被大理州公安局釋放，同日被大理州人民檢察院指定居所監(jiān)視居住。同年7月11日被大理市人民檢察院刑事拘留，同月20日經(jīng)大理州人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，次日被大理市公安局逮捕。
上述證據(jù)，來源合法、內(nèi)容客觀、與本案有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人代某某為了獲取工程和協(xié)調(diào)撥付工程款而從中獲利，先后向國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員楊某甲行賄5.8萬元，其行為已構(gòu)成行賄罪，公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及罪名成立，本院予以支持。結(jié)合在案的證人證言、被告人供述、受賄人證言等證據(jù)，證實(shí)楊某甲當(dāng)時(shí)說打麻將輸錢，向被告人代某某借一萬元，被告人隨后立即送了1萬元給楊某甲，但至案發(fā)時(shí)楊某甲始終沒有歸還1萬元的意思表示，被告人代某某也沒有要求楊某甲還錢的意思表示。事實(shí)上雙方已經(jīng)明知該款為行賄款。故對(duì)被告人及辯護(hù)人提出2013年送給楊某甲1萬元系借款，不能認(rèn)定為行賄數(shù)額的辯解及辯護(hù)意見與本院審理查明的事實(shí)不符，本院不予采納。被告人代某某為獲取工程和順利拿到工程款等利益，先后多次送給度假區(qū)管委會(huì)建設(shè)環(huán)保局副局長(zhǎng)楊某甲5.8萬元，當(dāng)時(shí)代某某所投標(biāo)、中標(biāo)和承建的項(xiàng)目均屬于楊某甲管理和監(jiān)督的范圍，且當(dāng)時(shí)楊某甲作為甲方代表參與招投標(biāo)、在代某某投標(biāo)、撥款等事項(xiàng)中簽字并提供了便利。代某某的行賄行為已經(jīng)實(shí)施完畢，受賄人也已經(jīng)收受所有款項(xiàng)，事后楊某甲退款的行為，只能作為對(duì)受賄人楊某甲量刑時(shí)的情節(jié)酌情予以考慮。故辯護(hù)人及被告人提出楊某甲已經(jīng)在相關(guān)部門沒有進(jìn)行調(diào)查處理之前退了4萬元，且被告人代某某沒有謀取不正當(dāng)利益，指控代某某犯行賄罪的罪名不成立的辯解及辯護(hù)意見，本院不予采納。
被告人代某某沒有承建任何工程的資質(zhì)和公司存在，亦沒有在任何公司供職。被告人代某某在獲取工程招標(biāo)信息后，采用提前安排人員借用有資質(zhì)證書單位的資質(zhì)，由其支付借用資質(zhì)的費(fèi)用、標(biāo)書制作費(fèi)、投標(biāo)保證金等，后其根據(jù)招投標(biāo)文件或獲取的業(yè)主攔標(biāo)價(jià)等信息制作每家借用資質(zhì)公司的投標(biāo)報(bào)價(jià)，最終由其所借用資質(zhì)的公司根據(jù)代某某提供的投標(biāo)報(bào)價(jià)部分與各家借用資質(zhì)公司制作的標(biāo)書合并為完整的一份標(biāo)書并參與投標(biāo)。隨后由其所安排的人員參與資格預(yù)審、接收投標(biāo)文件、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)的過程，最終以994815.12元中標(biāo)雙廊鎮(zhèn)污水處理站工程、以3661365.91元中標(biāo)雙廊鎮(zhèn)主街道路改造工程二標(biāo)段、以1417400.15元中標(biāo)雙廊鎮(zhèn)玉幾島污水收集管網(wǎng)工程、以1779689.45元中標(biāo)雙廊鎮(zhèn)主街進(jìn)口道路改造工程、以4237381.16元中標(biāo)大建旁污水收集管網(wǎng)及污水提升泵站工程，中標(biāo)金額共計(jì)1200余萬元。結(jié)合《最高人民檢察院、公安部關(guān)于偵查機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定二》中規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，“中標(biāo)項(xiàng)目金額在貳佰萬元以上”的，應(yīng)予立案追訴。公訴機(jī)關(guān)指控被告人代某某串通投標(biāo)罪的事實(shí)及罪名成立，本院予以支持。對(duì)代某某及其辯護(hù)人提出代某某有借資質(zhì)的事實(shí)，但沒有串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，指控代某某犯串通投標(biāo)罪的罪名不成立的辯解及辯護(hù)意見與本院審理查明的事實(shí)不符，本院不予采納。被告人代某某歸案后如實(shí)供述其行賄罪的犯罪事實(shí)，對(duì)其行賄罪從輕處罰。對(duì)被告人代某某應(yīng)該以行賄罪、串通投標(biāo)罪，數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)的量刑意見適當(dāng)，本院予以采納，但應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人代某某所犯的行賄罪并處罰金。對(duì)辯護(hù)人提出對(duì)被告人適用緩刑的量刑意見不當(dāng)，本院不予采納。另被告人代某某因本案于2015年6月18日被大理州公安局刑事拘留，同月24日被大理州公安局釋放（實(shí)際羈押6天）；同日被大理州人民檢察院指定居所監(jiān)視居住，同年7月11日被大理市人民檢察院刑事拘留（實(shí)際指定居所監(jiān)視居住17天，折抵刑期9天）。2015年7月11日前上述羈押期限共計(jì)15天，應(yīng)該在刑期中依法予以折抵。
根據(jù)被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十九條、第三百九十條、第二百二十三條、第六十七條第三款、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十九條、第六十一條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第七十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第十九條第二款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人代某某犯行賄罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10萬元；犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣10萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣20萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年7月11日起至2017年7月10日止，扣除先行羈押的15日，刑期至2017年6月25日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
二、違法所得繼續(xù)追繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向大理白族自治州中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判長(zhǎng)陳道謙人民陪審員周惠瓊?cè)嗣衽銓弳T程潤(rùn)芬二〇一六年六月六日書記員張夢(mèng)萍
