審理法院：安陽市中級人民法院
案 號：（2016）豫05刑終44號
案件類型：刑事
案 由：行賄罪
裁判日期：2016-05-19
審理經(jīng)過
安陽市殷都區(qū)人民法院審理殷都區(qū)人民檢察院指控被告人向某1犯串通投標罪、行賄罪，被告人周某甲犯行賄罪一案，于2015年11月18日作出（2015）殷刑初字第55號刑事判決。宣判后，原審被告人向某1、周某甲均不服，分別提出上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。安陽市人民檢察院指派代理檢察員彭嫻靜出庭履行職務，上訴人向某1及其辯護人劉德弼、高雪平，上訴人周某甲及其辯護人路未晞到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定：
一、串通投標罪
2011年8月，向某1為了中標濮陽市金堤河干流二期治理工程項目（簡稱金堤河工程），通過濮陽市委原組織部長雷某找到濮陽市水利局局長梁某，希望能夠得到幫助，并準備用“河南大河水利工程有限公司”參與金堤河工程C3標段競標。梁某開標前安排代理招標的河南省偉信招標管理咨詢有限公司負責人孔某在招標過程中對“河南大河水利工程有限公司”予以照顧，并于開標前一天安排濮陽市水利局魯某再次給孔某提醒此事?？啄惩ㄟ^向部分評委行賄的方式運作后，使向某1所借用的“河南大河水利工程有限公司”成功中標金堤河工程C3標段，中標項目金額8466425元。
原判認定上述事實的證據(jù)有：
1．被告人向某1的供述與辯解，證明了其利用和濮陽市領導雷某是一條船的關系，找濮陽市水利局局長梁朝臣幫忙讓其中標濮陽市金堤河二期治理工程項目的經(jīng)過；
2．證人梁某證言，證明了雷某讓其幫忙照顧向某1參與的金堤河干流二期治理工程項目投標，以及向某1和其聯(lián)系后，其幫助向某1的公司中標金堤河干流二期治理工程項目C3標段的經(jīng)過；
3．證人魯某證言，證明其根據(jù)梁某的安排，督促孔某將領導安排的招標辦好；
4．證人姜某證言，證明向某1向其了解金堤河干流二期治理工程項目招標的分標情況、評標辦法等評標的內(nèi)容和信息，以及向某1的公司中標C3標段的過程；
5．證人李某甲證言，證明向某1想讓其在招投標中幫助大河公司中標，但其沒有幫忙；
6．證人孔某證言，證明梁某將2-6標段需要照顧的公司名單交給其。在開標前一天，魯某又提醒其把梁某交代的事情辦好。之后其在招標工作中做了安排，按照梁某的意思，河南大河水利工程有限公司中標C3標段；
7．證人皇某（證言，證明評標前孔某給其一個信封，里面有5000元現(xiàn)金和一張寫著C2-C6標段需要照顧的公司名單的紙。后來在評標過程中在潛在投標人條件相近的時候，其照顧了孔某提供的名單上的每個標段需要照顧的公司；
8．證人趙某甲證言，證明向某1利用河南大河水利工程有限公司的名義參與投標并中標C3標段，以及利用該公司賬戶進行結算的情況；
9．證人雷某證言，證明為了能讓向某1承攬到金堤河沙灘橋工程和濮陽市金堤河二期治理工程有關標段，其給濮陽市水利局局長梁某打招呼，讓他們在向某1承攬這些工程時給予照顧；
10．證人宋某證言，證明其所在的公司參與了2011年濮陽市金堤河二期治理工程第一期C3標段投標，但沒有中標；
11．河南大河水利工程有限公司的濮陽市金堤河干流二期治理工程C3標段投標文件；濮陽市金堤河干流二期治理工程招標、投標資料匯總；河南大河公司財務提供的銀行轉賬電子回單復印件，證明了C3標段的工程款結算情況；建設工程招標代理合同；金堤河南干流二期治理工程施工、監(jiān)理招標公告復印件，金堤河干流二期治理工程C3標施工合同書復印件，金堤河干流二期治理工程評標專家名單，工程資金撥付情況明細表、工程款付款記賬憑證、合同協(xié)議書等復印件；
12．濮陽市金堤河二期治理工程建設管理局出具的金堤河二期治理工程河三標河南大河水利工程有限公司資金撥付情況說明：顯示合同金額8466425元，累計撥付工程款資金7164646.75元，2012年1月?lián)芨顿r償資金18800元。目前該工程已經(jīng)完成建設任務并通過了分部工程驗收，但工程款尚未結清；
13．抓獲證明：安陽市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊于2014年12月3日出具的證明證實2014年5月27日17時，該隊偵查員董偉、王書聚根據(jù)線索反映，在信陽市浉河區(qū)申城大道中段航空學院附近抓獲涉嫌串通招投標犯罪的犯罪嫌疑人向某1，于2014年5月28日凌晨帶回辦案單位。
二、行賄罪
（一）2006年至2008年，被告人向某1、周某甲在濮陽市油田教育中心原主任孫某甲的幫助下，承攬了濮陽市油田第四高中體育館木地板鋪裝、體育館墻面裝飾改造維修、籃球場圍墻及攤鋪、塑膠籃球場地鋪裝工程，濮陽市油田第一小學、第四小學、第五小學、第十七中學彩鋼房教室建筑、安裝及室外配套工程，濮陽市油田十八中運動場跑道、足球場配套土建安裝工程，苗木采購種植工程，為了表示感謝，兩人送給孫某甲人民幣共計25萬元。具體事實如下：
1、2006年春節(jié)前，向某1、周某甲商議后，由向某1送給孫某甲人民幣1萬元；
2、2006年中秋節(jié)前，向某1、周某甲商議后，由向某1送給孫某甲人民幣2萬元；
3、2008年春節(jié)前，向某1、周某甲商議后，由向某1送給孫某甲人民幣2萬元；
4、2008年中秋節(jié)前，向某1、周某甲商議后，由向某1送給孫某甲人民幣20萬元。2014年孫某甲聽說雷某要被調(diào)查，怕自己出事，于2014年5月退給向某120萬元。2014年10月27日，向某1上繳該筆案款20萬元（該筆款已在孫某甲受賄案中上繳國庫）。
原判認定上述事實的證據(jù)有：
1．被告人向某1供述與辯解，證明了其與周某甲為了謀取利益，借用其他公司資質(zhì)，通過雷某幫忙，在濮陽找一些工程。其中在孫某甲幫助下，其和周某甲在濮陽市油田教育中心承攬了多項工程，為了感謝孫某甲幫助，在2006年至2008年，其和周某甲曾多次共送給孫某甲送現(xiàn)金人民幣25萬元。
2．被告人周某甲供述與辯解，關于借用的公司資質(zhì)，承攬的工程，謀取的利益，向?qū)O某甲行賄的時間、地點、金額、經(jīng)過與向某1的供述基本一致；
3．證人伍某證言，證明向某1和周某甲借用濮陽市臺原體育設施有限公司資質(zhì)，承攬了油田十八中運動場跑道工程；
4．證人牛某證言，證明向某1和周某甲借用濮陽市精成彩鋼工程有限公司的資質(zhì)，承攬了油田第一小學、第四小學、第五小學、十七中學的彩鋼房項目；
5．證人趙某乙證言，在2014年5月份的時候，原濮陽油田教育中心主任孫某甲夫婦給其20萬元現(xiàn)金讓其轉交向某1；
6．證人婁某證言，證明周某甲借用河南亞鑫建設有限公司的資質(zhì)，承攬了油田第四高級中學塑膠籃球場地鋪裝工程；
7．證人張某甲證言，證明周某甲借用濮陽市惠源建筑安裝工程有限公司第五分公司的資質(zhì)，承攬了油田第四高級中學木地板鋪裝工程；
8．證人白某證言，證明向某1借用河南省地礦建設工程（集團）有限公司的資質(zhì)，承攬了油田第四小學、四十七中學彩鋼房教室工程；
9．證人閔某證言，證明周某甲借用鄭州信德裝飾設計工程有限公司的資質(zhì)，承攬了油田第四高級中學體育館改造工程；
10．證人元某證言，證明孫某甲讓其幫助向某1承攬工程；
11．證人蘇某證言，證明2008年向某1先后在濮陽市油田教育中心承攬了油田一小、四小、五小、十七中學彩鋼房教室工程和油田十八中塑膠跑道工程，孫某甲給其打招呼照顧向某1；
12．證人孫某甲證言，證明其通過濮陽市組織部部長雷某認識了向某1，并幫忙給向某1介紹了中原油田教育系統(tǒng)的工程。向某1向其行賄共計25萬元。其關于行賄的時間、地點、金額、經(jīng)過與向某1、周某甲的供述一致；
13．證人唐某證言，證明2008中秋節(jié)前的一天，當時其自己一人在家，向某1到家送了20萬元。2014年端午節(jié)前后的一天，其和孫某甲把20萬元現(xiàn)金退還給了向某1愛人；
14．另有向某1和周某甲戶籍證明；孫某甲干部履歷情況及任免情況表；元某、蘇永軍任職文件及工作職責證明；濮陽市油田教育中心組織機構代碼證復印件；濮陽市油田第一小學、第五小學彩鋼房教室建筑、安裝及室外配套工程的立項審批表和建筑工程施工合同；濮陽市油田第四小學，第十七中學彩鋼房教室建筑、安裝及室外配套工程的立項審批表和建筑工程施工合同；濮陽市油田一小、四小、五小、十七中彩鋼房付款共計998400元記賬憑證和付款憑證；河南省地礦建設工程（集團）有限公司出具的總數(shù)為998400元的建筑業(yè)發(fā)票；濮陽市油田第四高中體育館木地板鋪裝工程立項審批表及修繕修理合同、濮陽市第四高中體育館墻面裝飾改造維修立項審批表及修繕修理合同、濮陽市油田第四高中籃球場圍墻及攤鋪立項審批表及修繕修理合同、濮陽市油田第四高中塑膠籃球場地鋪裝工程立項審批表及修繕修理合同；濮陽市油田四高體育場工程付款情況、記賬憑證、付款憑證、發(fā)票，共計2583542.75元；濮陽市油田十八中運動場跑道、足球場配套工程土建安裝等立項審批表、建設工程施工合同、濮陽市油田教育中心油田十八中運動場改造工程招標材料、濮陽市油田十八中運動場工程付款情況、記賬憑證、付款憑證，共計2951600元、濮陽市臺原體育設施有限公司出具的發(fā)票；濮陽市油田教育中心苗木購銷合同立項審批表、農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同、記賬憑證、發(fā)票；濮陽市精成彩鋼工程有限公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、牛某任職證明、彩鋼工程承攬協(xié)議、收款憑證；濮陽市臺原體育設施有限公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、合作協(xié)議、記賬憑證、收款憑證、轉賬憑證、向某1和周某甲出具的收到條；河南亞鑫建設有限公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、婁某任職證明；濮陽市博大建筑安裝工程有限公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、張某甲執(zhí)業(yè)證書、任職證明，濮陽市惠源建筑安裝工程有限公司第五分公司營業(yè)執(zhí)照，變更登記申請書；河南地礦建設工程（集團）有限公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、白某任職證明；鄭州市信德裝飾設計工程有限公司營業(yè)執(zhí)照、變更登記申請事項；濮陽市環(huán)美園林綠化工程有限公司營業(yè)執(zhí)照，濮陽市大慶路綠源花園企業(yè)基本信息、注銷信息、證明；濮陽市大慶路綠源花園銀行賬戶明細及現(xiàn)金支票復印件等證據(jù)。
（二）2006年至2008年，被告人向某1、周某甲在雷某的幫助下，承攬了濮陽市油田第四高中體育館木地板鋪裝、體育館墻面裝飾改造維修、籃球場圍墻及攤鋪、塑膠籃球場地鋪裝工程，濮陽市油田第一小學、第四小學、第五小學、第十七中學彩鋼房教室建筑、安裝及室外配套工程，濮陽市油田十八中運動場跑道、足球場配套土建安裝工程，苗木采購種植工程，濮陽市渠村引黃閘改建工程堤外配套建筑物項目、濮陽市濮水河綜合治理二期工程第二標段、第十一標段等工程，為了表示感謝，兩人送給雷某人民幣共計26萬元。具體事實如下：
1、2006年中秋前，向某1、周某甲商議后，送給雷某人民幣1萬元；
2、2007年春節(jié)前，向某1、周某甲商議后，送給雷某人民幣5萬元；
3、2007年中秋節(jié)前，向某1、周某甲商議后，送給雷某人民幣5萬元；
4、2008年春節(jié)前，向某1、周某甲商議后，送給雷某人民幣10萬元；
5、2008年中秋節(jié)前，向某1、周某甲商議后，送給雷某人民幣5萬元；
（三）2009年至2011年，被告人向某1在雷某的幫助下，承攬濮陽市金堤河沙灘橋工程、金堤河二期治理工程C3標段，為表示感謝，向某1于2011年春節(jié)前和2013年春節(jié)前分別送給雷某人民幣10萬元和人民幣20萬元。
另查明，向某1因串通投標被指定居所監(jiān)視居住期間主動供述其與周某甲向雷某、孫某甲行賄的事實。
原判認定上述事實的證據(jù)有：
1．被告人向某1的供述與辯解，證明其與周某甲為了謀取利益，借用其他公司資質(zhì)，通過雷某幫忙，在濮陽找一些工程。并詳細供述了所承攬工程的情況、盈利情況，分五次向雷某行賄共計26萬元。還證明雷某給梁某打招呼讓其順利中標金堤河沙灘橋工程。因盈利較多，其分兩次向雷某行賄共計30萬元的情況；
2．被告人周某甲證言，與向某1的供述基本一致，證明為了謀取利益，借用其他公司資質(zhì)，通過雷某幫忙，在濮陽承攬工程。承攬工程的情況和行賄的金額、時間、地點與向某1的供述一致；
3．證人雷某證言，證明2005年至2008年期間，其給相關人員打招呼，讓向某1和周某甲在濮陽承攬相關工程，在此期間收受向某1所送人民幣共計26萬元。
2008年年底，向某1和周某甲因為生意上的糾紛發(fā)生矛盾，兩人各自單干。2009年至2011年在其的幫助下向某1承攬了濮陽市水利局渠村第九方沉砂池工程、濮陽市水利局金堤河沙灘橋工程和濮陽市金堤河二期治理工程有關標段，并收受向某1所送人民幣共計30萬元。
4．證人梁某證言，證明雷某給其打過兩次招呼讓其幫助向某1承攬工程，一次是濮陽市水利局修建金堤河沙灘大橋工程，一次是濮陽市水利局金堤河二期治理工程；
5．證人李某乙證言，證明了梁某局長讓李某乙?guī)椭啄车挠H戚向某1中標金堤河沙灘橋工程，后向某1以濮陽市通達路橋有限公司的名義中標承攬了金堤河沙灘大橋工程；
6．證人魯某證言，證明在李某乙副局長的安排下，幫助向某1中標沙灘橋工程；
7．證人李某甲證言，證明雷某讓其幫向某1承攬水利工程，后其讓李某丙將渠村引黃閘改建工程讓給向某1；
8．證人李某丙證言，證明其以濮陽興河水電工程有限公司的名義中標渠村引黃閘改建工程堤外配套建筑物項目后，李某甲讓其把工程讓給向某1；
9．證人馬某證言，證明雷某給其打招呼，讓其幫向某1的親戚在水利局承攬水利工程。在其的幫助下向某1中標了濮水河兩個標段的工程；
10．證人王某證言，證明雷某給其打招呼，讓其幫助向某1承攬水利工程；
11．證人孫某乙張某乙證言，證明2008年下半年的時候，王某主任分別對其二人說，有一個市領導的親戚用中原水利水電公司手續(xù)在投標渠村第九方沉砂池工程，讓其二人重點關照一下這家公司。后來在評標過程中，其二人給向某1所用的中原水利水電公司打了高分，使這家公司順利中標渠村第九方沉砂池工程第六標段；
12．證人張某丙證言，證明其通過雷某認識向某1，并安排向某1承攬了一些鄉(xiāng)間水渠硬化工程；
13．證人趙某丙證言，證明2008年向某1和周某甲送給雷某送現(xiàn)金10萬元，2011年向某1到其家中送了10萬元，2013年向某1到其家中送了20萬元；
14．證人雷某干部任職情況及梁某、馬某、王某、李某乙、張某乙、孫某乙、魯某、孫大鳴、趙金泉等人干部任免審批表；
15．另有濮陽市渠村引黃閘改建工程投標報價書、中標通知書、施工協(xié)議書，河南興河水電工程有限公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證，該工程的付款手續(xù)；濮陽市濮水河綜合治理二期工程第二標段投標報價書、中標通知書、施工協(xié)議書、工程總報價表，滑縣華夏建設工程有限責任公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證，該工程的付款手續(xù)；濮陽市濮水河綜合治理二期工程第十一標段投標報價書、工程總報價表、授權委托書、施工協(xié)議書、中標通知書，河南省地礦建設工程（集團）有限公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證，該工程的付款手續(xù)；濮陽市濮清南引黃工程第九沉沙池建筑工程第六標段投標報價書、調(diào)價函、授權委托書、評分表、中標通知書、中標公告、施工協(xié)議書，河南省中原水利水電工程有限公司營業(yè)執(zhí)照、機構代碼證，該工程的付款手續(xù)；濮陽市金堤河沙灘橋工程招標申請書、招標公告、中標公告、中標通知書、專家打分匯總表、合同協(xié)議書、總報價表，濮陽市通達公路工程有限公司營業(yè)執(zhí)照、機構代碼證，該工程付款手續(xù)；濮陽市金堤河干流二期治理工程C3標段招標公告、招標評標綜合報告、定標確認書、中標通知書、合同協(xié)議書；河南大河水電工程有限公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證，該工程的付款手續(xù)；G16京廣線清河頭至東明黃河橋段公路改建工程投標文件、施工合同、付款手續(xù)；銀行憑證等書證；
16．殷都區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局于2015年4月10日出具的情況說明，內(nèi)容為被告人向某1涉嫌串通招投標罪、行賄罪，周某甲涉嫌行賄犯罪一案，系安陽市人民檢察院交辦。2015年5月28日，安陽市公安局以向某1涉嫌串通招投標罪對其采取監(jiān)視居住強制措施，在公安機關對其采取監(jiān)視居住期間，向某1主動供述了其伙同周某甲向?qū)O某甲、雷某行賄的犯罪事實。后河南省人民檢察院將向某1、周某甲涉嫌行賄的案件線索交由安陽市人民檢察院辦理，安陽市人民檢察院交由安陽市殷都區(qū)人民檢察院辦理。2014年6月12日，偵查人員將向某1傳喚至該院進行訊問，向某1對其伙同周某甲向?qū)O某甲、雷某行賄的犯罪事實供認不諱。同日該局偵查人員將涉案人員周某甲傳喚至該院進行訊問，周某甲如實交代了其伙同向某1向?qū)O某甲、雷某行賄的犯罪事實；
17．河南省行政事業(yè)單位資金往來結算票據(jù)，證明向某1退案件款20萬元。
一審法院認為
根據(jù)上述事實和證據(jù)，安陽市殷都區(qū)人民法院認為，被告人向某1在明知自己不具備投標資質(zhì)的情況下，借用“河南大河水利工程有限公司”的資質(zhì)，與招標人相互串通，排擠競爭對手，成功中標金堤河工程C3標段，中標項目金額8466425元，其行為已構成串通投標罪。被告人向某1、周某甲為謀取不正當利益，在明知自己不具備相應的資質(zhì)的情況下，借用其他公司的資質(zhì)，利用自己和領導的關系，采用給予國家工作人員財物的方法，承攬多項工程并從中獲利，其中兩被告人共同給予國家工作人員孫某甲人民幣25萬元，共同給予國家工作人員雷某人民幣26萬元，被告人向某1還單獨給予雷某人民幣30萬元，情節(jié)嚴重，其二人行為均構成行賄罪。被告人向某1、周某甲系共同犯罪，被告人向某1一人犯數(shù)罪，應數(shù)罪并罰。向某1在公安機關對其采取監(jiān)視居住期間，主動供述了其伙同周某甲向?qū)O某甲、雷某行賄的犯罪事實，構成自首，予以減輕處罰。向某1到案后主動退贓20萬元，認罪態(tài)度較好，予以從輕處罰。被告人周某甲系初犯，到案后如實供述自己的罪行，具有坦白情節(jié)，認罪態(tài)度較好，予以從輕。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十三條第二款、第三百八十九條第一款、第三百九十條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第二款、第六十九條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人向某1犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑三年六個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并罰金人民幣十萬元；二、被告人周某甲犯行賄罪，判處有期徒刑五年。
二審請求情況
上訴人向某1上訴及其辯護人高雪平認為：1、向某1在2012年1月份濮陽市紀委對其調(diào)查過程中，就如實供述了其參與金堤河二期治理工程投標的主要事實，后紀委讓其回去等待處理，直至其于2014年5月28日被安陽市公安局經(jīng)偵支隊帶回調(diào)查，向某1供述始終一致，對向某1所犯串通投標罪應當認定為自首，且犯罪情節(jié)顯著輕微，對其所犯串通投標罪應免予刑事處罰；2、向某1在行賄罪被追訴前主動交待了行賄行為，對向某1所犯行賄罪應按刑法第三百九十條第二款的規(guī)定，對其減輕或免除處罰；3、根據(jù)《刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，向某1行賄數(shù)額不屬“情節(jié)嚴重”；4、向某1系初犯，行賄罪構成自首、主動退贓20萬、認罪態(tài)度好，應對其判處緩刑。
上訴人向某1的辯護人劉德弼認為：1、本案證據(jù)不能證明向某1具有串通投標的主觀故意，也不能證明向某1有串通投標的客觀行為，一審判決認定向某1犯串通投標罪，事實不清，證據(jù)不足；2、即使向某1的行為同時符合串通投標罪和行賄罪的構成要件，也應以牽連犯來追究向某1的刑事責任，而不應數(shù)罪并罰。
上訴人周某甲上訴及其辯護人認為：1、周某甲的行為不符合行賄罪中的為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的構成要件；2、如果以行賄罪定罪，周某甲對于其和向某1向?qū)O某甲所送25萬元人民幣的供述早于向某1的供述，應認定周某甲的行為系自首；3、周某甲在行賄罪中起次要輔助作用，應認定為從犯；4、周某甲的行為應按單位行賄罪定罪處罰；5、周某甲在行賄罪被追訴前主動交待了行賄行為，對其所犯行賄罪應減輕或免除處罰；6、一審判決既然認定向某1和周某甲共同行賄，向某1上繳的案款20萬元，應視為周某甲和向某1共同退贓；7、根據(jù)新的司法解釋，周某甲的行賄數(shù)額不屬“情節(jié)嚴重”；8、周某甲系初犯、主觀惡性不大，認罪態(tài)度好，應對其判處緩刑。
安陽市人民檢察院出庭檢察員意見：一審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確；向某1所犯串通投標罪不具有投案的主動性，不構成自首。周某甲所犯行賄罪不具有投案的主動性，不構成自首；量刑部分請二審法院根據(jù)新的司法解釋依法判決。
本院查明
經(jīng)審理，二審查明的事實和證據(jù)與一審相同。一審法院在判決書中列明的認定本案事實的證據(jù)，均經(jīng)一審、二審開庭舉證、質(zhì)證，查證屬實，本院予以確認。
關于上訴人向某1的辯護人劉德弼所提“本案證據(jù)不能證明向某1具有串通投標的主觀故意，也不能證明向某1有串通投標的客觀行為，一審判決認定向某1犯串通投標罪，事實不清，證據(jù)不足”的辯護意見，經(jīng)查，在濮陽市金堤河干流治理二期工程招標中，向某1明知其不具有投標人資格，為承建上述工程C3標段，借用“河南大河水利工程有限公司”的資質(zhì)，通過其親屬雷某向梁某打招呼，向某1找到梁某希望中標C3標段，梁某向該工程的招標代理機構河南省偉信招標管理咨詢有限公司濮陽地區(qū)負責人孔某交待此事，并希望孔某予以照顧。向某1又找姜某，姜某將該次招標的分標情況、評標辦法等評標的內(nèi)容和信息告知了向某1。在開標前夕，梁某又安排相關人員再次提醒孔某，孔某通過向部分評委行賄的方式運作后，“河南大河水利工程有限公司”成功中標C3標段，中標項目金額為8466425元。向某1在不具備投標資格的情況下，借用他人資質(zhì)，利用領導關系，與招標人串通，通過串通投標的不正當手段排斥了其他投標人的正當競爭，侵犯了社會主義市場經(jīng)濟公平競爭的秩序，損害了國家和其他投標人的合法權益，其行為已構成串通投標罪。一審判決認定向某1犯串通投標罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，足以認定。向某1辯護人的該項辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人向某1及其辯護人所提“向某1在2012年1月份濮陽市紀委對其調(diào)查過程中，就如實供述了其參與金堤河二期治理工程投標的主要事實，后紀委讓其回去等待處理，直至其于2014年5月28日被安陽市公安局經(jīng)偵支隊帶回調(diào)查，向某1供述始終一致，對向某1所犯串通投標罪應當認定為自首”的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，向某1在濮陽市紀委就金堤河二期治理工程招投標情況書寫的情況說明，并不能反映出其利用雷某的幫助中標C3標段及其與招標人串通投標的事實。直至其于2014年5月被安陽市公安局經(jīng)偵支隊帶回訊問后才如實供述了其通過雷某的幫助及其與招標人串通投標成功中標C3標段的犯罪事實。向某1所犯串通投標罪不具有歸案的主動性，依法不構成自首。向某1及其辯護人的該項上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人向某1及其辯護人所提“向某1所犯串通投標罪情節(jié)顯著輕微，應免予刑事處罰”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，向某1串通投標行為涉及的中標項目工程金額達人民幣8466425元，其行為損害了國家和其他投標人的合法利益，已經(jīng)達到情節(jié)嚴重的程度，依法不能免予刑事處罰。向某1及其辯護人的該項上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人向某1及其辯護人所提“向某1在行賄罪被追訴前主動交待了行賄行為，對向某1所犯行賄罪應按刑法第三百九十條第二款的規(guī)定，對其減輕或免除處罰”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，刑法修正案（九）對刑法第三百九十條作了修改，對該條款增加了罰金刑，根據(jù)從舊兼從輕原則，對向某1的判罰應適用修正前的刑法，不適用罰金刑。在二審審理期間，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》頒布實施，根據(jù)新的司法解釋，向某1的行賄數(shù)額不屬“情節(jié)嚴重”，對其應在五年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)量刑。本案中對向某1、周某甲行賄一案，刑法條文適用的是修正前的，司法解釋適用的是新的，體現(xiàn)了刑法的從舊兼從輕原則，向某1在二審期間應判處的刑期已體現(xiàn)了刑法的從寬精神。故向某1雖在被追訴前主動交待行賄行為，但不應再對其減輕處罰。
關于上訴人向某1及其辯護人、周某甲及其辯護人所提“根據(jù)新的刑法修正案和司法解釋，向某1、周某甲的行賄數(shù)額已不屬“情節(jié)嚴重”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條對行賄罪中的“情節(jié)嚴重”規(guī)定為行賄數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元。周某甲的行賄數(shù)額為51萬元，向某1的行賄數(shù)額為81萬元，根據(jù)新的司法解釋，其二人行賄數(shù)額不屬“情節(jié)嚴重”。向某1、周某甲及其辯護人的該項上訴理由和辯護意見本院予以采納。
關于上訴人向某1的辯護人所提“即使向某1的行為同時符合串通投標罪和行賄罪的構成要件，也應以牽連犯來追究向某1的刑事責任，而不應數(shù)罪并罰”的辯護意見，經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的，應當與行賄犯罪實行數(shù)罪并罰。故向某1的辯護人所提該項辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人周某甲及其辯護人所提“周某甲的行為不符合行賄罪中的為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的構成要件”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。本案中，向某1、周某甲為了能夠承攬濮陽油田教育系統(tǒng)相關建設工程，多次向?qū)O某甲，雷某行賄，在孫某甲、雷某的幫助下，其二人在承攬相關工程時謀取了競爭優(yōu)勢，承攬了相關工程，符合上述司法解釋的規(guī)定，應當認定為“謀取了不正當利益”。其二人給予孫某甲、雷某以財物，其二人行為均已構成行賄罪。上訴人周某甲及其辯護人的該項上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人周某甲及其辯護人所提“如果以行賄罪定罪，周某甲對于其和向某1向?qū)O某甲所送25萬元人民幣的供述早于向某1，應認定周某甲的行為系自首”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，在檢察機關從濮陽市周某甲所住小區(qū)將周某甲帶走訊問前，向某1在公安機關對其涉嫌串通投標罪立案偵查期間，就已如實供述了向?qū)O某甲、雷某行賄的事實；周某甲是被偵查人員帶走訊問的，不具有歸案的主動性，依法不構成自首。周某甲及其辯護人所提該項意見不能成立，本院不予采納。但周某甲到案后如實供述了自己的行賄罪行，具有坦白情節(jié)，依法予以從輕處罰。
關于上訴人周某甲及其辯護人所提“周某甲在行賄罪中起次要輔助作用，應認定為從犯”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，周某甲和向某1事前共謀由向某1負責聯(lián)系工程、協(xié)調(diào)關系承攬工程，周某甲負責工程施工，工程所得利潤二人予以分成，并共謀向有關國家工作人員行賄，在共同行賄犯罪中，周某甲、向某1均積極參與，均起主要作用，均應認定為主犯。周某甲及其辯護人所提該項意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人周某甲及其辯護人所提“周某甲的行為應按單位行賄罪定罪處罰”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，單位犯罪一般是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位謀取非法利益或者以單位名義為單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益，由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人實施的犯罪。本案中，周某甲與向某1借用多個公司的資質(zhì)，對外以借用公司的名義承接工程，但是工程承接后實際都由周某甲和向某1組織施工建設，并由其二人自主經(jīng)營、自擔風險，經(jīng)營盈虧均與借用資質(zhì)公司無關，周某甲和向某1在施工決策和行賄資金的支付方面均不需要向借用資質(zhì)公司匯報。其二人并非為借用資質(zhì)公司謀取利益，其二人向相關國家工作人員行賄的錢物亦非借用資質(zhì)公司所有，故不屬于借用資質(zhì)公司的單位行賄行為。周某甲及其辯護人所提該項意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人周某甲及其辯護人所提“周某甲在行賄罪被追訴前主動交待了行賄行為，對其所犯行賄罪應減輕或免除處罰”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，2014年6月11日河南省人民檢察院將向某1、周某甲涉嫌行賄犯罪一案線索指定安陽市人民檢察院管轄，2014年6月12日，安陽市殷都區(qū)人民檢察院偵查人員將被告人周某甲從濮陽帶回訊問，周某甲于當日交代了行賄罪行。周某甲不屬于主動交待行賄行為。故周某甲及其辯護人所提該項意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人周某甲及其辯護人所提“一審判決既然認定向某1和周某甲共同行賄，向某1上繳的案款20萬元，應視為周某甲和向某1共同退贓”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，向某1上繳的行賄款20萬元，根據(jù)共同犯罪理論，應視為周某甲和向某1的共同退贓。周某甲及其辯護人所提該項意見成立，本院予以采納。
本院認為
本院認為，上訴人（原審被告人）向某1在濮陽市金堤河干流治理二期工程招標中，與招標人相互串通，影響、破壞和干擾了招標秩序，損害了國家和其他投標人的合法利益，其行為已構成串通投標罪；上訴人（原審被告人）向某1、周某甲為謀取不正當利益，共同給予國家工作人員孫某甲、雷某人民幣51萬元，向某1還單獨給予雷某人民幣30萬元，其二人行為均已構成行賄罪；被告人向某1、周某甲在51萬元行賄犯罪中系共同犯罪；被告人向某1身犯數(shù)罪，應數(shù)罪并罰。在公安機關對向某1涉嫌串通投標罪立案偵查期間，向某1如實供述了司法機關還未掌握的其向?qū)O某甲、雷某行賄的事實，其所犯行賄罪構成自首，對其所犯行賄罪依法予以從輕處罰。向某1退出20萬元行賄款，認罪態(tài)度好，依法予以從輕處罰。周某甲到案后如實供述了自己的行賄罪行，具有坦白情節(jié)，依法予以從輕處罰。周某甲歸案后認罪態(tài)度好，向某1退出的20萬元行賄款應視為和周某甲共同退贓，予以從輕處罰。一審判決認定向某1、周某甲犯行賄罪、向某1犯串通投標罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，審判程序合法。在二審審理期間，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》頒布實施，對行賄罪的量刑標準發(fā)生變化，本院依法予以改判。綜上，本院根據(jù)向某1、周某甲犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度及歸案后的認罪、悔罪程度，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十三條第二款、第三百八十九條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十七條第二、三款、第六十九條、第六十四條、1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第三百九十條第一款和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條、第十二條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持安陽市殷都區(qū)人民法院（2015）殷刑初字第55號刑事判決第一項中對上訴人（原審被告人）向某1犯行賄罪的定罪部分，犯串通投標罪的定罪和量刑部分；第二項中對上訴人（原審被告人）周某甲犯行賄罪的定罪部分；
二、撤銷安陽市殷都區(qū)人民法院（2015）殷刑初字第55號刑事判決第一項中對上訴人（原審被告人）向某1犯行賄罪的量刑部分和第一項中對向某1決定執(zhí)行的刑罰部分；第二項中對上訴人（原審被告人）周某甲的量刑部分；
三、上訴人（原審被告人）向某1犯犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑三年，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，指定居住監(jiān)視居住的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日，即自2014年11月25日起至2018年2月25日止。罰金限于判決生效之日起三十日內(nèi)繳納。）
四、上訴人（原審被告人）周某甲犯行賄罪，判處有期徒刑三年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，指定居住監(jiān)視居住的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日，即自2014年11月25日起至2017年9月2日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李振安
代理審判員王中強
代理審判員崔偉
裁判日期
二〇一六年五月十九日
書記員
書記員楊濤
