高正綱、魯鑫宇：辯護(hù)隨筆（一）
從30年命案談追訴期限適用的從舊兼從輕
近日，金亞太律師高正綱、魯鑫宇研討一起30年命案（1993年案發(fā)），該案爭議極大。其中爭議之一：追訴期限是否適用“從舊兼從輕”？
一、案例導(dǎo)入
為了切入該爭議問題，我們假設(shè)一個(gè)事實(shí)，用以開展法律適用的討論。
假設(shè)事實(shí)：1993年，丁某涉嫌故意傷害李某，致李某死亡。30年后（2023年），公安機(jī)關(guān)抓獲丁某，并追究其刑事責(zé)任。
補(bǔ)充細(xì)節(jié)：
1. 本案于1993年案發(fā)后即刑事立案；
2. 公安機(jī)關(guān)于1993年開展刑事偵查活動(dòng)，但未對丁某采取強(qiáng)制措施；
3. 30年來，丁某沒有再犯罪，但是否逃避偵查存在爭議。
提出問題：丁某一案是否超過追訴期限？
二、對比“1979刑法”與“1997刑法”追訴期限的規(guī)定
（一）“1979刑法”關(guān)于追訴期限的規(guī)定
《中華人民共和國刑法》（1979） 第七十七條 在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。
（二）“1997刑法”關(guān)于追訴期限的規(guī)定
《中華人民共和國刑法》第八十八條第一款 在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。
（三）適用不同刑法對丁某的影響
如按照“1979年刑法”之規(guī)定，本案在1993年雖立案偵查，但未對丁某采取強(qiáng)制措施，即便認(rèn)定丁某逃避偵查，仍然不符合“不受追訴期限的限制”的情形，鑒于本案超過最長20年的追訴期限，不應(yīng)當(dāng)追究丁某刑事責(zé)任。
如按照“1997年刑法”之規(guī)定，本案于1993年已經(jīng)立案偵查，若認(rèn)定丁某逃避偵查，則本案不受追訴期限的限制，30年后依然可以追究丁某刑事責(zé)任。
（四）問題的延伸
本案丁某是否超過追訴期限，其核心是追訴期限適用“從舊兼從輕”原則還是適用“從新”原則。
三、追訴期限適用“從舊兼從輕”與“從新”之爭
對于犯罪行為發(fā)生在1997年刑法施行以前，1997年刑法施行以后仍在追訴期限內(nèi)的，追訴期限如何適用在實(shí)踐中存在較大爭議。為此，我們進(jìn)行了一系列的研究，評析如下：
（一）支持從舊兼從輕---公安部
《關(guān)于刑事追訴期限有關(guān)問題的批復(fù)》（公復(fù)字﹝2000﹞11號）（現(xiàn)存有效）
根據(jù)從舊兼從輕原則，對1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，追訴期限問題應(yīng)當(dāng)適用1979年刑法第七十七條的規(guī)定，即在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。
（二）支持“從新”---最高法研究室、全國人大法工委
1.最高人民法院研究室
《關(guān)于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)問題征求意見的復(fù)函》 法研[2019)52號 最高人民檢察院法律政策研究室: 貴室《關(guān)于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)問題征求意見的函》(高檢辦字[2018]235號)收悉，經(jīng)研究，提出如下意見：
一、1997年刑法施行以前實(shí)施的犯罪行為，1997年刑法施行以后仍在追訴期限期限內(nèi)，具有“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判”或者“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案”情形的，適用1997年刑法第八十八條的規(guī)定，不受追訴期限的限制。...
2.全國人大法工委
2018年10月10日全國人大法工委《對如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)問題的意見》(法工辦發(fā)﹝***﹞***號)，認(rèn)為對于發(fā)生在1997年10月1日之前但追訴期限跨越到1997年刑法施行之后的犯罪行為，在追訴期限方面應(yīng)當(dāng)適用“從新”原則。
（三）支持“從舊兼從輕”到支持“從新”再到支持“從舊兼從輕”---
最高人民檢察院
最高檢對于追訴期限的法律適用觀點(diǎn)多次變化。經(jīng)過梳理，我們發(fā)現(xiàn)最高檢的態(tài)度如下：
第一階段：支持“從舊兼從輕”的觀點(diǎn)；
第二階段：2019年-2021年，受最高法研究室影響，支持“從新”；
第三階段：2021年以后，重新支持從舊兼從輕（例：最高檢典型案例-李正法故意傷害致死案，主辦檢察官、最高檢第一檢察廳二級高級檢察官陳雪芬：“從1997年案發(fā)未被采取強(qiáng)制措施至2018年自首，已過20年追訴期限。經(jīng)審查，李正法自案發(fā)后沒有再次犯罪，不存在追訴期限的中斷和延長，因此該案已過追訴期限?！保?/p>
四、我們支持追訴期限適用“從舊兼從輕”
我們支持《關(guān)于刑事追訴期限有關(guān)問題的批復(fù)》中的觀點(diǎn)，追訴期限的法律
適用依然需要堅(jiān)持“從舊兼從輕”的原則。
（一）支持“從新”的兩個(gè)規(guī)定效力值得商榷
1.《關(guān)于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)問題征求意見的復(fù)函》
從解釋主體來看，最高院研究室不能等同于最高院，不是法定的立法主體或者有權(quán)解釋主體，其作出答復(fù)的效力存疑；
從解釋效力來看，最高院研究室在該復(fù)函末尾明確指出“以上意見供參考”，無法律強(qiáng)制力。
2.《對如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)問題的意見》
人大法工委作出的解釋不能視為立法解釋，也不具有法律強(qiáng)制力；此外，我們發(fā)現(xiàn)該意見出具日期為2018年10月10日，但登陸全國人大法工委官網(wǎng)，并未查詢到相關(guān)內(nèi)容。
（二）支持從舊兼從輕的規(guī)定符合刑法的基本原則
1.現(xiàn)行刑法明確提出“從舊兼從輕”原則
《中華人民共和國刑法》第十二條 中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。
本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。
按照上述法律規(guī)定，從舊是基本原則，即發(fā)生在1997刑法之前的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)適用1979年刑法的規(guī)定，只有當(dāng)1997年刑法處罰更輕時(shí)，才可以例外地適用1997年刑法。這里的“輕”，不僅包括定性的輕緩，也包括量刑的輕緩。
2.追訴期限當(dāng)然適用“從舊兼從輕”原則
（1）追訴期限規(guī)定在刑事實(shí)體法中
從體系解釋出發(fā)，追訴期限是規(guī)定在我國刑法中的，那么對于追訴期限當(dāng)然應(yīng)當(dāng)符合實(shí)體法范疇。
（2）追訴期限作為實(shí)體法應(yīng)當(dāng)接受刑法原則的指導(dǎo)
《中華人民共和國刑法》第一百零一條 本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。
“有刑罰規(guī)定的法律”，追訴期限作為阻卻刑事責(zé)任承擔(dān)的因素，直接決定了行為人是否需要繼續(xù)承擔(dān)刑事責(zé)任。那么，“從舊兼從輕”原則當(dāng)然可以指導(dǎo)追訴期限的法律適用問題。
（3） 丁某案已經(jīng)超過追訴期限
丁某案發(fā)生于1993年，按照1979年刑法的規(guī)定，不受追訴期限的限制應(yīng)同時(shí)滿足兩個(gè)條件：第一對丁某采取了強(qiáng)制措施，第二丁某有逃避偵查行為。該案，公安機(jī)關(guān)只進(jìn)行了刑事立案及前期調(diào)查，但未對丁某采取強(qiáng)制措施。故不符合1979年刑法規(guī)定的不受追訴期限限制的兩個(gè)條件，已過追訴期限。
五、本案爭議引發(fā)的思考
最后，我們引用刑法學(xué)理論中熱門的“法教義學(xué)”觀點(diǎn)作為結(jié)語。法律，應(yīng)是法律共同體一起追求的真理，為使法律能夠滿足社會(huì)不斷發(fā)展的需要，理論學(xué)者與實(shí)踐工作者應(yīng)共同努力賦予其新的生命力。但必須指出的是，我們對法的解釋不能違背法律最基本的涵義。拋棄刑法基本理論，背離有利于被告人原則，以入罪思維來做有罪推定，辦的可能不是他人的人生，而是自己的人生。
