作者：買(mǎi)忠香，1987.9-1991.7，中國(guó)政法大學(xué)法律系讀書(shū)；1991.9，滄州市檢察院工作至今；其間，在職攻讀碩士學(xué)位，獲中國(guó)政法大學(xué)法律碩士。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》（1984年4月26日【1984】法研字第7號(hào)）第一條第二項(xiàng)規(guī)定：明知婦女是精神病患者或癡呆者（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。與間歇性精神病患者在未發(fā)病期間發(fā)生性行為，婦女本人同意的，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。由于此規(guī)定制定于“嚴(yán)打”期間，且當(dāng)時(shí)《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》（1989）尚未制定，因此，此司法解釋在用語(yǔ)方面存在不規(guī)范之處，相應(yīng)引發(fā)了司法實(shí)踐中對(duì)強(qiáng)奸罪認(rèn)定上的一些問(wèn)題和爭(zhēng)議。主要是：癡呆的具體內(nèi)涵和外延是什么；癡呆與鑒定中常用的精神發(fā)育遲滯是何種關(guān)系；由于司法解釋明確規(guī)定，必須是程度嚴(yán)重的癡呆，才能適用此條款，而如果被害人僅僅屬于輕度精神發(fā)育遲滯，且性防衛(wèi)能力削弱者，能否適用此解答等等。這些爭(zhēng)議和問(wèn)題的存在，關(guān)系到能否正確適用刑法和正確辦理強(qiáng)奸案件，也關(guān)系到能否對(duì)有精神障礙的婦女這一特殊群體的權(quán)益保護(hù)。所以，有必要對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行深入探討，如司法解釋自身在用語(yǔ)上存在問(wèn)題，那么該完善的就要完善，如屬于司法人員理解上的問(wèn)題，也要及時(shí)地加以解決。下面筆者對(duì)此問(wèn)題談些粗淺的認(rèn)識(shí)，以期拋磚引玉。
第一個(gè)問(wèn)題，關(guān)于司法鑒定中精神發(fā)育遲滯與癡呆的關(guān)系。按照法醫(yī)精神病學(xué)的分類(lèi)，實(shí)際上，精神發(fā)育遲滯與癡呆同為智能障礙的類(lèi)型。“精神發(fā)育遲滯，是指生長(zhǎng)發(fā)育成熟以前（18歲以前），由于各種致病因素造成智能發(fā)育受阻，使智能始終停留在低下水平，明顯低于同齡的正常少兒。臨床上分為輕度、中度、重度和極重度。”而“癡呆，指智能發(fā)育正常后，由于各種原因?qū)е麓竽X器質(zhì)性或功能性損害，使得智能又退行到低于正常水平?！盵1]“兩者的區(qū)別在于：精神發(fā)育遲滯者從來(lái)沒(méi)有達(dá)到過(guò)正常智力，而癡呆是由正常水平退行到智力低下?！盵2]“精神發(fā)育遲滯是一組疾病，而癡呆則是一個(gè)癥狀，其結(jié)果可以是繼續(xù)惡化，也可以通過(guò)治療好轉(zhuǎn)。因此精神發(fā)育遲滯和癡呆是兩個(gè)不同的概念，法律上所指的癡呆包括了這兩種情況，但臨床精神病學(xué)中的概念不盡相同?！盵3]所以，對(duì)上述《解答》中癡呆的理解，應(yīng)該包括精神發(fā)育遲滯與癡呆兩種類(lèi)型，而且其立法本意也應(yīng)該是如此。司法實(shí)踐中，對(duì)重度以上的精神發(fā)育遲滯應(yīng)該適用《解答》沒(méi)有爭(zhēng)議，關(guān)鍵是有的辦案人員對(duì)鑒定結(jié)論中的精神發(fā)育遲滯似懂非懂，他們認(rèn)為，重度精神發(fā)育遲滯自然屬于程度嚴(yán)重的癡呆，但輕度精神發(fā)育遲滯則不屬于《解答》規(guī)定的精神病或程度嚴(yán)重的癡呆，因此，不應(yīng)適用此《解答》。這是對(duì)《解答》的一種誤讀。
第二個(gè)問(wèn)題，如果被害人經(jīng)鑒定，屬輕度精神發(fā)育遲滯，性防衛(wèi)能力削弱，能否適用上述《解答》？司法實(shí)踐中，有的辦案人員對(duì)《解答》的規(guī)定，只知其然不知其所以然，生搬硬套，將本來(lái)應(yīng)該適用《解答》的情形排除在了強(qiáng)奸罪之外。辦案過(guò)程中，有的被害人經(jīng)過(guò)鑒定，屬于輕度的精神發(fā)育遲滯，性防衛(wèi)能力削弱。如果硬搬《解答》的內(nèi)容，字面上沒(méi)有輕度精神發(fā)育遲滯的內(nèi)容，有的只是精神病和程度嚴(yán)重的癡呆。據(jù)此，有的辦案人員就認(rèn)為，癡呆必須達(dá)到嚴(yán)重的程度，才能適用此解答，并據(jù)此認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。輕度的精神發(fā)育遲滯由于不屬于程度嚴(yán)重的癡呆，自然不能適用此《解答》。“筆者認(rèn)為：部分性自我防衛(wèi)能力，應(yīng)是考慮屬于在有性自我防衛(wèi)能力的范疇內(nèi)，其精神疾?。ㄝp、中度精神發(fā)育遲滯，殘留型精神分裂癥等）往往較明顯地影響自我控制能力，而對(duì)辨認(rèn)能力相對(duì)影響較小。①女方若是主動(dòng)勾引異性發(fā)生性行為，應(yīng)視為主觀上存在可辨認(rèn)的故意，并未完全違背其支配自我行為的意愿。②女方并非主動(dòng)，且是處于被動(dòng)或半推半就時(shí)，應(yīng)視為并無(wú)主觀上故意及發(fā)生性行為的意愿。[4]這里，之所以產(chǎn)生以上認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，除了對(duì)精神發(fā)育遲滯與癡呆的關(guān)系認(rèn)識(shí)不清是一個(gè)原因之外，還有一個(gè)重要的原因，就是對(duì)強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征以及性自我防衛(wèi)能力在認(rèn)定是否違背婦女意志上的關(guān)鍵性作用。性自我防衛(wèi)能力與刑事責(zé)任能力、民事行為能力、訴訟能力、受審能力等同為法醫(yī)精神病學(xué)鑒定的內(nèi)容，被鑒定人是否具有上述能力也是法醫(yī)精神病學(xué)的鑒定的目的。具體到強(qiáng)奸案件，刑法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。一般類(lèi)型的強(qiáng)奸案件，也就是說(shuō)被害婦女精神正常的案件，認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，需要認(rèn)定行為人采取了暴力、脅迫或其他手段，強(qiáng)行與該婦女發(fā)生了性關(guān)系。而無(wú)論是暴力、脅迫、或其他手段最后落腳點(diǎn)還是此性行為違背了被害婦女的意志，侵犯了其性的自主決定權(quán)。“強(qiáng)奸行為以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意性交的情況下，強(qiáng)行與之性交；或者以違反婦女意愿的方式，強(qiáng)行與之性交。換言之，被害婦女的性的自己決定權(quán)是否受到侵害或者威脅，與她本人的意愿密不可分；只有當(dāng)行為人的行為實(shí)際上違背了婦女意志時(shí)，才意味著她的性的自己決定權(quán)受到了侵害或者威脅。”[5]此種觀點(diǎn)將違背婦女意志上升到了認(rèn)定強(qiáng)奸罪前提條件的高度。有的觀點(diǎn)則認(rèn)為：“被害人為婦女的情況下，違背婦女意志和采取暴力、脅迫等手段，是強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征的兩個(gè)不可分割的組成部分。違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的實(shí)質(zhì)，手段行為對(duì)被害婦女人身、精神的強(qiáng)制性，是其實(shí)質(zhì)的外部表現(xiàn)。認(rèn)定強(qiáng)奸罪必須將兩者有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。”[6]此種觀點(diǎn)將違背婦女意志作為強(qiáng)奸罪的內(nèi)在實(shí)質(zhì)對(duì)待。上述兩種觀點(diǎn)表述方式不同而已，實(shí)際上，他們都突出強(qiáng)調(diào)了違背婦女意志在強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件中的關(guān)鍵而又特殊的地位。
對(duì)特殊類(lèi)型的強(qiáng)奸案件，就是被害婦女有精神障礙的案件，是否違背婦女意志，就不能從行為人是否采取了暴力、脅迫等手段來(lái)加以判定，其前提和關(guān)鍵應(yīng)該是該婦女的性防衛(wèi)能力是否存在，或是否削弱。對(duì)沒(méi)有性防衛(wèi)能力的案件，適用法律甚易。難點(diǎn)在于被害婦女屬輕度精神發(fā)育遲滯者的案件?！肮P者認(rèn)為，輕度的精神病患者和愚魯婦女雖有一定的意識(shí)和意志，但與正常人相比畢竟有別。與之發(fā)生關(guān)系一味地肯定構(gòu)成強(qiáng)奸罪或一味地否定構(gòu)成強(qiáng)奸罪均為不妥之舉。在司法實(shí)踐中處理這類(lèi)案件時(shí)也應(yīng)把握如下兩點(diǎn)：第一，手段。如果行為人與此類(lèi)婦女真心真意談戀愛(ài)，且女方自愿與之發(fā)生性行為的，不應(yīng)定罪；如果不是出于談戀愛(ài)的目的，而是出于玩弄或滿(mǎn)足自己性需求的目的而騙取婦女與之發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。第二，是否“明知”。行為人明知對(duì)方是輕度精神病婦女或愚魯婦女，仍與之發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪；不知是輕度精神病患者或愚魯人，且沒(méi)有使用強(qiáng)制手段，女方對(duì)性行為也未置可否的，不按犯罪處理?！盵7]以上觀點(diǎn)雖然考慮到了與輕度的精神病和愚魯婦女發(fā)生性關(guān)系的強(qiáng)奸罪適用問(wèn)題，但是，其著眼點(diǎn)卻沒(méi)有落在性自我防衛(wèi)能力上。這也是實(shí)踐中辦理此類(lèi)案件的通病所在。
“性自我防衛(wèi)能力也稱(chēng)性自衛(wèi)能力，是指女性維護(hù)自身性不可侵犯權(quán)的能力。精神疾病和智能障礙能影響人的心理活動(dòng)的各個(gè)方面，包括思維、感知、情感、意志行為和社會(huì)功能，也必然對(duì)女性性自我防衛(wèi)能力產(chǎn)生影響?！盵8]同刑事責(zé)任能力的判斷鑒定相同，對(duì)性自我防衛(wèi)能力的鑒定也必須堅(jiān)持醫(yī)學(xué)要件和法學(xué)要件的統(tǒng)一?！靶宰晕曳佬l(wèi)能力評(píng)定的醫(yī)學(xué)要件是患有精神障礙，法學(xué)要件是對(duì)其所受性侵害或嚴(yán)重后果的實(shí)質(zhì)性判斷和理解能力，即其是否能認(rèn)識(shí)性侵害行為的是非、性質(zhì)和后果，了解自己的處境，并由此產(chǎn)生主動(dòng)抵抗外來(lái)的性侵害，也就是說(shuō)，包括對(duì)性侵害行為的辨認(rèn)和自我控制能力。”[9]精神發(fā)育遲滯的嚴(yán)重程度與性防衛(wèi)能力的關(guān)系，“（精神發(fā)育遲滯）智能低下程度一般與性自衛(wèi)能力損害程度有關(guān)，但非絕對(duì)。重度及極重度患者屬于性自衛(wèi)能力喪失；中度者屬于喪失或削弱；輕度者屬于削弱或存在?！盵10]“一般而言，重度以上精神發(fā)育遲滯者的性防衛(wèi)能力是完全喪失的；中度患者的性防衛(wèi)能力多數(shù)喪失，少數(shù)屬于削弱；輕度精神發(fā)育遲滯患者的性防衛(wèi)能力多數(shù)被削弱，少數(shù)有完全性防衛(wèi)能力”。[11]因此，對(duì)沒(méi)有性防衛(wèi)能力或者性防衛(wèi)能力削弱的婦女，即使其表面上“同意”該性行為，由于其存在著精神障礙，對(duì)性行為的性質(zhì)、社會(huì)意義和后果的辨認(rèn)能力以及對(duì)性行為的控制能力降低或缺失，因而其“同意”是無(wú)效的。
有學(xué)者撰文指出：“刑法理論對(duì)《解答》和《批復(fù)》一直持肯定的態(tài)度，本文也認(rèn)為，上述兩個(gè)司法解釋的內(nèi)容是合理、可取的。之所以如此，是因?yàn)榫突加芯癫〉膵D女、程度嚴(yán)重的癡呆婦女以及不滿(mǎn)14周歲的幼女而言，由于其根本不能理解性交行為的意義，從而對(duì)性交行為根本沒(méi)有同意的能力，因此，其所謂的“同意”在法律上應(yīng)被認(rèn)為是無(wú)效的。所以，如果行為人明知受害對(duì)象為患有精神病或者程度嚴(yán)重的癡呆婦女以及不滿(mǎn)14周歲的幼女，無(wú)論采取什么手段，只要與之性交的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為侵犯了被害婦女和幼女的性自主權(quán)。也就是說(shuō)，該性交行為應(yīng)視為是在被害婦女和幼女不同意或者說(shuō)是在違背其意志的前提下發(fā)生的，既然如此，理當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處?！盵12]筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)還是拘泥于《解答》的文字含義，沒(méi)有探究其制定的本意，說(shuō)得直接一點(diǎn)，還是忽略了輕度精神發(fā)育遲滯，性自我防衛(wèi)能力削弱的這部分婦女的刑法保護(hù)問(wèn)題。從另一個(gè)角度講，對(duì)刑事責(zé)任能力的評(píng)定和判斷，也并非只是有刑事責(zé)任能力或者無(wú)刑事責(zé)任能力這兩種涇渭分明的分類(lèi)方法，刑事責(zé)任能力也有個(gè)程度問(wèn)題，即刑事責(zé)任能力可能因行為人患有精神病或者有某種生理缺陷而減弱。如刑法第18條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。”“可以”意味著不是“應(yīng)當(dāng)”從輕或減輕處罰。只有行為人所實(shí)施的行為與其辨認(rèn)和控制能力減弱有直接性、決定性的聯(lián)系時(shí)，才能從輕或減輕。以此類(lèi)推，性自我防衛(wèi)能力也不能絕對(duì)地劃分為“有”或者“無(wú)”這兩種類(lèi)型，也應(yīng)有程度減弱或削弱的問(wèn)題，而且法醫(yī)精神病學(xué)鑒定實(shí)踐中也確實(shí)是將性防衛(wèi)能力分為有性自我防衛(wèi)能力、無(wú)性自我防衛(wèi)能力和性自我防衛(wèi)能力減弱三種類(lèi)型。順理成章，對(duì)輕度精神發(fā)育遲滯的婦女，如果其性防衛(wèi)能力削弱，并在具備其他條件的情況下，如行為人因與被害婦女是鄰居或者存在其他關(guān)系而明知該婦女是有精神障礙者，仍然與其發(fā)生性關(guān)系的，自然也應(yīng)該適用《解答》，而認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。
第三個(gè)問(wèn)題，對(duì)《解答》應(yīng)該如何修改完善？第一是 “精神病”一詞應(yīng)該以精神障礙代替。目前，我國(guó)國(guó)內(nèi)臨床使用的精神障礙分類(lèi)和診斷標(biāo)準(zhǔn)即CCMD-3中，并沒(méi)有精神病的分類(lèi)?！啊缎谭ā返谑藯l中的“精神病人”，在立法原意上，是基于廣義去理解的。也就是說(shuō)，既包括狹義的精神病人，如精神分裂癥、中度精神發(fā)育遲滯等精神病性精神障礙的患者，也包括患有各種非精神病性精神障礙的患者。”[13]而且“精神疾病與精神障礙是同義詞，多年來(lái)在專(zhuān)業(yè)上一直通用。”[14]既然兩個(gè)概念通用，就不如統(tǒng)一成一個(gè)概念為佳。筆者認(rèn)為，刑事法律中的概念應(yīng)該與臨床醫(yī)學(xué)中的概念相互協(xié)調(diào)一致，并應(yīng)以臨床醫(yī)學(xué)中的概念為基礎(chǔ)，唯此，才能避免刑法適用中在概念問(wèn)題上產(chǎn)生爭(zhēng)議。所以，《解答》中應(yīng)該使用精神障礙的概念。第二，癡呆（程度嚴(yán)重的）應(yīng)該取消程度嚴(yán)重的，代之以“結(jié)果性”的性防衛(wèi)能力喪失或削弱，以使其與強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征相對(duì)應(yīng)，同時(shí)將癡呆細(xì)分為精神發(fā)育遲滯和癡呆，以保持刑法規(guī)定用語(yǔ)與臨床醫(yī)學(xué)上的用語(yǔ)的一致性，徹底消除司法人員在適用刑法和《解答》時(shí)的困惑和各種誤區(qū)。
【注釋】
[1]胡澤卿主編《法醫(yī)精神病學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社，1997年4月第1版，第82頁(yè)。
[2]胡澤卿主編《法醫(yī)精神病學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社，1997年4月第1版，第82頁(yè)。
[3]鄭瞻培主編《精神疾病司法鑒定實(shí)務(wù)》，法律出版社，2009年10月第1版，第88頁(yè)。
[4]靳躍徐曉亮韓偉《關(guān)于部分性防衛(wèi)能力問(wèn)題的探討》，《臨床精神醫(yī)學(xué)雜志》1996年第6卷第6期，第353頁(yè)。
[5]張明楷著《刑法學(xué)》，法律出版社，2007年8月第3版，第653頁(yè)。
[6]高銘暄馬克昌主編趙秉志執(zhí)行主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年1月第3版，第526頁(yè)。
[7]蔣蘭香《論婦女的性意識(shí)與強(qiáng)奸罪的認(rèn)定》，《法學(xué)家》2001年第4期，第107頁(yè)。
[8]鄭瞻培主編《精神疾病司法鑒定實(shí)務(wù)》，法律出版社，2009年10月第1版，第75頁(yè)。
[9]鄭瞻培主編《精神疾病司法鑒定實(shí)務(wù)》，法律出版社，2009年10月第1版，第76頁(yè)。
[10]鄭瞻培主編《精神疾病司法鑒定實(shí)務(wù)》，法律出版社，2009年10月第1版，第145頁(yè)。
[11]胡澤卿主編《法醫(yī)精神病學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社，1997年4月第1版，第192頁(yè)。
[12]胡東飛秦紅《違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征——兼與謝慧教授商榷》，《政治與法律》，2008年第3期，第135至136頁(yè)。
[13]胡澤卿主編《法醫(yī)精神病學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社，1997年4月第1版，第41頁(yè)。
[14]胡澤卿主編《法醫(yī)精神病學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社，1997年4月第1版，第89-90頁(yè)。
【參考文獻(xiàn)】
{1}胡澤卿主編《法醫(yī)精神病學(xué)》，人民衛(wèi)生出版社，1997年4月第1版。
{2}鄭瞻培主編《精神疾病司法鑒定實(shí)務(wù)》，法律出版社，2009年10月第1版。
{3}張明楷著《刑法學(xué)》，法律出版社，2007年8月第3版。
{4}高銘暄馬克昌主編趙秉志執(zhí)行主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年1月第3版。
{5}靳躍徐曉亮韓偉《關(guān)于部分性防衛(wèi)能力問(wèn)題的探討》，《臨床精神醫(yī)學(xué)雜志》1996年第6卷第6期。
{6}蔣蘭香《論婦女的性意識(shí)與強(qiáng)奸罪的認(rèn)定》，《法學(xué)家》2001年第4期。
{7}胡東飛秦紅《違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征——兼與謝慧教授商榷》，《政治與法律》，2008年第3期。
相關(guān)鏈接：
強(qiáng)奸罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
（1981年）最高人民檢察院關(guān)于在辦理強(qiáng)奸案件中可否檢查處女膜問(wèn)題的批復(fù)（失效）
（1982年）最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于審理強(qiáng)奸案件應(yīng)慎重處理被害人出庭問(wèn)題的通知（失效）
（1984年）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答
（1990年） 最高人民法院研究室關(guān)于同一被害人在同一晚上分別被多個(gè)互不通謀的人在不同地點(diǎn)強(qiáng)奸可否并案審理問(wèn)題的電話答復(fù)
（1995年）最高人民法院關(guān)于沒(méi)有被害人自訴的強(qiáng)奸案件法院能否主動(dòng)受理問(wèn)題的批復(fù)
（2000年）最高人民法院關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄊВ?/a>
（2003年）最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)（失效）
（2009年）最高人民法院新增十個(gè)罪名的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）
