胡某1刑事再審刑事判決書
（2023）皖1022刑再1號
案件概述
某某人民檢察院指控原審被告人胡某某犯銷售有毒、有害食品罪一案，本院于2023年4月25日作出（2023）皖1022刑初69號刑事判決。該判決發(fā)生法律效力后，黃山市人民檢察院于2023年10月7日向黃山市中級人民法院以黃檢審刑抗〔2023〕3號刑事抗訴書提出抗訴，認為原判適用法律錯誤。黃山市中級人民法院出具（2023）皖10刑抗3號再審決定書，指令本院另行組成合議庭對本案進行再審，再審期間不停止原判決的執(zhí)行。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。某某人民檢察院檢察官吳鶯燕出庭履行職務。原審被告人胡某某到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
審理經過
原審判決審理查明：2019年以來，胡某某以每盒150-380元不等的價格從上家余某處進購“趣ＳＯ”低聚果糖壓片糖果減肥產品（以下簡稱“趣ＳＯ”減肥糖），采取自己送貨或由上家代發(fā)貨等方式向其下級代理劉文霞、吳晶晶、胡媛等人進行批發(fā)銷售；同時胡某某還向方某、桂琴等多人進行零售。胡某某采取低價購進加價賣出的方式從中賺取差價。2019年12月至2021年8月，胡某某累計銷售該產品至少160盒，銷售金額累計約5萬元，非法獲利約2萬元。經黃山市產品質量檢驗研究院檢驗，胡某某銷售的該產品中檢出西布曲明。
另查，消費者吃了這款產品后會出行口渴、頭暈、食欲不振、失眠等不良反應。
案發(fā)后，原審被告人胡某某于2022年3月3日被公安機關抓獲到案，如實供述自己的犯罪事實，并退出非法獲利2萬元。
以上查明事實，有原公訴機關提供并經庭審質證、認證的下列證據予以證實：
1．物證：“趣SO”減肥糖3粒。
2.書證：⑴胡某某基本情況、戶籍證明、違法犯罪經歷查詢證，證明胡某某的年齡、戶籍地、住址、身份證號碼、家庭成員、社會經歷等個人信息，其達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力；胡某某無違法犯罪記錄。⑵到案經過，證明胡某某于2022年3月3日被公安機關抓獲到案。⑶微信支付交易明細證明：對胡某某2019-2021年的3年微信支付交易記錄進行梳理，整理出110筆498元的收入明細，胡某某表示除了“A八號扳手汽修”的23筆498元之外，其他87筆498元是賣減肥糖收入。⑷支付寶交易流水證明：對胡某某2019-2021年的3年支付寶交易記錄進行梳理，胡某某表示其中23筆498元基本是賣減肥糖收入。⑸查證登記表，證明偵查人員制作的胡某某銷售“趣SO”減肥糖給方葉好等21人的查證登記表，胡某某對該表的內容進行確認，表示對記錄沒有異議。登記表上認定胡某某零售52盒，銷售金額23680元。⑹本院（2023）皖1022刑初3、61、64號刑事判決書，證明胡某某的三個下級代理劉文霞、吳晶晶、胡媛均因犯銷售有毒、有害食品罪被本院判處刑罰，判決書認定3人從胡某某處進購“趣SO”減肥糖的數量共計100盒左右。她們銷售的“趣SO”減肥糖經黃山市產品質量檢驗研究院檢驗，檢出西布曲明44.38mg/g。⑺情況說明，證明方某某、王某、施某某、鮑某某、程某某、葉某某、姚某等人均電話陳述于2020年-2021年間從胡某某處購買過藍色包裝的“趣SO”減肥糖，但不愿進行書面記錄。結合胡某某的供述和胡某某對微信支付寶支付收入的銷售金額的確認、證人方某好等22人證言，綜合證實胡某某的零售數量至少60盒以上，銷售金額至少26000元，獲利至少14000元。
3．證人證言：⑴證人余某的證言：證明2019年至2021年6月份，其出售“趣SO”減肥糖給胡某某。胡某某共從其處拿了130盒左右的“趣SO”減肥糖。胡某、吳某某她們都是胡某某的下級代理，她們都是從胡某某那里拿貨出售的。⑵劉某某、吳某某、胡某的證言：證明她們在2019年至2021年期間從胡某某處進購“趣SO”減肥糖，后加價賣出，其中劉某某銷售該產品40盒左右，銷售金額2萬余元；吳某某、胡某從胡某某處進購30余盒，銷售金額1萬余元。⑶方某某、桂某、查某某等22人證言及結合她們與胡某某的微信聊天、轉賬記錄，證明：2019年至2021年8月她們從胡某某處購買了“趣SO”減肥糖盒數及價格，胡某某累計向她們銷售52盒左右，銷售金額23680元。她們吃后產生頭暈惡心等不良反應，有些人還將不良反應向胡某某予以告知的事實。
4．胡某某的供述與辯解：證明其從2019年12月起從余某處進購“趣SO”減肥糖，進貨一般是180元/盒。胡某、吳某某、劉某某從其這里拿貨，她們是其下級代理，其給她們的價格一般是200-220元/盒，她們從其處拿了100盒左右減肥糖。其零售的“趣SO”減肥糖一共約100盒左右，出售價格300-498元/盒不等，以498元/盒出售較多，主要出售給屯溪、休寧的顧客。其從余某處拿“趣SO”減肥糖約200盒左右，其批發(fā)及零售金額5萬余元，獲利2萬余元。其沒有要求余某出示“趣SO”減肥糖的相關發(fā)票、合格證、生產許可證或檢測報告。顧客吃了這款減肥糖產品后，有的人和其說會有口渴、頭暈等不良反應。
5．檢驗檢測報告證明：2022年8月黃山市產品質量檢驗研究院，對錢某（胡某某的零售客戶）提供的“趣SO”減肥糖進行鑒定，結果為：從“趣SO”減肥糖中檢測出西布曲明（46.18mg/g）。
6．勘驗、檢查、偵查實驗等筆錄：證明偵查人員對胡某某住所及車輛進行搜查，對胡某某的手機依法扣押。2022年3月4日偵查人員對胡某某退出32710元依法進行扣押的事實。
7．視聽資料、電子數據證明：證明2022年3月15日至2022年4月12日，公安機關從扣押胡某某的手機中提取出電子數據，電子數據內容證實胡某某利用微信等網絡工具進行聯系銷售、進購和接收貨款等事實。
原審判決認為，銷售有毒、有害食品罪，是指銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，原審被告人胡某某作為食品銷售者負有保障其銷售食品安全的義務，其在購買者反饋銷售的“趣SO”減肥糖食用后出現頭暈、口渴、食欲不振、失眠等不良癥狀后，未對所銷售食品的生產廠家、生產許可、合格證明、檢驗報告等食品應有信息進行核查，在微信上發(fā)布信息銷售，銷售金額約5萬元，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，可以認定胡某某銷售的“趣SO”減肥糖是有毒有害食品，其行為構成銷售有毒、有害食品罪，公訴機關指控罪名成立。消費者食用該產品后出現頭暈等不良反應，其銷售有毒有害食品的行為具有一定社會危害性，辯護人提出胡某某社會危害性較小的辯護觀點，不予支持。胡某某到案后如實供述自己的犯罪事實，系坦白，可以從輕處罰；其自愿認罪認罰并簽署了認罪認罰具結書，可以從寬處理；自愿退出非法獲利，并向本院預繳納了罰金，可以從輕或者減輕處罰。公訴機關的量刑建議適當，予以采納。綜上，本院根據被告人的犯罪事實、性質、情節(jié)、社會危害性及其認罪態(tài)度等情況，依據《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第三十七條之一、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條、第七十二條、第七十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第二十一條、第二十二條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條的規(guī)定，判決如下：一、被告人胡某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣五萬元。（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）二、禁止被告人胡某某自從判決確定之日起四年內從事食品生產、銷售等相關活動。三、被告人胡某某自愿退出違法所得二萬元，依法上繳國庫。
再審時胡某某對原審判決認定的事實、證據均無異議，
也表示自愿認罪認罰。
某某人民檢察院提出再審意見：1、原審判處罰金適用法律不當?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，犯生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪，一般應當依法判處生產、銷售金額2倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金一般應當在生產、銷售金額的2倍以上。原審判決認定胡某某的銷售金額約5萬元，未認定共同犯罪，無自首等減輕處罰情節(jié)，故并處罰金的數額應當在10萬元以上。原審判決并處罰金5萬元，系適用法律不當。2、原審判決從業(yè)禁止適用法律錯誤。《中華人民共和國刑法》第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職務，期限為三年至五年?！迸刑幱衅谕叫绦婢徯痰?，有期徒刑并未執(zhí)行，不符合《中華人民共和國刑法》第三十七條之一的“刑罰執(zhí)行完畢”的適用條件。本案原審法院以胡某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并禁止其從判決確定之日起四年內從事食品生產、銷售等相關活動，系適用法律錯誤。
再審法院查明
本院再審查明事實與原判決查明事實一致。另查明胡某某與余某及其下級代理之間在銷售“趣SO”減肥糖食時，除了買賣產品外，沒有其他意思聯絡，也沒有利益分成。
再審法院認為
本院再審認為，胡某某作為食品銷售者，其購買者反饋銷售的“趣SO”減肥糖食用后出現頭暈、口渴、食欲不振、失眠等不良癥狀后，未對所銷售食品的生產廠家、生產許可、合格證明、檢驗報告等食品應有信息進行核查，在微信上發(fā)布信息銷售，銷售金額約5萬元，該行為已構成銷售有毒、有害食品罪，原審判決認定事實清楚，定罪準確。根據胡某某的銷售金額、犯罪情節(jié)，原審判決依據《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條、第七十二條、第七十三條的規(guī)定，認定胡某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，適用法律正確，量刑適當。原審判決生效后，胡某某自2023年5月9日開始執(zhí)行緩刑，一直接受社區(qū)矯正，其已執(zhí)行的緩刑考驗期應當計算在再審案件生效后的緩刑考驗期內。
對某某人民檢察院提出原判罰金適用法律不當，應當判處銷售金額2倍以上罰金。經再審查明胡某某與上級銷售代理和下級銷售代理之間只存在買賣關系，沒有共同銷售的合意，也沒有利益分成，故不應當認定為是共同犯罪。雖然不構成共同犯罪，但胡某某在原審查起訴階段已經表示自愿認罪認罰，并簽署了認罪認罰具結書，原公訴機關出具的書面量刑建議中對罰金部分的建議是并處罰金人民幣五萬元。在再審案件中，沒有新的事實和證據，且胡某某未反悔，根據《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導意見》第三十五條規(guī)定，對于認罪認罰案件，犯罪嫌疑人簽署具結書后，沒有新的事實和證據，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民檢察院不得撤銷具結書、變更量刑建議。該指導意見同樣適用二審、再審案件。且在再審庭審中檢察院發(fā)表量刑意見時表示，對罰金部分按原量刑建議不做變更。據此，綜合胡某某的認罪悔罪態(tài)度，根據刑法有利于被告人的原則，再審認為原判罰金適當，不予變更。
對某某人民檢察院認為原判處從業(yè)禁止適用法律錯誤。再審認為，原判決適用《中華人民共和國刑法》第三十七條之一判決從業(yè)禁止，屬法律適用錯誤。對判處有期徒刑宣告緩刑的，應當適用《中華人民共和國刑法》第七十二條第二款規(guī)定，宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。故對原判第二項禁止被告人胡某某自從判決確定之日起四年內從事食品生產、銷售等相關活動，適用法律錯誤，應當予以糾正。對某某人民檢察院認為原判從業(yè)禁止適用法律錯誤理由成立，本院予以糾正。
綜上，經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十四條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十二條、第六十四條、第六十七條、第七十二條、第七十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第二十一條、第二十二條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百七十二條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：
再審裁判結果
一、維持本院（2023）皖1022刑初69號刑事判決書第一項，即被告人胡某某犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣五萬元。（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
二、維持本院（2023）皖1022刑初69號刑事判決書第三項，即被告人胡某某自愿退出違法所得二萬元，依法上繳國庫。
三、撤銷本院（2023）皖1022刑初69號刑事判決書第二項，即禁止被告人胡某某自從判決確定之日起四年內從事食品生產、銷售等相關活動。
四、禁止原審被告人胡某某在緩刑考驗期限內從事食品生產、銷售等相關活動。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向某中級法院1提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長吳筱玲
審判員胡潔
審判員方斐佳
二〇二三年十二月二十八日
法官助理黃珺璇
書記員金丹
