發(fā)文機關最高人民法院
發(fā)文日期2008年04月29日
時效性現(xiàn)行有效
施行日期2008年04月29日
效力級別司法文件
物權(quán)法擔保物權(quán)編實施中的幾個重要問題
--在“物權(quán)法擔保物權(quán)國際研討會”上的講話
宋曉明*（注*：最高人民法院民二庭庭長。）
（2008年4月29日）
今天，非常高興參加“物權(quán)法擔保物權(quán)國際研討會”，與各位理論和實務專家集中研討物權(quán)法中擔保物權(quán)編的若干問題。正如剛才X*X副院長所言，物權(quán)法第四編在借鑒并創(chuàng)新?lián)Ｎ餀?quán)制度規(guī)則的同時，也帶來一些制度規(guī)則沖突和如何具體適用的問題。如何妥善解決規(guī)則沖突并正確解釋規(guī)則，自然成為中國司法實踐所面臨的任務。在此，我簡要地介紹一下中國物權(quán)法擔保物權(quán)編在審判實踐中的適用情況以及最高人民法院關于擔保物權(quán)編司法解釋的起草情況。
一、 如何解決物權(quán)法第四編與擔保法等法律的銜接問題
2007年10月1日，物權(quán)法開始正式施行。在擔保物權(quán)方面，物權(quán)法施行后首先面臨的一個問題是：如何解決物權(quán)法擔保物權(quán)編的制度規(guī)則與之前的民法通則、擔保法、合同法、房地產(chǎn)管理法等法律中關于擔保物權(quán)規(guī)則的沖突問題。
新法律施行之后，面臨著新法與舊法的銜接問題，這在中國民商事審判實踐中，通常體現(xiàn)為制定發(fā)布銜接性質(zhì)的司法解釋。例如合同法、公司法、破產(chǎn)法等，在新法施行后都通過制定相應的司法解釋來解決銜接問題。那么物權(quán)法施行后是否也需要制定銜接性的司法解釋來解決新舊法銜接問題呢？經(jīng)過認真研究，我們認為，沒有必要專門制定一個司法解釋來解決新舊法銜接問題。因為物權(quán)法與合同法、公司法、破產(chǎn)法不同，合同法等法律在新法施行后，舊法即告廢止，不再適用。而物權(quán)法施行后，原來規(guī)定有擔保制度規(guī)則的諸如民法通則、擔保法、合同法、房地產(chǎn)管理法、海商法、民用航空器法、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例等并未被廢止。因此物權(quán)法施行后，在擔保法律制度規(guī)則方面呈現(xiàn)出“諸法并行”的局面。因此，所謂的“銜接”問題其實就是如何貫徹“法不溯及既往”原則的問題。為此，最高人民法院在全國民事審判工作會議和全國民商審判工作會議上均明確提出：物權(quán)法的頒行并不意味著擔保法的廢止。在處理擔保法等法律與物權(quán)法銜接問題時，應當堅決貫徹“法不溯及既往”的法律原則。首先，凡是發(fā)生在物權(quán)法施行之前的擔保物權(quán)行為，應當適用擔保法及其司法解釋的規(guī)定。其次，物權(quán)法實施后，在處理擔保法等法律與物權(quán)法的沖突時，應當按照立法法第八十三條與物權(quán)法第一百七十八條規(guī)定的原則和精神，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的原則解決法律沖突問題。民法通則與物權(quán)法雖為同位法，但物權(quán)法是新法；擔保法與物權(quán)法雖皆規(guī)定有擔保物權(quán)，但物權(quán)法是上位法；物權(quán)法與海商法、民用航空法雖都規(guī)定有船舶、航空器抵押權(quán)等擔保物權(quán)，但海商法、民用航空法是特別法。最后，在抵押權(quán)登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據(jù)、抵押權(quán)的重復設定、抵押權(quán)的存續(xù)期限、擔保財產(chǎn)的處分、抵押權(quán)的從屬性規(guī)則、擔保物權(quán)競合規(guī)則等方面，擔保法及其司法解釋與物權(quán)法第四編的規(guī)定差距較大，必須重點加以關注，并結(jié)合擔保交易和審判實踐的需求，適時制定司法解釋，以解決新的擔保物權(quán)制度規(guī)則的正確具體適用問題。
二、 物權(quán)法第四編司法解釋起草中需要解決的幾個主要問題
如何妥善解決擔保物權(quán)制度規(guī)則沖突并正確解釋規(guī)則，有待最高人民法院物權(quán)法司法解釋予以明確規(guī)定。就目前的調(diào)研情況看，以下幾個問題是我們制定擔保物權(quán)編司法解釋所需要重點解決的問題。
1．關于獨立擔保的適用范圍問題
無論是擔保法第五條第一款還是物權(quán)法第一百七十二條第一款，都對獨立擔保作出了比較明確的規(guī)定。由于獨立擔保顛覆了經(jīng)典的擔保權(quán)從屬性規(guī)則并由此產(chǎn)生異常嚴厲的擔保責任，因此擔保實務和審判實踐對獨立擔保的適用范圍存在較大爭議?？紤]到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在使用過程中容易滋生欺詐和濫用權(quán)利等弊端，尤其是為避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系之基礎，最高人民法院在《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）司法解釋論證過程的態(tài)度非常明確：獨立擔保只能在國際商事交易中使用，并通過最高人民法院[1998]經(jīng)終字第184號終審判決表明該立場。物權(quán)法第七十一條第一款秉承物權(quán)法定主義原則，在但書中規(guī)定“但法律另有規(guī)定的除外”，鮮明地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權(quán)的立法態(tài)度。目前的問題是：如果當事人在國內(nèi)市場中約定了獨立擔保，是否要絕對地認定該約定無效并判令獨立擔保人承擔締約過失責任呢？在主債權(quán)合同無效和存在無效的情形下，應當如何分別處理呢？如何根據(jù)“無效民事法律行為效力轉(zhuǎn)換”的原理，通過“裁判解釋轉(zhuǎn)換”的方法來實現(xiàn)轉(zhuǎn)換？對于國內(nèi)商業(yè)銀行已經(jīng)普遍使用獨立擔保條款的合同，這種轉(zhuǎn)換是否符合當事人的合同預期？
2．關于人保和物保并存時的相互追償權(quán)問題
人保與物保的關系是擔保法律制度中的重要問題?？疾熘饕獓业拿穹ㄒ?guī)定，關于如何安排人保和物保的關系，基本存在保證人絕對優(yōu)待主義、保證人相對優(yōu)待主義和平等主義等三種模式?！稉７ㄋ痉ń忉尅返谌藯l第一款修改了擔保法第二十八條的模式，明確區(qū)分債務人提供物保和第三人提供物保兩種情形，并分別采取“保證人絕對優(yōu)待主義”和“平等主義”模式。中國物權(quán)法第一百七十六條的規(guī)定基本沿襲了《擔保司法解釋》第三十八條第一款的模式，并進而形成“私法自治原則＋保證人絕對優(yōu)待主義＋平等主義”的模式。盡管兩者模式基本相同，都承認債權(quán)人的選擇權(quán)，但存在一個重要區(qū)別：擔保法司法解釋既承認擔保人對債務人的追償權(quán)，也認可擔保人之間的相互追償權(quán)；而物權(quán)法僅規(guī)定擔保人對債務人的追償權(quán)，卻未明確規(guī)定擔保人的相互追償權(quán)。因此，是否允許擔保人之間相互形成追償權(quán)，就成為了擔保物權(quán)編司法解釋應當明確的一個問題。如果允許相互追償，那么如何確定各擔保人所應承擔的相應份額？
3．關于擔保物權(quán)的重復設定問題
《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百一十五條和擔保法第三十五條均明確確立了禁止重復抵押的原則。學界和實務界普遍地認為該原則人為地降低抵押效用，不利于市場融資需要。為此，《擔保法司法解釋》第五十條和第五十一條對擔保法第三十五條進行了適當?shù)某C正：“抵押物的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時確定”、“抵押人所擔保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?，極大地緩解了擔保法禁止重復抵押的剛性規(guī)定。物權(quán)法擔保物權(quán)編對此未置明文，那么物權(quán)法是否允許重復設定抵押？有待司法解釋予以明確。
4．關于擔保物權(quán)的期間問題
“擔保物權(quán)期間”是一個關涉擔保當事人利益的重大問題。物權(quán)法第二百零二條對抵押權(quán)的期間規(guī)定為：“抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護”。應當注意，該條是整部物權(quán)法中唯一使用司法解釋語言表述立法內(nèi)容的條文，該條亟待解釋的問題是：抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)的，抵押權(quán)是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據(jù)從屬性規(guī)則行使免責抗辯權(quán)？對此，學界和實務界眾說紛紜，有待司法解釋予以明確。
5．關于房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押的問題
無論是城市房地產(chǎn)管理法第三十一條，還是擔保法第三十六條，抑或是物權(quán)法第一百八十二條、第一百八十三條，都明確規(guī)定“房隨地走、地隨房走”的雙向統(tǒng)一原則。審判實踐中的問題是：在物權(quán)法施行之前，如果當事人將房產(chǎn)和地產(chǎn)分別設定抵押，如何認定其抵押的效力？在物權(quán)法施行之后，雖然物權(quán)法第十條明確規(guī)定：“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定”，但是在相關的統(tǒng)一登記范圍、登記機構(gòu)和登記辦法的法律、行政法規(guī)沒有制定出來前，如果當事人將房地產(chǎn)分別設定抵押，如何認定其抵押的效力？對房產(chǎn)和地產(chǎn)是一體評估還是分別評估？一體拍賣后，是按照登記時間先后清償還是分別清償？這些問題均需司法解釋予以明確。
6．關于應收賬款的質(zhì)押問題
應收賬款可否質(zhì)押，可謂物權(quán)法制定中的重大爭論問題。在銀行界的大力推動下，物權(quán)法第二百二十三條規(guī)定允許應收賬款設定權(quán)利質(zhì)權(quán)，并在第二百二十八條規(guī)定應收賬款質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立。雖然物權(quán)法規(guī)定了應收賬款可以設定質(zhì)權(quán)，但無論在理論解釋上還是實務操作中，皆面臨比較棘手的問題。第一，應收賬款的范圍是否應當有所限制？（公益服務領域中例如醫(yī)院對患者的醫(yī)療收費等應收賬款，直接關涉這類公益機構(gòu)的利益與國民基本權(quán)益之間的“公平與效率”方面的價值權(quán)衡，事關公共政策選擇，觸及社會穩(wěn)定，是否適合設定質(zhì)押？）第二，登記是應收賬款質(zhì)權(quán)的成立要件還是對抗要件？第三，信貸征信機構(gòu)對登記是進行形式審查還是實質(zhì)審查？第四，第三債務人是否屬于當事人？第五，應收賬款設質(zhì)是否需要交付債權(quán)憑證？第六，如何區(qū)分應收賬款質(zhì)押與附追索權(quán)的應收賬款轉(zhuǎn)讓以及保理？
此外，如何理解物權(quán)法第一百九十九條“善意第三人”的范圍？動產(chǎn)抵押登記是否具有公信力的效力？動產(chǎn)浮動抵押制度如何具體實行？抵押權(quán)實行是否一概通過非訴的執(zhí)行程序進行，諸此等等，均有待司法解釋予以明確。
以上也只是我們的一些初步設想和亟待要解決的相關問題，歡迎社會各界積極提出司法解釋建議。
