《最高人民法院研究室關(guān)于淫穢視頻個(gè)數(shù)如何認(rèn)定的研究意見(jiàn)》，載張軍主編、最高人民法院研究室編著：《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯（總第2輯）第163～165頁(yè)。
最高人民法院研究室經(jīng)研究認(rèn)為：
對(duì)淫穢視頻以自然的個(gè)數(shù)計(jì)算認(rèn)定，即不考慮各個(gè)視頻的內(nèi)容之間是否存在關(guān)聯(lián)，只要行為人提供直接鏈接的視頻是獨(dú)立的視頻文件，就認(rèn)定為一個(gè)視頻。
一、問(wèn)題由來(lái)
2009年4月，被告人陳某某以營(yíng)利為目的，通過(guò)QQ和被告人潘某聯(lián)系，讓其幫助租用境外服務(wù)器空間，并注冊(cè)“4gyt. com”域名，開(kāi)辦手機(jī)淫穢網(wǎng)站。2009年11月又讓潘某幫助更改域名為“4gyt. me”。2009年4月至2009年12月，陳某某利用該網(wǎng)站上傳淫穢圖片570張，提供直接鏈接的淫穢視頻1389個(gè)，經(jīng)鑒定均為淫穢物品。陳某某經(jīng)營(yíng)該手機(jī)淫穢網(wǎng)站期間，通過(guò)為他人做廣告推廣，獲利人民幣9268元。潘某明知陳某某開(kāi)辦淫穢網(wǎng)站，仍為其提供租用境外服務(wù)器空間，注冊(cè)、變更域名及解決技術(shù)問(wèn)題等幫助，陳某某共支付給潘某人民幣463元。
本案中，陳某某共提供51部有完整獨(dú)立故事情節(jié)的視頻文件，又將每部分別拆分成10—34個(gè)數(shù)量不等的小的視頻文件，共計(jì)1389個(gè)視頻文件，均直接鏈接可獨(dú)直打開(kāi)，對(duì)其中的內(nèi)容有關(guān)聯(lián)的視頻文件以片名+序號(hào)的方法命名，其每一個(gè)小的視頻文件相當(dāng)于一篇文章的不同章節(jié)或者電視連續(xù)劇的其中一集。經(jīng)過(guò)抽樣查看，被抽查的視頻文件時(shí)間長(zhǎng)度均在22秒左右，經(jīng)測(cè)算，1389個(gè)視頻文件的總長(zhǎng)度略微超過(guò)8個(gè)小時(shí)，大部分的視頻文件容量在250KB左右，上傳文件總?cè)萘繛?50MB左右。按照司法實(shí)踐中通常的認(rèn)定方法，本案被告人陳某某提供直接鏈接的視頻文件1389個(gè)，超過(guò)《淫穢電子信息解釋》規(guī)定的情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)（視頻文件500個(gè)）。
2010年3月，有關(guān)部門(mén)就陳某某、潘某傳播淫穢物品案所涉及的淫穢視頻個(gè)數(shù)認(rèn)定問(wèn)題征求最高人民法院研究室意見(jiàn)。
二、主要爭(zhēng)議問(wèn)題
2004年9月3日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《淫穢電子信息解釋》）第一條規(guī)定：以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件20個(gè)以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)25倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)犄別嚴(yán)重”。對(duì)于“視頻個(gè)數(shù)”的具體認(rèn)定，《淫穢電子信息解釋》未作出明確規(guī)定。而司法實(shí)踐中，對(duì)于“視頻個(gè)數(shù)”的認(rèn)定，通常不考慮各個(gè)視頻的內(nèi)容之間是否存在關(guān)聯(lián)，只要行為人提供直接鏈接的視頻是獨(dú)立的視頻文件，就認(rèn)定為一個(gè)視頻。
但是，對(duì)于上述認(rèn)定方法是否符合《淫穢電子信息解釋》的原意，有兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，只要每個(gè)直接鏈接的視頻文件能夠獨(dú)立打開(kāi)并具有聲音、圖像等視頻要素，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一個(gè)視頻文件，即使各視頻之間內(nèi)容存在關(guān)聯(lián)性或者連續(xù)性，也應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算視頻的個(gè)數(shù)。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人將具有完整故事情節(jié)的視頻文件人為拆分，被拆分后的視頻一般時(shí)間較短，若按拆分后的視頻個(gè)數(shù)認(rèn)定數(shù)量，將會(huì)導(dǎo)致量刑過(guò)重，故應(yīng)當(dāng)以被拆分前的完整獨(dú)立的文件作為一個(gè)視頻文件予以認(rèn)定。
三、研究意見(jiàn)及其理由
經(jīng)認(rèn)真研究，最高人民法院研究室認(rèn)為：對(duì)淫穢視頻的個(gè)數(shù)，應(yīng)以自然的個(gè)數(shù)計(jì)算認(rèn)定，即不考慮各個(gè)視頻的內(nèi)容之間是否存在關(guān)聯(lián)，只要行為人提供直接連接的視頻是獨(dú)立的視頻文件，就認(rèn)定為一個(gè)視頻。
《淫穢電子信息解釋》和2010年2月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ芬?guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)主要是依據(jù)個(gè)數(shù)、件數(shù)、點(diǎn)擊率等數(shù)量確定，因此，準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)數(shù)量，對(duì)于淫穢電子信息犯罪的定罪量刑至關(guān)重要。近年來(lái)，隨著手機(jī)淫穢網(wǎng)站泛濫，利用該類(lèi)網(wǎng)站傳播的淫穢視頻文件、音頻文件往往容量較小，時(shí)間較短，而淫穢文章也存在著長(zhǎng)短不一的問(wèn)題。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定淫穢視頻文件、音頻文件的個(gè)數(shù)以及淫穢文章的件數(shù)，是司法實(shí)踐必須面對(duì)的問(wèn)題。
一直以來(lái)，對(duì)于該問(wèn)題，存在兩種不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)于淫穢視頻、音頻文件、文章等，應(yīng)當(dāng)以自然的個(gè)數(shù)計(jì)算數(shù)量，不進(jìn)行合并或者拆分。以視頻為例，只要每個(gè)視頻文件能夠獨(dú)立打開(kāi)并具有聲音、圖像等視頻要素，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一個(gè)視頻文件，即使各個(gè)視頻之間內(nèi)容存在關(guān)聯(lián)性或者連續(xù)性，也應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算視頻的個(gè)數(shù)。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，如果淫穢視頻時(shí)長(zhǎng)較短，而各視頻之間內(nèi)容存在關(guān)聯(lián)性或者連續(xù)性，甚至是由一個(gè)大的視頻拆分而成，則可將較短的視頻合并為一個(gè)視頻文件予以認(rèn)定。經(jīng)慎重研究，最離人民法院研究室基本贊同第一種觀點(diǎn)，主要考慮是：
1．無(wú)論是時(shí)長(zhǎng)較長(zhǎng)的淫穢視頻，還是時(shí)長(zhǎng)較短的淫穢視頻，均滿足了視頻的構(gòu)成要素，都能帶給觀看者淫穢性的刺激，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獨(dú)立的視頻文件。
2．隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，淫穢電子信息犯罪呈現(xiàn)出新形式、新特點(diǎn)，此前一度得到有效遏制的淫穢電子信息犯罪，又在手機(jī)網(wǎng)絡(luò)中泛濫。在手機(jī)網(wǎng)民數(shù)量快速增長(zhǎng)，計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管機(jī)制日臻成熟的形勢(shì)下，手機(jī)網(wǎng)站已成為淫穢電子信息的重要傳播途徑。但由于技術(shù)特點(diǎn)限制，通過(guò)手機(jī)網(wǎng)站傳播的淫穢電子信息的容量遠(yuǎn)小于通過(guò)電腦網(wǎng)站傳播的淫穢電子信息的容量。通過(guò)手機(jī)網(wǎng)站傳播淫穢視頻文件與通過(guò)電腦網(wǎng)站傳播淫穢視頻文件相比，前者盡管容量小，但傳播面廣，故在社會(huì)危害性上與后者沒(méi)有太大區(qū)別。可見(jiàn)，對(duì)小的視頻進(jìn)行合并的觀點(diǎn)也不符合當(dāng)前淫穢電子信息犯罪的現(xiàn)狀和打擊淫穢電子信息犯罪的需要。
3．對(duì)淫穢電子信息進(jìn)行合并或者拆分，在技術(shù)上過(guò)于繁瑣，難以找到統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不具有可操作性。
總之，對(duì)于淫穢視頻、音頻文件、文章等淫穢電子信息應(yīng)當(dāng)以自然的個(gè)數(shù)計(jì)算數(shù)量，但是在量刑時(shí)可以考慮文件大小、影響范圍、獲利多少及危害大小。
