由于刑法理論與司法解釋每年都會出現(xiàn)新變化,蘇義飛律師將在此網(wǎng)站頁面每年更新一次關于法律擬制的刑法理論與司法解釋:
張明楷《刑法學》第五版第675頁:法律擬制(或稱法定擬制)的特點是,將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。例如,刑法第269條規(guī)定:“犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力相威脅的,依照本法第363條的規(guī)定定罪處罰?!贝思捶蓴M制。
刑法之所以設置法律擬制,主要是基于兩個方面的理由:
(1)形式上(外在)的理由是基于法律經(jīng)濟性的考慮,避免重復。
(2)實質上(內(nèi)在)的理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。
法律擬制不同于司法擬制。刑法條文并沒有規(guī)定“任何人都知道刑法”。在面對行為人確實不可能知道自己的行為違反了刑法,進而實施了違法刑法的行為的案件時,倘若法官以“任何人都知道刑法”為由,依然認定行為人有罪,那么,其中“任何人都知道刑法”就可謂一種司法擬制。不能因為刑法上存在法律擬制,就對所有司法擬制持肯定態(tài)度。例如,“任何人都知道刑法”的司法擬制就不具有合理性。依據(jù)之一擬制,即使不具有違法性認識可能性的人,也要承擔刑事責任,這便違反了責任主義原理。
[第1497號]冒充退休人民警察詐騙行為性質的認定:法律擬制本就是有意將明知為不同者而等同視之,其適用應當以法律明文規(guī)定為前提。如果沒有法律擬制明文規(guī)定,則屬于類推,容易導致處罰范圍的擴大化。