作者：李全喜律師，安徽金亞太律師事務所
當前，網(wǎng)絡賭博犯罪借助網(wǎng)絡空間的技術(shù)力量突破了時空的限制，呈現(xiàn)出爆炸式的犯罪態(tài)勢，給現(xiàn)有的刑事法律體系帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。而刑法具有相對的穩(wěn)定性和滯后性，與網(wǎng)絡科技的飛速發(fā)展難相適應，從而針對網(wǎng)絡賭博這一新型犯罪形式的打擊，無論在刑事立法的約束還是在刑事司法的具體實施往往相形見細。實務中，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，組織賭博活動的“代理型”開設賭場犯罪所占比例較高，而各地法院在法律適用和量刑方面差異明顯，探討如下。
一、網(wǎng)絡賭博犯罪的概念和結(jié)構(gòu)特征
有觀點認為網(wǎng)絡賭博犯罪就是以營利為目的，利用網(wǎng)絡，目前包括電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)和計算機通信網(wǎng)三網(wǎng)以及把網(wǎng)絡作為賭博場所和媒介，開設賭場，聚眾在網(wǎng)絡上賭博，在網(wǎng)絡上以賭博為業(yè)的犯罪?！熬W(wǎng)絡賭博，在刑法上既沒有獨立成罪也不是一個單獨的犯罪種類，它和傳統(tǒng)賭博在本質(zhì)上沒有實質(zhì)上的區(qū)別，對于賭博罪的法律規(guī)定都是可以加以適用的，但由于其假借網(wǎng)絡進行犯罪活動這一形式，在法律適用上網(wǎng)絡賭博犯罪又表現(xiàn)出自身的特殊性。
長期以來，對網(wǎng)絡賭博的概念學術(shù)界沒有統(tǒng)一的認識，而是存在相當?shù)臓幾h性。這不單單在于網(wǎng)絡賭博的虛擬性，更在于它的不特定性。依據(jù)2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的解釋，網(wǎng)絡賭博行為是指“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動”以“明知是賭博網(wǎng)絡，而為其提供服務或者幫助”的行為。從而可以得知網(wǎng)絡賭博犯罪是利用了現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)作為手段，具有一定的違法性以及應承擔刑罰性。因此，本文認為，網(wǎng)絡賭博犯罪是以營利為目的，利用網(wǎng)絡和金融手段為媒質(zhì)進行賭博、開建賭場或以賭博為業(yè)的犯罪行為。
網(wǎng)絡賭博犯罪是體系性很強的犯罪，它包括網(wǎng)絡搭建、賭博規(guī)則、人員結(jié)構(gòu)、金融服務以及組織宣傳等很多因素，僅僅依靠個人的能力組織起類似傳統(tǒng)賭博犯罪的樣式是極其困難的，網(wǎng)絡賭博無疑需要成體系的犯罪集團進行驅(qū)動。同時，網(wǎng)絡賭博犯罪一旦興起，為了犯罪安全、穩(wěn)固犯罪利益，成立犯罪集團，最大限度的規(guī)避國家打擊。成立的賭博集團組織體系嚴謹、層級清晰，其內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)基本與傳銷組織無異。網(wǎng)絡賭博公司的莊家和發(fā)展的會員之間互不牽涉，由中介角色的代理人進行資格審核和發(fā)展下線會員，并且會員和各級代理一般就在代理權(quán)限內(nèi)開展相關(guān)活動。需要注意的是，對于資金的結(jié)算和往來在整個網(wǎng)絡賭博的過程中同樣是層級分明，投注資金是層層往上繳納的，反過來的結(jié)算資金自然是由高而低發(fā)放的，具有很強的規(guī)范性和團伙犯罪的體系性。
二、“代理型”開設賭場的定位
《關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）將網(wǎng)絡空間中開設賭場的行為分為四種類型。一是，“通過建立賭博網(wǎng)站并接受投注，組織賭博活動的行為”。從行為特征來看，不僅有“建立”行為，同時還有具備“開辦”賭場的“接受投注”的運營行為，成立開設賭場罪與刑法條文相一致。二是，“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的行為”。此類行為嚴格意義上并不滿足“利用網(wǎng)絡，組織賭博活動”的前提要求，實質(zhì)上是“利用網(wǎng)絡，幫助他人組織賭博活動”。從行為特征來看，是自己“建立”賭場行為與幫助他人“開辦”賭場行為的結(jié)合。三是，“通過為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，組織賭博活動的行為”。從行為特征來看，屬于一種對賭場進行運營的行為，行為人本身不再具有“建立”賭場的色彩。四是，“組織他人在賭博網(wǎng)站賭博，并參與賭博網(wǎng)站利潤分成的行為”。該行為同時要滿足“利用網(wǎng)絡，組織賭博活動”的要求，單純地參與利潤分成并不能構(gòu)成開設賭場罪?？梢詺w結(jié)為：“組織型”網(wǎng)絡開設賭場行為；“代理型”網(wǎng)絡開設賭場行為；“利潤分成型”網(wǎng)絡開設賭場行為。
“代理”一詞的通說意義是指受人請托代人處理一項活動，而結(jié)果由被代理人即委托人承受。對于網(wǎng)絡賭博犯罪，“代理”是指雖然沒有直接建立賭博網(wǎng)站，但利用某一現(xiàn)成的賭場即賭博網(wǎng)站接受投注，具備設定賭博對象、賠率、方式、投注額度、抽頭比例、開設或注銷參賭會員賬號等權(quán)力，屬于事實上間接開設賭場的行為?！按怼必撠煹牟粏螁问切袨楹蠊蚤_設賭場的實行犯而非幫助犯的身份與上級代理或者直接開設賭場的莊家共同承擔刑事責任。
根據(jù)《意見》第三部分規(guī)定“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理”，這里包含了“代理”的兩個條件:第一，先有賭博網(wǎng)站的注冊賬號，“代理”人的間接性決定了注冊賬號是其與該賭博網(wǎng)站發(fā)生牢固關(guān)系的前提;第二，在其注冊賬號下另設置下級賬號，以便掌握該“代理”名下發(fā)展的注冊會員情況?？傊?，一旦介入到賭博網(wǎng)站中的人都會有專門賬號，同時相關(guān)聯(lián)的下級賬號，反映的是發(fā)展下線成員行為的，方可認定為代理。不僅如此，而且要同時“接受投注”，如果沒有接受投注，即便在賭博網(wǎng)站有注冊賬號，有代理行為，是不屬于刑法規(guī)定的“開設賭場”的實行行為的。代理級別的高低，兩者只是量上的區(qū)別沒有質(zhì)的差別，因此一旦有投注行為，雙方管理與被管理、控制與被控制關(guān)系就產(chǎn)生了，就是開設賭場的“代理”行為。
三、相關(guān)法律適用
在2006年《刑法修正案(六)》中，將賭博犯罪中“開設賭場”行為分立一款之后，基本上再無實質(zhì)性的立法修改。在2010年和2014年分別由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》以及《關(guān)于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，以上意見明確了網(wǎng)絡犯罪的訴訟程序，其中包括了網(wǎng)絡賭博犯罪，明確了網(wǎng)絡犯罪案件在管轄、起訴和證據(jù)搜集等方面的具體適用標準。這些規(guī)定為打擊網(wǎng)絡賭博犯罪提供了重要的法律依據(jù)。
四、“代理型”開設賭場犯罪的主從犯認定
根據(jù)《意見》的規(guī)定，為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的行為，就是開設賭場的行為，觸犯的罪名就是開設賭場罪。
一種觀點認為上下級代理構(gòu)成共同犯罪，并應區(qū)分主從犯進行認定。另一種觀點認為上下級代理之間如果沒有《關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第二款規(guī)定的服務與被服務的關(guān)系，則下級代理與上級代理之間不構(gòu)成共同犯罪，應當按照各自的犯罪情節(jié)和數(shù)額認定。
在實務中，部分法院的做法是，只要是代理，無論是什么層級，均定從犯，只有賭場出資者和經(jīng)營者等老板，才定主犯。還有部分法院對總代理才定主犯，其他代理都定從犯，但是犯罪金額以其接受投注的金額計算，只有當該代理自己的涉案金額無法查清時，才以整個犯罪網(wǎng)絡的全部涉案金額計算，同時認定為從犯。還有的法院對上級代理認定為主犯，下級代理認定為從犯。
可以確認的是，根據(jù)代理層級來區(qū)分主從犯是靠不住的。代理相對于賭場老板而言，只是起次要或輔助作用，廣東某中院對全部代理認定為從犯的做法也是有道理的，只有對既是賭場管理層核心員工，參與管理層分紅，同時又具有代理身份的該部分人，才認定為主犯。或者按照珠海法院的做法，只對總代理認定為主犯?？偟脑瓌t是限制主犯的數(shù)量，降低該罪名的自由刑。
由于司法解釋中對情節(jié)嚴重的認定標準過于嚴苛，導致司法實踐中的大部分案件都很容易達到情節(jié)嚴重的標準，但五年以上的刑罰又是與這種犯罪的社會危害性不匹配的。于是，部分法院通過認定從犯的形式，將刑期降低了; 另有部分法院不管數(shù)額多少，均不認定為情節(jié)嚴重，即排除對該司法解釋的適用; 也有部分法院對真正開設賭場時間長，涉案金額特別巨大的，還是按照司法解釋的規(guī)定，依法認定為情節(jié)嚴重，在5—10 年量刑。
任意擴大從犯的范圍，無疑會導致輕縱犯罪的后果；而不當?shù)目s小從犯的范圍，該認定從犯的沒有認定，則違背了罪責刑相適應的刑法基本原則。因此，認定從犯時，要根據(jù)行為人在共同犯罪中所處的地位、對共同故意形成的作用、實際參與的程度、具體行為的樣態(tài)、對結(jié)果所起的作用等進行具體分析，判斷其是否在共同犯罪中起次要或輔助作用。具體到網(wǎng)絡型開設賭場犯罪的從犯認定，筆者認為應當根據(jù)刑法總則有關(guān)從犯的規(guī)定，結(jié)合網(wǎng)絡型開設賭場案件的特點和個案具體情況，綜合分析判定行為人在共同犯罪中所起的作用，合理認定從犯情節(jié)?？梢詮囊韵聝蓚€方面著手判斷。第一，應當考慮犯罪意圖是如何產(chǎn)生的。一般認為，最先產(chǎn)生犯罪意圖的人主觀惡心較強，對于最先產(chǎn)生犯意的行為人，不宜認定為從犯。第二，應當考慮行為人是否獲利及獲利的多少。雖然我國刑法并沒有把以營利為目的規(guī)定為開設賭場罪的主觀構(gòu)成要件要素，但事實上開設賭場的行為人一般均具有營利的目的，因此，行為人是否獲利及獲利的多少，便成為衡量行為人社會危害性的重要標準之一。
刑法的本質(zhì)目的不在打擊而在利益的保護，宣傳的力度，意識的提高無疑是重要的。讓犯“惡者”懸崖勒馬，讓從“善者”望而卻步，才能真正打贏懲治網(wǎng)絡賭博這場戰(zhàn)役。對于開設賭場罪這類非暴力犯罪，除非首要分子及情節(jié)特別嚴重者，即便按照目前的司法解釋屬于情節(jié)嚴重的，也應當通過從犯或者其他法定從寬情節(jié)，適度降低量刑。當然，對于情節(jié)特別嚴重的犯罪分子，應當按照法律規(guī)定五年以上十年以下量刑。
五、賭資數(shù)額的計算
所謂賭資，是指賭博活動中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物，并非單指最終贏取的金額或者用于賭博的金額。
在傳統(tǒng)的開設賭場犯罪中，一般是將現(xiàn)場繳獲的資金認定為賭資，但網(wǎng)絡開設賭場的賭資往來都是通過電子支付的方式，每一筆都在后臺有明確的記錄，因此，在數(shù)額的認定上會很簡便，且數(shù)額精確。但由于網(wǎng)絡賭博賭局更新頻繁，本局贏的錢馬上又投入下一局中，循環(huán)往復。這種計算方式造成賭資流水數(shù)額巨大，但實際持有的賭資卻并不多。如一個人拿1 萬元參賭，賭一局，賭資就是1 萬元，但如果反反復復賭了10 局，賭資就至少變成了10 萬元，如果連續(xù)賭幾個小時，在幾百個賭客參與的情況下，認定的賭資往往會達到難以置信的天量。
賭資數(shù)額的認定應當秉持客觀原則。資金規(guī)模是評價賭博相關(guān)犯罪社會危害性的重要指標，而通過累計投注點數(shù)認定賭資數(shù)額，不能客觀反映真實資金規(guī)模。因為，參加網(wǎng)絡賭博人員以很少的資金參與賭博，也可能反復投注而積累巨額投注點數(shù)，且參與賭博時間越長，累計投注點數(shù)越大。但是，客觀上卻沒有與累計投注點數(shù)相對應的真實資金，并且二者往往差額巨大。再者，不同參賭人員用相同的資金參與網(wǎng)絡賭博，也會因各種因素而使累計投注點數(shù)各不相同。如果根據(jù)累計投注點數(shù)入罪、量刑，就會造成用相同資金參與網(wǎng)絡賭博的人員出現(xiàn)罪與非罪、輕刑與重刑的重大差別。
六、“情節(jié)嚴重”認定的門檻較低
（一）30 萬元的賭資金額即為5年以上量刑
網(wǎng)絡開設賭場不需要現(xiàn)金交易，且賭局更新頻率高，賭資數(shù)額通常較大，動則幾百萬甚至上億元很常見，很容易就達到30 萬元的標準，依據(jù)法律規(guī)定屬于情節(jié)嚴重。這就產(chǎn)生一個后果，幾乎所有被查獲的網(wǎng)絡開設賭場犯罪，都是法律上的“情節(jié)嚴重”，都得處五年以上有期徒刑，這種量刑是與這個犯罪的非暴力性及非特別嚴重社會危害性不匹配的。
司法實踐中，不同案件賭資的幅度差別很大，從30 萬元到甚至上億元比比皆是，導致的結(jié)果就是30 萬元與3 億元的賭資額，在量刑上可能沒有明顯區(qū)別，但是這兩個犯罪的社會危害性是完全不同的。法官在審理案件時，如何保障自由裁量權(quán)的規(guī)范，保障刑法適用的統(tǒng)一性，存在較大障礙。
（二）120 人的參賭人數(shù)在特定賭博形式中很容易達到
對于線下開設賭場來說，司法解釋將120 個參賭人數(shù)設定為情節(jié)嚴重的標準，有其科學性和合理性。但是對于網(wǎng)絡開設賭場而言，技術(shù)的進步讓人與人之間的溝通交流變得不可思議的便捷，一個微信群上限人數(shù)是500 人，如果不法分子同時控制著幾個賭博群，幾千人的規(guī)模也不罕見。120 人的標準對于網(wǎng)絡開設賭場而言，顯然是與被告人的人身危險性和行為的社會危害性不相符的。
司法判例中，上海市某區(qū)法院，未機械采用法定的依據(jù)投注金額計算賭資的方法，堅持真實客觀原則，綜合全案證據(jù)，依法沒有認定華某某“代理型”開設賭場“情節(jié)嚴重”情節(jié)，有借鑒之處。
上海市某區(qū)人民法院審理認為，被告人華某某為賭博網(wǎng)站做代理，并接受會員投注，其行為已構(gòu)成開設賭場罪。華某某提供的賬號的投注金額200余萬元，判處被告人華某某有期徒刑1年，并處罰金10萬元。一審判決后，上海市某區(qū)人民檢察院認為原判未認定原審被告人華某某開設賭場構(gòu)成情節(jié)嚴重，屬適用法律錯誤，導致對華某某量刑畸輕，向上海市某中級人民法院提出抗訴。上海市某中級人民法院經(jīng)審理認為，網(wǎng)絡百家樂系統(tǒng)中所顯示的投注金額存在重復計算問題，依據(jù)網(wǎng)絡顯示的投注點數(shù)不能計算出客觀真實賭資數(shù)額。結(jié)合本案各方面證據(jù)并參考輸贏金額項下的數(shù)額，一審法院認為指控原審被告人華某某開設賭場的行為屬于情節(jié)嚴重的依據(jù)不足，并無不當?？乖V機關(guān)關(guān)于應認定原審被告人華某某開設賭場情節(jié)嚴重，原判量刑畸輕的抗訴意見，不能成立。據(jù)此，駁回抗訴，維持原判。上述判決發(fā)生法律效力后，上海市人民檢察院認為本案一審判決和二審裁定未采用法定的依據(jù)投注金額計算賭資的方法，未認定原審被告人華某某開設賭場構(gòu)成情節(jié)嚴重，屬適用法律錯誤，導致對華某某量刑畸輕，按照審判監(jiān)督程序向上海市高級人民法院提出抗訴。
上海市高級人民法院經(jīng)審理認為，原審被告人華某某為擔任賭博網(wǎng)站代理，接受一名成年參賭人員(會員)投注，其行為已構(gòu)成開設賭場罪。本案中參賭人員朱某某使用華某某提供的賬號，在虛擬額度內(nèi)投注，并沒有實際投入錢款，其與華某某結(jié)算的依據(jù)是輸贏額項下的數(shù)額，雙方結(jié)算前都已被抓獲，沒有實際交付賭資。該網(wǎng)絡百家樂賬號投注金額200余萬元，系反復多次投注滾動疊加的數(shù)字，存在重復計算問題，不能真實客觀反映涉案賭資數(shù)額。結(jié)合本案其他事實和證據(jù)，原裁判不認定原審被告人華某某開設賭場罪的行為屬于情節(jié)嚴重并無不當。據(jù)此，上海市高級人民法院駁回抗訴，維持一、二審刑事裁判。
綜上所述，網(wǎng)絡賭博是賭博罪反映的新型層面，科技在改變我們的生活，同時也被人當作犯罪的工具與平臺，然而科技的進步又是不可抗拒的潮流，如何迎合這股潮流，同時又減少、抑制犯罪。這需要通過優(yōu)化和完善相關(guān)法律和司法解釋，在實務中細化法律工作，牢牢遵循罪責刑相適應原則，讓法律適應變化了的新形勢。
