編者按：2020年7月4日金亞太（蕪湖）律師事務(wù)所開業(yè)儀式暨金亞太刑辯論壇在蕪湖市盛大舉行。論壇上四位主講人的發(fā)言引來陣陣掌聲和喝彩。應(yīng)廣大同行的要求，現(xiàn)陸續(xù)整理出文字版發(fā)表。先前已發(fā)布了王亞林主任、儲陳城副教授和劉憲權(quán)教授的精彩發(fā)言。本期推送原中級法院刑庭副庭長、訴訟法博士、金亞太律師事務(wù)所刑民交叉業(yè)務(wù)部主任張厚勇的發(fā)言內(nèi)容。文字稿經(jīng)過了發(fā)言人校對。
有效辯護(hù)系列之四：張厚勇，法官視角下的律師辯護(hù)
非常感謝時主任，也感謝我們金亞太這次刑辯論壇的和組委會的所有的工作人員，論壇馬上也接近了尾聲了，我根據(jù)會務(wù)組的安排，和大家交流一下法官視角下的律師辯護(hù)。
一、法官和律師之間的關(guān)系
關(guān)于法官和律師的關(guān)系相關(guān)的法律文件，有我們的《法官法》、《律師法》以及最高人民法院司法部《關(guān)于規(guī)范法官和律師相關(guān)關(guān)系的若干規(guī)定》，《法官法》第15條，指出了人民法院可以根據(jù)審判工作的需要來從參通過從律師或者是法學(xué)教學(xué)研究人員等從事法律職業(yè)的人員中公開選拔法官，參加公開選拔的律師，實(shí)際的執(zhí)業(yè)年限應(yīng)當(dāng)是在5年以上的。前兩年山東還有武漢還有相關(guān)的法院也曾經(jīng)做出嘗試，準(zhǔn)備從律師中選拔優(yōu)秀的律師進(jìn)入到法官序列，但是非常的遺憾，進(jìn)入法官隊(duì)伍的人很少，反而以前是法官，現(xiàn)在做律師的越來越多。第22條明確規(guī)定法官不得兼任律師。第24條規(guī)定了法官的配偶、父母、子女應(yīng)當(dāng)進(jìn)行任職回避的相關(guān)的情況。
我們再來看一下律師法上的規(guī)定，律師法第40條，律師在職業(yè)活動中不得有下列行為，那么這里面其中是有兩款，一個是第4款違反規(guī)定會見法官，關(guān)于這一塊應(yīng)該怎么理解，是不是我們律師就不能夠去會見法官，顯然不是這樣。你只要在規(guī)定的場所會見都是沒有問題的。我以前在開庭前其實(shí)和律師見面非常多，我們會去對于一些比較疑難復(fù)雜的問題，或者對一些程序方面和實(shí)體方面的問題進(jìn)行充分的溝通。只要沒有第5款中沒有行賄受賄，沒有相關(guān)的不正?；顒拥挠绊?，我覺得完全是可以的。第41條則規(guī)定，法官從人民法院離任以后，兩年內(nèi)不得擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，很多法官都是因?yàn)檫@一條沒有離開法院，如果律師法對這塊不加以規(guī)定的話，可能更多的法官又要走出法官的序列。
我們再來看一下最高院和司法部的相關(guān)規(guī)定，這個規(guī)定里面是整整17條全面規(guī)范了法官和律師的一種應(yīng)然的關(guān)系，以及相關(guān)的技術(shù)性的規(guī)定，這里面很多大家應(yīng)該來說也是非常熟悉了，我就不再進(jìn)行闡述了。
關(guān)于法官和律師的關(guān)系，我總結(jié)了一下，他們既像是愛恨交織的戀人，又像遠(yuǎn)香近臭的父子，他們其實(shí)是法律王國里執(zhí)政黨和在野黨的博弈，也會演變成了一種波譎云詭的國際雙邊關(guān)系。那么問題就來了，到底法官會鐘情什么樣的律師呢？實(shí)際上法官更喜歡那些法律素質(zhì)好、刑事專業(yè)精、大局觀念強(qiáng)、應(yīng)變能力高的規(guī)范化律師。同時律師在法庭上也要服從審判長的指揮。也許不是每一名審判長在開庭時都具備高超的駕馭庭審能力，但是刑事訴訟法規(guī)定了審判長在庭審中的組織指揮權(quán)，所以服從審判長其實(shí)說白了就是尊重法律。如海南中院的某審判長畢竟是極少數(shù)，所以我建議辯護(hù)律師不要在當(dāng)庭動不動就提出異議、抗議，相關(guān)意見最好在庭前或庭后和審判長進(jìn)行溝通，這也能最大限度保證庭審效率。
那么如何避免成為法官最討厭的律師呢。法官討厭的律師有罔顧事實(shí)而言他型，比如有的律師在發(fā)表辯護(hù)意見時回避主要事實(shí)，而大談特談被告人的一貫品格和日常表現(xiàn)；有嘩眾取寵博同情型，比如有的律師利用被告人親友的同情心在法庭上過分喧染，引起旁聽人員鼓掌和喧嘩；有空談理論不學(xué)習(xí)型，對司法解釋和相關(guān)會議紀(jì)要沒有很好地了解；還有旁征博引不靠譜型和死背法條嗑程序型。這些都是我們作為辯護(hù)律師要避免的。
二、律師在案件審理階段的常見問題及對策
（一）庭前會議階段
首先談一下庭前會議階段，這是一個非常重要的階段，但是往往會被我們一些刑辯律師所忽視。自從最高法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程出臺以后，對于庭前會議的內(nèi)容進(jìn)行了一個規(guī)定和豐富。關(guān)于庭前會議需要解決的問題：
一、要處理好管轄問題、回避問題，還有排非問題。因?yàn)楫?dāng)事人當(dāng)庭申請回避，造成庭審的中斷，是審判中經(jīng)常發(fā)生的問題。為防止辯護(hù)人在庭審中屢屢行使申請回避權(quán)利，特別是要求公訴人回避會造成庭審的經(jīng)常中斷，在庭前準(zhǔn)備階段解決回避問題是必要和恰當(dāng)?shù)?。而在法庭上進(jìn)行排也容易給刑事訴訟的公正性帶來負(fù)面影響，擾亂庭審秩序，弱化庭審焦點(diǎn)和重點(diǎn)。
二、明確證人、鑒定人、有專門知識的人的出庭名單，確定舉證范圍、調(diào)查證據(jù)的方法和順序。很多疑難復(fù)雜案件中證據(jù)是非常龐雜，舉證質(zhì)證的時候費(fèi)時費(fèi)力。在這種情況下，我們在庭前會議把所有的證據(jù)提前進(jìn)行庭前的證據(jù)交換，并把一些雙方能夠達(dá)成共識的，沒有很大分歧的證據(jù)制作成清單，然后交由雙方簽字確認(rèn)，這樣就可以極大的提高我們的庭審效率，把庭審的重點(diǎn)放在解決有爭議的問題上面。
三、明確是否提供新的證據(jù)及是否申請調(diào)取在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料。
四、是否申請不公開審理。
五、明確起訴罪名及量刑建議，整理控辯雙方爭議的焦點(diǎn)。被告人、辯護(hù)人、被害人及訴訟代理人對起訴的罪名是有異議的，可以在這個階段由公訴人進(jìn)行必要的釋明。如果審判人員在庭前準(zhǔn)備中對檢察院起訴罪名存有異議的，可以通過庭前會議聽取控辯雙方的意見，對可能改變定性的案件，要向控辯雙方進(jìn)行一個有效的提示。另外大家也知道檢察院的起訴中，起訴書里面是對量刑建議缺乏明確的一個說明，也可以通過庭前會議來進(jìn)行解決這個問題。
六、明確被告人的認(rèn)罪態(tài)度和辯護(hù)人的辯護(hù)方向。如果是基于被告人不在現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、無刑事責(zé)任能力進(jìn)行無罪辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)陳述其辯護(hù)意見并對事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行說明
七、被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，可以調(diào)解。
刑辯律師在庭前會議階段存在常見的兩種錯誤的參加方式，一個不夠重視，覺得庭前會議可有可無，這是一種觀點(diǎn)。還有一種就是過度的參與，他想在庭前會議中把所有的庭審中可能遇到的問題都給他解決掉，這都是不正確的參與的方式。
正確的恰當(dāng)?shù)膮⒓臃绞剑阂皇菍茌牂?quán)有異議或申請回避的，應(yīng)當(dāng)說明理由，建議以書面的方式提出。二是申請證人、鑒定人員、專家輔助人員出庭的，應(yīng)當(dāng)提供出庭人員的詳細(xì)名單及聯(lián)系地址和方式。三是申請非法證據(jù)排除的，應(yīng)當(dāng)遞交相關(guān)線索和材料。四是申請不公開開庭的，應(yīng)當(dāng)說明不公開的理由。五是證據(jù)開示過程中，對證據(jù)有無異議發(fā)表意見時，要特別謹(jǐn)慎。
（二）庭審階段
1.發(fā)問階段。在發(fā)問階段中，律師要注意傾聽證人發(fā)言；嚴(yán)格控制證人長篇大論的辯解；把握好速度和節(jié)奏；努力記憶案情信息；準(zhǔn)確表達(dá)意思；講究邏輯；掌握時機(jī)；適時對誘導(dǎo)性、假設(shè)性、推測性、模糊性、無關(guān)性發(fā)問反對；極力爭辯；及時補(bǔ)救；因勢而變；適時結(jié)束。
在發(fā)問階段中的常見問題有：第一，優(yōu)柔寡斷。應(yīng)當(dāng)發(fā)問還不發(fā)問，就喪失了在法庭上表現(xiàn)的機(jī)會。第二，發(fā)問沒有目標(biāo)。發(fā)問一般是基于三種的情形，一是戳穿虛假的證言，二是獲取或者確認(rèn)相關(guān)的信息。三是揭露證人不誠實(shí)的品行。在發(fā)問的時候要有明確的目標(biāo)，不要在目標(biāo)之外再去耗費(fèi)時間和精力。第三，應(yīng)付性發(fā)問。對于應(yīng)付性的發(fā)問，法官是非常反感的。比如張三的律師在張三承認(rèn)參與作案以后發(fā)問：“李四提出搶劫你也去了是嗎？”這個就是完全應(yīng)付，沒有必要。第四，誘導(dǎo)發(fā)問。誘供騙政往往會適得其反，會害慘當(dāng)事人。第五，無關(guān)性發(fā)問。表明發(fā)問者對案件沒有吃透，對于案情不是很清楚。第六，損害人格尊嚴(yán)的發(fā)問。這個也是嚴(yán)厲禁止的。第七，開放性發(fā)問。比如辯護(hù)人對自己的當(dāng)事人發(fā)問：“案件發(fā)生時，你在什么地方？”這是一個非常危險的發(fā)問！恰當(dāng)?shù)膯柗ㄊ牵骸鞍讣l(fā)生時你在不在犯罪現(xiàn)場？”
2. 質(zhì)證階段
辯護(hù)實(shí)踐中，對于控方證據(jù)的質(zhì)證主要體現(xiàn)在兩個方面：一是取證程序，二是證據(jù)本身。
（1）對取證程序的質(zhì)證：現(xiàn)在很多刑辯律師對于取證程序的合法性并未給予太多關(guān)注，而是將全部精力放在案卷證據(jù)本身，這樣往往會漏掉很多有價值的辯點(diǎn)，甚至是突破點(diǎn)。對于取證程序的質(zhì)證要注意這幾點(diǎn)：①通過刑訊逼供或者誘供獲得的證據(jù)。辯護(hù)律師要仔細(xì)研讀案卷，分析訊問筆錄，認(rèn)真查閱辦案機(jī)關(guān)訊問嫌疑人的同步錄音錄像。②訊問場所不符合規(guī)定。有的跨地區(qū)犯罪案件，嫌疑人被甲地公安機(jī)關(guān)羈押之后，又將案件移交到乙地的公安機(jī)關(guān)合并偵查，同時將嫌疑人也押解到乙地的看守所羈押，此時，按照規(guī)定，從甲地看守所到乙地看守所押解的過程中，辦案人員不能對嫌疑人進(jìn)行訊問，只有將嫌疑人交到乙地的看守所羈押之后，才能在乙地看守所內(nèi)進(jìn)行訊問。③違反二人訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定。司法實(shí)踐中經(jīng)常會出現(xiàn)一人訊問，或者兩個人一起同時提審多名犯人，各自訊問，然后交叉在訊問筆錄上簽字的情況。有時同樣的兩位辦案人，在同一時段，訊問了兩名不同的嫌疑人。④鑒定機(jī)構(gòu)沒有相應(yīng)鑒定資質(zhì)或者鑒定能力。比如筆跡形成時間的鑒定，大多數(shù)地方的鑒定機(jī)構(gòu)根本沒有鑒定資質(zhì)和鑒定能力，全國真正能做筆跡形成時間鑒定的司法鑒定機(jī)構(gòu)一共沒有幾家。當(dāng)前，全國司法鑒定機(jī)構(gòu)管理比較混亂，水平參差不齊，辯護(hù)律師面對司法鑒定意見時，一定要做全面、審慎的研究，發(fā)現(xiàn)問題，及時提出。
（2）關(guān)于證據(jù)本身的質(zhì)證。面對厚厚的案卷，刑辯律師應(yīng)依據(jù)相關(guān)證據(jù)規(guī)則進(jìn)行認(rèn)真分析，篩選出其中真正有用、有效的關(guān)鍵證據(jù)，然后再將工作重點(diǎn)放在這些證據(jù)上。
①被害人陳述。大部分刑事案件的啟動都是因?yàn)楸桓嫒俗约旱焦矙C(jī)關(guān)去報案來啟動相關(guān)的刑事程序的，因此被害人陳述對于案件事實(shí)的認(rèn)定是具有非常重要的作用。 但是被害人作為所涉案件的相對利益方，他的陳述往往帶有一些個人的情緒和一些主觀臆斷，多次陳述的事實(shí)也會前后矛盾，而辯護(hù)律師就應(yīng)當(dāng)結(jié)合被害人多次陳述形成的訊問筆錄，從中找出這項(xiàng)矛盾之處來取得對事實(shí)認(rèn)定上的一個突破。
②被告人供述各自矛盾。被告人供述，由于多種原因，往往不穩(wěn)定，且前后矛盾。尤其是共同犯罪案件，各被告人基于自己利益考慮，往往把責(zé)任向其他被告人身上推，致使依據(jù)所有被告人的供述，根本難以認(rèn)定唯一的事實(shí)。此時，作為其中一名被告人的辯護(hù)律師，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析每個被告人的供述，從中提煉出對自己當(dāng)事人有利和不利的事實(shí)。對于有利的事實(shí)，應(yīng)同時結(jié)合案件其他證據(jù)論證其真實(shí)性；對于不利的事實(shí)，可結(jié)合案件其他證據(jù)論證其矛盾之處。
③只有被告人供述，沒有其他證據(jù)。有的刑事案件認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)只有被告人供述，沒有其他證據(jù)。此時，辯護(hù)律師要依據(jù)刑訴法的規(guī)定，明確指出該問題，要求無罪判決。
④筆錄內(nèi)容嚴(yán)重雷同。多份筆錄內(nèi)容嚴(yán)重雷同的情形在刑事案件中并不少見，有的甚至連錯別字和標(biāo)點(diǎn)符號都完全一樣，這樣的筆錄大多是辦案人員為了省事直接復(fù)制之前形成的筆錄，打印后交犯罪嫌疑人簽字確認(rèn)所形成的。應(yīng)當(dāng)提請法庭作為非法證據(jù)予以排除。
3.辯論階段
第一，要善于準(zhǔn)確歸納并找出辯護(hù)的法定理由。對于律師辯護(hù)的法定理由，歸納出以下四類：（1）無罪或不負(fù)刑事責(zé)任辯護(hù)的法定理由；（2）從輕、減輕或免除處罰辯護(hù)的法定理由；（3）罪輕辯護(hù)的法定理由；（4）注重抗辯從重處罰的理由。
第二，不要忽視對被告人有利的酌定情節(jié)。相對于法定情節(jié)而言，酌定情節(jié)指的是法律沒有明文規(guī)定，但依法學(xué)理論和司法實(shí)踐，可以酌情考慮對被告人從輕或減輕處罰的情節(jié)。隨著公訴人隊(duì)伍素質(zhì)的普遍提高，起訴書和公訴意見書的水平越來越高。對一些可以或應(yīng)當(dāng)從輕、減輕被告處罰的法定情節(jié)，如年齡未滿十八周歲、從犯、立功等，起訴書和公訴詞一般都能客觀認(rèn)定。遇到上述情況時，辯護(hù)律師可以在簡單表達(dá)認(rèn)同公訴人(但千萬不可講向公訴人“致謝”的話)發(fā)表的有利于被告的法定情節(jié)的基礎(chǔ)上，騰出更多辯護(hù)時間和篇幅多說有利于被告的酌定情節(jié)。
有利于被告的酌定情節(jié)包括：（1）性質(zhì)上的酌定情節(jié)。如相對于直接故意的間接故意，相對于積極作為的消極不作為；（2）主觀惡性程度的酌定情節(jié)。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發(fā)的刑事犯罪，突發(fā)性犯罪相對于預(yù)謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪，處罰都輕重有別；（3）犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節(jié)；（4）犯罪次數(shù)上的酌定情節(jié)；（5）實(shí)得利益方面的酌定情節(jié)；（6）量刑平衡方面的酌定情節(jié)。法院的判決實(shí)際上將主犯分成細(xì)致的“嚴(yán)重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次。其他的案件對從犯按排名順序拉開量刑檔次，也不在少數(shù)，實(shí)際上是將從犯分成了“嚴(yán)重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。（7）可免牢獄之苦的酌定情節(jié)。如緩刑、管制。
除上所述外，我國《刑法》第六十三條還規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！比鐝V東許霆案就適用了本條。
我的分享就到這里，謝謝大家聆聽！
