發(fā)文機關(guān)司法部
發(fā)文日期2016年11月11日
時效性現(xiàn)行有效
施行日期2016年11月11日
效力級別部門規(guī)范性文件
一、 審查收案，具體步驟為：
1、了解案件法院是否已受理，即案件是否已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序。
對于法院已經(jīng)受理的，應(yīng)對案件進(jìn)行全面分析，確定案由，初步形成自己的處理意見，并同委托人商定簽訂委托代理事宜。
對于當(dāng)事人尚未起訴的，應(yīng)審查案件是否具有可訴性，即是否符合民訴法第108條規(guī)定的起訴條件。
對符合該條規(guī)定的，可以考慮是否接受當(dāng)事人委托；對不具備起訴條件的，可告知當(dāng)事人緣由，并建議當(dāng)事人通過其他非訴途徑解決糾紛。
2、了解案件是否為法院主管和管轄范圍。即案件是否屬于《民訴證據(jù)規(guī)定》中所確定的案由，且當(dāng)事人準(zhǔn)備起訴的法院是否有管轄權(quán)。
結(jié)合《民事訴訟法》和司法實踐，處理意見為：
（1）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知當(dāng)事人提起行政訴訟。比如對工商部門吊銷執(zhí)照的處罰不服的，應(yīng)提起行政訴訟。
（2）依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機關(guān)處理的爭議，告知當(dāng)事人向有關(guān)機關(guān)申請解決。如軍轉(zhuǎn)干部落實政策的。
（3）對合同糾紛，雙方當(dāng)事人已達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，不得向人民法院起訴，告知當(dāng)事人向仲裁機構(gòu)申請仲裁。
（4）對判決、裁定已生效的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知按申訴處理。
（5）對于勞動爭議引起的糾紛，告知先向勞動仲裁部門申請仲裁。
3、審查委托人的訴訟請求、證據(jù)材料是否充分合理，即是否于法有據(jù)、證據(jù)是否充分、是否有勝訴的可能。
4、審查案件是否有法定不予受理或駁回起訴或喪失勝訴權(quán)等情形。如有此類情況，則向當(dāng)事人說明原因，并建議當(dāng)事人暫緩起訴或不起訴。從民事訴訟法和司法解釋來看，這類情形主要有：
（1）判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，告知當(dāng)事人在6個月內(nèi)不能重新起訴；
（2）當(dāng)事人超過訴訟時效期間，并無中止、中斷、延長事由的，建議當(dāng)事人不要起訴；
（3）女方在懷孕期間、分娩后1年內(nèi)或中止妊娠后6個月內(nèi)，告知男方不得提出離婚。
（4）對于委托人的訴訟請求違反法律法規(guī)、社會公德的，應(yīng)拒絕接受委托。
二、 律師接受當(dāng)事人委托，告知可能的訴訟風(fēng)險。
表現(xiàn)在：
1、經(jīng)過案件初步審查后，認(rèn)為可以受案的，應(yīng)與當(dāng)事人訂立委托合同，以確認(rèn)委托關(guān)系。
2、要求當(dāng)事人簽署授權(quán)委托書，以確定代理權(quán)限。
授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)一式三份，委托人保留一份、委托人提交人民法院一份，律師事務(wù)所保留一份。
在授權(quán)委托書簽署后，如果當(dāng)事人所賦代理權(quán)限變更或解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時以書面方式告知人民法院，并由人民法院通知對方當(dāng)事人。
3、告知當(dāng)事人可能的訴訟風(fēng)險，如訴訟風(fēng)險，申請評估、鑒定的風(fēng)險，申請法院調(diào)查收集證據(jù)的風(fēng)險，無正當(dāng)理由不按時出庭或中途退出法庭的風(fēng)險，一方?jīng)]有財產(chǎn)的訴訟風(fēng)險或無足夠財產(chǎn)提供執(zhí)行等執(zhí)行風(fēng)險。
三、 準(zhǔn)備起訴或應(yīng)訴
律師接受委托后，應(yīng)對案件事實進(jìn)行深入了解，并開展相應(yīng)的調(diào)查活動。主要事項有：
1、與委托人交談，并仔細(xì)聽取委托人對案情的敘述。同時制作談話筆錄，記錄重點，并請委托人確認(rèn)無誤后簽字。
2、到法院查閱案件相關(guān)材料。如原告的起訴狀、被告的答辯狀、雙方的舉證材料及證據(jù)清單，法院調(diào)查或鑒定而來的證據(jù)。當(dāng)然，律師在閱卷時應(yīng)注意一下幾點：
（1）用心注意圍繞訴訟請求、訴訟主張的證據(jù)事實，發(fā)現(xiàn)案件的焦點和雙方爭議的關(guān)鍵所在；
（2）審查雙方證據(jù)三性，即證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性；
（3）保持證據(jù)的完整性和真實性；盡量使用復(fù)印件，不輕易接觸原件。
（4）注意保密；對不宜或當(dāng)事人不愿透露的案件事實應(yīng)進(jìn)行保密。
3、向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，收集案件所需的各種證據(jù)材料，并制作調(diào)查筆錄，要求被調(diào)查人確認(rèn)無誤后簽名。
律師辦理業(yè)務(wù)，如果認(rèn)為事實不清、證據(jù)不足，除了由委托人舉證外，還可以自行調(diào)查，并持律師事務(wù)所介紹信和律師執(zhí)業(yè)資格證和委托授權(quán)書，向有關(guān)單位和個人進(jìn)行調(diào)查，獲取證據(jù)。同時在調(diào)查開始之前，律師應(yīng)當(dāng)告知有關(guān)人員作偽證的法律責(zé)任，并采取措施盡可能的固定證據(jù)。在這過程中，律師也應(yīng)注意自我保護(hù)。
4、申請法院收集證據(jù)；申請法院調(diào)查取證的應(yīng)依《民訴證據(jù)規(guī)定》第十七條規(guī)定的三種可以申請法院取證的情況進(jìn)行；同時注意該《規(guī)定》第十九條對申請調(diào)查取證的時間期限，即舉證期限屆滿前7日。
5、庭前和解。對于有和解希望的，律師可配合審判人員促成調(diào)解，以便日后雙方當(dāng)事人自覺執(zhí)行，做到最大程度化解矛盾。
6、撰寫訴訟所需的各類訴訟文書；代理律師在掌握了有關(guān)事實和證據(jù)之后，即應(yīng)根據(jù)實際情況，撰寫有關(guān)法律文書，這些法律文書包括起訴狀、答辯狀、代理詞和和解協(xié)議。
（1）撰寫起訴狀
《民事訴訟法》第109條規(guī)定，起訴應(yīng)向人民法院遞交起訴狀，并按被告人數(shù)提交副本。
根據(jù)《民事訴訟法》第110條規(guī)定，起訴狀應(yīng)載明以下事項：
1、當(dāng)事人的基本情況；起訴狀應(yīng)載明原告、被告、法定代理人、委托代理人的姓名、年齡、性別、民族、籍貫、住址、職業(yè)、工作單位等情況。訴訟代理人是律師的，只寫明律師的姓名及其執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所的名稱。
2、訴訟請求和所依據(jù)的事實理由。
3、證據(jù)和證據(jù)來源及證人的姓名和住址。
4、受訴人民法院的名稱、起訴人簽名或印章以及起訴的時間。
（2）撰寫答辯狀
答辯狀的結(jié)構(gòu)形式與起訴狀基本相同，其內(nèi)容特點是具有針對性，即針對原告起訴狀的內(nèi)容進(jìn)行反駁和辯解。另外，答辯狀在一定情況之下還應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）提出管轄權(quán)異議。代理律師如發(fā)現(xiàn)受訴法院無管轄權(quán)，應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》第38條之規(guī)定，在提交答辯狀期間提出，人民法院對此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。委托人如對裁定不服，根據(jù)《民事訴訟法》第140條之規(guī)定，在10日內(nèi)提起上訴。（2）進(jìn)行反訴。反訴是被告維護(hù)自己合法權(quán)益的有力手段，人民法院通過對反訴的審理，不但可以保護(hù)被告的合法權(quán)益，還有利于促進(jìn)本訴的審理和解決。根據(jù)《民事訴訟法》第52條之規(guī)定，被告在提交答辯狀時可針對原告的訴訟請求，向人民法院提出與本訴有牽連的以原告為被告的反訴。反訴的請求可以在答辯狀中一并提出，代理律師應(yīng)當(dāng)及時收集有關(guān)證據(jù)材料，使反訴建立在事實的基礎(chǔ)上。
《民事訴訟法》第113條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！?/p>
因此，代理律師代理當(dāng)事人提出答辯狀，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的期限。
（3）撰寫代理詞
撰寫代理詞，應(yīng)注意以下問題：
撰寫代理詞，應(yīng)注意以下問題：
1、根據(jù)案件具體情況，鮮明地提出代理意見。
2、以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，詳盡地論述、支持其訴訟請求。代理詞不僅要以書面形式提交法院，還要由律師在法庭上公開演講，贏得公眾支持，因此，引用的證據(jù)材料、法律依據(jù)必須可靠、充分、客觀，論證必須有邏輯性，嚴(yán)謹(jǐn)周密，富有條理。
3、隨著訴訟的進(jìn)行，及時修改、充實原代理詞，所以，代理律師對此應(yīng)有充分的估計，在發(fā)表代理詞的過程中，應(yīng)有隨機應(yīng)變的能力，反應(yīng)在代理詞的寫作上，就是代理詞應(yīng)有足夠的空間，能及時吸收新出現(xiàn)的情況，彌補代理中的漏洞。
4、代理詞的語言應(yīng)當(dāng)生動、簡練。代理詞雖有一定的形式，但絕不是八股文，它的語言應(yīng)當(dāng)豐富、生動、精確，并注意修辭手法的運用。
（4）撰寫和解協(xié)議
和解協(xié)議的主要內(nèi)容一般包括：（1）雙方當(dāng)事人的基本情況；（2）糾紛產(chǎn)生的原因、經(jīng)過以及雙方各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）糾紛和解的最后結(jié)果，雙方各自應(yīng)享有什么權(quán)利，應(yīng)盡什么義務(wù)。（4）和解的時間、地點、雙方當(dāng)事人簽字或蓋章。
庭審前，對于當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全或先行支付的，律師還應(yīng)撰寫《訴訟保全申請書》、《先行給付申請書》等法律文書，撰寫這些法律文書一定要緊扣有關(guān)法律規(guī)定，申明申請事項所必須具備的各種條件及其必要性。
四、 出庭代理
（一）審理開始
1、申請延期審理。
在開庭審理時，代理律師如發(fā)現(xiàn)必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭，需要延期審理，而合議庭又沒有作出延期審理的決定有可能影響對其委托人合法權(quán)益的維護(hù)時，可以向人民法院申請延期審理。
2、申請有關(guān)人員回避。
代理律師應(yīng)從客觀實際出發(fā)，通俗地向當(dāng)事人解釋什么是回避，回避的條件、意義，如果有事實根據(jù)認(rèn)為審判人員有法定回避的情形，應(yīng)當(dāng)幫助當(dāng)事人向法庭提出回避申請，并說明理由。代理律師應(yīng)當(dāng)及時向委托人說明濫用申請回避所帶來的消極后果，避免影響訴訟的順利進(jìn)行。
（二）法庭調(diào)查
1、協(xié)助當(dāng)事人陳述案情。
在當(dāng)事人陳述階段，如果只有代理律師出庭，則由律師代理委托人全面陳述案情。首先應(yīng)由委托人全面陳述案情，因為委托人作為案件直接利害關(guān)系者，對案情有最直接、最充分、最詳實的了解，能夠較為全面的陳述案件真實情況。但由于委托人受文化水平、心理素質(zhì)、表達(dá)能力等主客觀條件的制約，往往并不能圓滿地陳述有關(guān)案情，因此，在其陳述后應(yīng)由具有法律知識、出庭經(jīng)驗的代理律師補充性地、專業(yè)性地陳述有關(guān)案情，并準(zhǔn)確地回答審判人員的提問。
2、審查核實證據(jù)。
實踐中，代理律師應(yīng)作好以下幾方面的代理工作：
（1）引導(dǎo)審判。民事案件的審判權(quán)雖由人民法院行使，但代理律師可以通過訴訟技巧對審判加以適當(dāng)引導(dǎo)。代理律師對審判加以引導(dǎo)的最主要途徑是質(zhì)證，通過直接詢問和交叉詢問，強調(diào)案件中的重點問題，暴露證人證言中的致命矛盾，引起審判人員的高度重視，從而達(dá)到引導(dǎo)審判的目的。此外，適時地展示有關(guān)證據(jù)、適當(dāng)安排證據(jù)順序、適當(dāng)?shù)拇朕o及語氣都有利于引導(dǎo)審判人員的注意力。
（2）提出新的證據(jù)。通過法庭調(diào)查，代理律師能夠了解到更多的證據(jù)材料。代理律師應(yīng)當(dāng)及時提出這些證據(jù)來支持委托人的訴訟請求。
（3）申請重新勘驗、鑒定和調(diào)查。代理律師在法庭調(diào)查中應(yīng)當(dāng)注意有關(guān)勘驗、鑒定和調(diào)查結(jié)論是否全面，是否有充分可靠的事實根據(jù)、有無違法情形等情況，如發(fā)現(xiàn)有不當(dāng)情況可能影響有關(guān)勘驗、鑒定、調(diào)查結(jié)論真實性的，應(yīng)當(dāng)及時向法庭提出重新勘驗、鑒定、調(diào)查的申請。
（4）增加新的訴訟請求。根據(jù)法庭調(diào)查所發(fā)現(xiàn)的新的事實和證據(jù)，律師及其委托人可以隨時修正自己的觀點，增加新的訴訟請求。
（5）申請財產(chǎn)保全或先行執(zhí)行。根據(jù)《民事訴訟法》第92條、第97條之規(guī)定，律師在法庭調(diào)查階段依據(jù)新發(fā)現(xiàn)的有關(guān)情況，可以申請財產(chǎn)保全和先行執(zhí)行。
（6）申請撤訴。撤訴是當(dāng)事人處分訴訟權(quán)利的行為，而不是放棄訴訟權(quán)利，只要原告沒有處分實體權(quán)利，原告仍可再行起訴，這一點，代理律師必須對當(dāng)事人加以說明。
根據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，代理律師根據(jù)法庭的調(diào)查，也可以提出回避及延期審理的申請。
（三）法庭辯論
要明確辯論的目的和對象，緊緊圍繞爭議焦點進(jìn)行，辯論過程中，要做到有理有利有節(jié)，不要重復(fù)。
五、 休庭后的工作
1、休庭后，律師應(yīng)認(rèn)真閱讀法庭記錄，如有遺漏或者差錯，應(yīng)當(dāng)申請補正。
2、休庭后，律師應(yīng)按法庭要求及時提交代理詞。
3、休庭后，律師應(yīng)就在法庭上出示的證據(jù)，與本案承辦人員辦理交接手續(xù)。需要補充證據(jù)的，律師應(yīng)在法庭指定的期限內(nèi)提交。
4、休庭后，律師在所內(nèi)例會上匯報開庭情況。
六、 收到判決書后的工作
1、了解當(dāng)事人是否收到裁判文書，征求當(dāng)事人是否需要提起上訴、啟動再審程序；
2、根據(jù)當(dāng)事人要求，辦理委托手續(xù)。二審、再審律師工作參照一審。
3、律師可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，代其書寫上訴狀或上訴答辯狀、再審申請書，并在法定期間提交法院。
4、沒有參加一審訴訟的律師擔(dān)任二審代理人，應(yīng)通過到法院查閱案卷，與一審律師取得聯(lián)系等方式，全面了解一審情況。
5、律師應(yīng)根據(jù)一審情況，做好證據(jù)補救工作，收集新的證據(jù)。
七、 執(zhí)行程序中的律師工作
1、審查案件情況，辦理委托手續(xù)
2、律師接受執(zhí)行申請人的委托后，應(yīng)為其代書申請執(zhí)行書
3、人民法院受理執(zhí)行申請后，被執(zhí)行人未按人民法院執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的義務(wù)，律師可以申請人民法院強制執(zhí)行。
4、被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、損毀財產(chǎn)的，律師可以申請執(zhí)行人員查封、扣押或立即強制執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)。
5、出現(xiàn)可變更和追加執(zhí)行主體時，律師在征得委托人同意后，可代其向人民法院提出變更和追加被執(zhí)行主體的申請。
6、執(zhí)行程序中，案外人提出異議的，申請執(zhí)行人的律師應(yīng)審查其異議是否成立。律師認(rèn)為異議不能成立的，應(yīng)向人民法院提供異議不能成立的意見和理由。
7、被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，律師應(yīng)在征得申請執(zhí)行人的同意后，可代其向人民法院提申請，請求人民法院向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。
8、律師接受被執(zhí)行人、提出執(zhí)行異議的案外人及被強制執(zhí)行財產(chǎn)的第三人的委托后，如果認(rèn)為執(zhí)行無誤的，應(yīng)根據(jù)委托人的客觀情況和利益履行代理職責(zé)；如果確有法定事由可以提出執(zhí)行異議的，可向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，律師應(yīng)為其代書執(zhí)行異議書。
9、被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的，律師應(yīng)征詢委托人是否提出破產(chǎn)申請。
10、被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部財產(chǎn)或主要財產(chǎn)已被一個法院因執(zhí)行確定金錢給付義務(wù)的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，申請執(zhí)行人對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)，律師應(yīng)代理委托人提出對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配的申請。
申請執(zhí)行人申請參與分配的，律師應(yīng)當(dāng)向原申請執(zhí)行的人民法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。由原申請執(zhí)行的人民法院轉(zhuǎn)交主持分配的人民法院。
11、參與分配的申請執(zhí)行人對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的，律師應(yīng)代其主張優(yōu)先受償權(quán)。
12、被執(zhí)行人或其擔(dān)保人以財產(chǎn)向人民法院提供執(zhí)行擔(dān)保的，如果其擔(dān)保不符合擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定的，律師應(yīng)當(dāng)向人民法院提出異議，申請人民法院責(zé)令被執(zhí)行人提供合法有效的擔(dān)保。
13、在人民法院審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供擔(dān)保，人民法院據(jù)此未對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取保全措施或解除保全措施的，案件審結(jié)后，如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，律師應(yīng)代申請執(zhí)行人申請人民法院裁定執(zhí)行被執(zhí)行人的保證人在保證責(zé)任范圍內(nèi)的財產(chǎn)。
14、在執(zhí)行中，律師可以根據(jù)委托人的授權(quán)，與對方當(dāng)事人自愿達(dá)成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行方式、期限等。
15、被執(zhí)行人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方達(dá)成的和解協(xié)議的，律師應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)代申請執(zhí)行人提出恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書的申請。
16、執(zhí)行中需辦理產(chǎn)權(quán)證照、股權(quán)等轉(zhuǎn)移手續(xù)的，律師應(yīng)代委托人審查其合法性。
17、受托代為收取執(zhí)行款項的律師，在收取執(zhí)行款項后，應(yīng)盡快將款項轉(zhuǎn)交申請執(zhí)行人，不得私自動用。
八、 結(jié)案歸檔
（一）律師應(yīng)主動與法院取得聯(lián)系，及時領(lǐng)取裁判文書。
（二）客戶服務(wù)部應(yīng)督促當(dāng)事人交回辦案跟蹤卡，并向客戶提交法律服務(wù)工作報告。
（三）結(jié)案標(biāo)準(zhǔn)，但本節(jié)5規(guī)定的除外
1、審判程序中，收到判決書之日起，經(jīng)客戶簽署意見后結(jié)案。
2、執(zhí)行程序中，出現(xiàn)下列情形之一的執(zhí)行結(jié)案：
⑴生效法律文書確定的內(nèi)容全部履行完畢；
⑵人民法院裁定執(zhí)行終結(jié)；
⑶人民法院裁定不予執(zhí)行；
⑷當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議并已履行完畢。
（四）律師應(yīng)妥善保管案卷，嚴(yán)防遺失或被人盜取，更不得隨意給他人傳閱。
（五）結(jié)案后10日內(nèi)，律師書寫結(jié)案報告或其他結(jié)案文書，整理案卷歸檔，歸檔要求案卷完整、有序。
1、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者隱瞞事實的，律師可以拒絕代理，經(jīng)律師事務(wù)所收集證據(jù)，查明事實后，告知委托人，解除委托關(guān)系，記錄在卷，并整理案卷歸檔。
2、律師事務(wù)所接受當(dāng)事人指名要求的，如果受指名的律師在代理期間因客觀原因不能繼續(xù)代理的，當(dāng)事人有權(quán)選擇是否在本所范圍內(nèi)繼續(xù)委托，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人的要求；如果委托人不愿意繼續(xù)委托的，應(yīng)當(dāng)記錄在案，辦理有關(guān)手續(xù)并整理歸檔。
3、承辦業(yè)務(wù)過程中，提前解除委托關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)寫出辦案總結(jié)，說明提前解除委托關(guān)系的原因，并附上相關(guān)解除委托關(guān)系的手續(xù)，整理案卷歸檔。
