【關(guān)鍵詞】詐騙罪、原一審判12年7個(gè)月，重一審7年6個(gè)月
【公訴機(jī)關(guān)】C縣人民檢察院
【嫌疑人】L某某
【辯護(hù)律師】
高正綱，安徽金亞太律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、亞太刑事司法研究所副所長(zhǎng)
聶坤，法律碩士
【涉嫌犯罪事實(shí)】
2017年某月，被告人梁某、浦某某注冊(cè)成立安徽某某教育咨詢有限責(zé)任公司，從事詐騙活動(dòng)，代理某某金融、某某資本平臺(tái)從事外匯投資。被告人張某某為公司部門經(jīng)理，公司下設(shè)四個(gè)戰(zhàn)隊(duì)，分別為：1戰(zhàn)隊(duì)、2戰(zhàn)隊(duì)、3戰(zhàn)隊(duì)、4戰(zhàn)隊(duì)，層級(jí)分為業(yè)務(wù)員、隊(duì)長(zhǎng)、部門經(jīng)理。
...2隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)為被告人L某某，隊(duì)員有被告人許某、武某、胡某某等。
公司招聘業(yè)務(wù)員，給業(yè)務(wù)員開展話術(shù)培訓(xùn)，分發(fā)工作手機(jī)、工作微信，購(gòu)買股民信息，業(yè)務(wù)員使用外呼系統(tǒng)，電話聯(lián)系股民，以炒股咨詢?yōu)榍腥朦c(diǎn)，添加客戶微信，冒充投資顧問或平臺(tái)客服，宣傳投資股票有風(fēng)險(xiǎn)，取得被客戶信任后，對(duì)客戶宣傳投資外匯高回報(bào)，誘騙被害人在某某金融、某某投資平臺(tái)投資炒外匯。被害人在某某金融、某某資本平臺(tái)注冊(cè)入金后，便由業(yè)務(wù)員將其隊(duì)長(zhǎng)（稱為“投資老師”）推薦給客戶，由“投資老師”帶客戶進(jìn)行操作，平臺(tái)在投資操作半個(gè)小時(shí)前，將平臺(tái)的走勢(shì)通過QQ發(fā)給隊(duì)長(zhǎng)，隊(duì)長(zhǎng)根據(jù)平臺(tái)走勢(shì)指導(dǎo)客戶進(jìn)行操作，前期讓被害人略有盈利，取得被害人信任后，再讓受害人加大資金投入，指導(dǎo)被害人反向操作使被害人投資虧損。業(yè)務(wù)員、隊(duì)長(zhǎng)從客戶的虧損中提成。公司至2017年某月某日，騙取了多名被害人在平臺(tái)開戶交易，造成被害人損失共計(jì)人民幣11288022.7元。
具體事實(shí)如下：...被告人L某某所管理的2戰(zhàn)隊(duì)，造成9名被害人在交易平臺(tái)累計(jì)投入3517490元，累計(jì)收回150563.9元，經(jīng)濟(jì)損失3366926.1元。...
2017年某月某日，公安機(jī)關(guān)抓獲被告人L某某、項(xiàng)某某、吳某等人；后被告人張某某、浦某某、梁某到公安機(jī)關(guān)投案。
【律師工作】
1、原一審判決認(rèn)定L某某詐騙350余萬(wàn)，主犯，判處有期徒刑12年7個(gè)月，并處罰金350000元。后L某某上訴被中院發(fā)回重審，經(jīng)介紹，委托高正綱律師擔(dān)任L某某重一審辯護(hù)律師。
2、接受委托后，高正綱律師第一時(shí)間安排會(huì)見，仔細(xì)梳理L某某全部的涉案行為，對(duì)原一審、原二審情況做了充分了解。
3、結(jié)合會(huì)見情況，高正綱律師到重一審法院閱卷，并和重一審法官初步溝通，根據(jù)司法實(shí)踐，發(fā)回重審案件可能退查的情況，提出律師建議。
4、艱苦細(xì)致的閱卷，在閱卷中逐步形成辯護(hù)方案，并多次結(jié)合閱卷情況會(huì)見L某某，告知重一審流程及具體辯護(hù)策略。
5、漫長(zhǎng)的等待，2022年6月27日終于迎來(lái)重一審開庭，高正綱律師通過細(xì)致的發(fā)問、專業(yè)的質(zhì)證、脫稿的辯論，充分闡述了案件的定性問題、事實(shí)認(rèn)定問題、涉案金額計(jì)算問題、L某某主從犯認(rèn)定問題等意見。
6、2022年8月1日，重一審宣判，法院采納辯護(hù)意見，判處L某某犯詐騙罪，有期徒刑7年6個(gè)月，并處罰金85000元。L某某服判，不上訴。
7、2022年8月4日，L某某親屬為表達(dá)感謝，親自到律所向高正綱律師贈(zèng)送錦旗。
【律師寄語(yǔ)】
高正綱：打掉不公正的原一審判決，用專業(yè)贏回五年自由
聶坤：刑辯律師應(yīng)當(dāng)用盡一切法律允許的方法為當(dāng)事人爭(zhēng)取最大的合法權(quán)益
【辯護(hù)意見節(jié)選】
一個(gè)“銷售”隊(duì)長(zhǎng)不應(yīng)被認(rèn)定為主犯
—L某某涉嫌詐騙一案
尊敬的審判長(zhǎng)、合議庭：
首先，辯護(hù)人認(rèn)為不案不構(gòu)成詐騙罪。本案的某某金融、某某資本平臺(tái)系各被告人代理的接入國(guó)際市場(chǎng)行情、提供期貨交易的平臺(tái)，雖然代理行為未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)，客戶的投資也沒有真正進(jìn)入投資市場(chǎng),但客戶在涉案平臺(tái)的交易卻真實(shí)發(fā)生。行情的上漲與下跌并不是通過人為操控，客戶可以正常入金、出金，平臺(tái)收取固定的盈利傭金或者提現(xiàn)手續(xù)費(fèi)，客戶盈利情況也大量存在。投資人在平臺(tái)進(jìn)行交易的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，投資人已然獲得了真實(shí)的交易機(jī)會(huì)，享受了真切的交易服務(wù)。平臺(tái)提供著真實(shí)的交易服務(wù)，被害人完全可能盈利然后提現(xiàn)。但是各被害人明知期貨交易高風(fēng)險(xiǎn)，在被告人詐騙手段如此低劣情形下依然自陷風(fēng)險(xiǎn)、盲目聽信被告人的指導(dǎo)，甚至有的被害人沒有聽從反向指導(dǎo)自行操作，加上“翻本”等賭徒心理作祟，被害人深陷該平臺(tái)的投資，久賭必輸，最后導(dǎo)致?lián)p失嚴(yán)重。不能僅僅因?yàn)楸缓θ说膿p失慘重、平臺(tái)的部分虛假性便認(rèn)定被告人具有非法占有目的、實(shí)施的是詐騙行為。涉案平臺(tái)沒有操控行情，不限制客戶出金，客戶是否進(jìn)行交易具有不確定性，該平臺(tái)只是組織以上期貨交易，在營(yíng)利目的驅(qū)動(dòng)下釋放自行預(yù)測(cè)的反向行情，被害人又甘愿自陷風(fēng)險(xiǎn)，在平臺(tái)與投資者的博弈中，實(shí)屬一個(gè)愿打一個(gè)愿挨，其行為只是擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。
其次，辯護(hù)人對(duì)指控L某某的詐騙數(shù)額有異議。公訴機(jī)關(guān)的指控邏輯是被告人詐騙數(shù)額=被害人遭受的經(jīng)濟(jì)損失=平臺(tái)累計(jì)投入-累計(jì)收回，該指控有誤。被告人詐騙數(shù)額=被害人遭受的經(jīng)濟(jì)損失=被害人入金數(shù)額-平臺(tái)內(nèi)被害人賬戶剩余資金數(shù)額-被害人提現(xiàn)數(shù)額-被害人盈利數(shù)額部分的傭金-提現(xiàn)產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)。本案有大量被害人自行操作、不聽反向指導(dǎo)，那么被害人遭受的經(jīng)濟(jì)損失必須有確切的證據(jù)證實(shí)與被告人的反向指導(dǎo)之間存在因果關(guān)系，方可認(rèn)定為被告人的詐騙數(shù)額。最后，在將美元折合成人民幣時(shí)計(jì)算應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定按照案發(fā)時(shí)的匯率6.62計(jì)算。
第三，辯護(hù)人認(rèn)為L(zhǎng)某某僅是一個(gè)戰(zhàn)隊(duì)的隊(duì)長(zhǎng)，即便認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，系從犯、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰，退贓3萬(wàn)，可在有期徒刑三至十年之間量刑。具體意見如下：
一、涉案行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，系非法經(jīng)營(yíng)行為
詐騙罪,是指以非法占有為目的,使用欺騙方法,騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪(既遂)的基本構(gòu)造為:行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方(受騙者)產(chǎn)生(或繼續(xù)維持)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)—行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。然而本案客觀上，各被告人的行為欠缺“欺騙行為”這一要件，主觀上，各被告人不具有非法占有目的，因此，其行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
（一）各被告人不具有欺騙行為
本案存在兩大部分虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為：一是以引誘投資為目的的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相行為，讓客戶在平臺(tái)注冊(cè)、入金；二是以客戶虧損為目的的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，反向推薦行情讓客戶虧損。
1、“引誘投資”等行為不是詐騙行為
本案業(yè)務(wù)員引誘客戶在某某金融、某某資本平臺(tái)投資的具體行為有：偽裝成炒股票的老師或美女，發(fā)布股票外匯知識(shí)的消息；發(fā)模擬盤走勢(shì)圖；冒充客戶，在模擬盤操作截屏發(fā)送給客戶，在客戶群里發(fā)一些虛假的盈利投資案例；甚至還有人冒充炒外匯賺錢的客戶在群里發(fā)紅包；以技術(shù)指導(dǎo)老師的身份拉客戶等。
然而，詐騙行為從形式上是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相；從實(shí)質(zhì)上考察，詐騙行為必須對(duì)財(cái)產(chǎn)法益侵害具有現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)。本案業(yè)務(wù)員的上述引誘投資的行為產(chǎn)生的直接結(jié)果只是投資者將資金投入該平臺(tái)，而本案兩平臺(tái)不控制投資者出金、提現(xiàn)（具體證據(jù)情況詳見表1），投資者將資金投入該平臺(tái)可以隨時(shí)提走、不受控制，各被告人盈利數(shù)額只是平臺(tái)按比例返還、并非從被害人入金數(shù)額中直接提取，客戶入金投資與行情漲跌共同作用才導(dǎo)致客戶虧損結(jié)果的產(chǎn)生。因此各被告人引誘投資者投資不會(huì)對(duì)其財(cái)產(chǎn)造成現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)，平臺(tái)提供了真實(shí)的交易機(jī)會(huì)，被害人完全可能盈利（具體證據(jù)情況詳見表2），引誘投資的行為不是詐騙行為。
《刑事審判參考》總第113集第1238號(hào)“徐波等人非法經(jīng)營(yíng)案”中裁判理由印證辯護(hù)人上述觀點(diǎn)：被告人徐波等人通過業(yè)務(wù)員虛構(gòu)“白富美”女性形象、夸大盈利等方式誘導(dǎo)客戶進(jìn)入平臺(tái)交易以及建議客戶加金，頻繁操作的行為不是認(rèn)定本案性質(zhì)的關(guān)鍵行為,不宜認(rèn)為詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”。理由是：（1）從本質(zhì)上看，詐騙罪中的欺詐行為的內(nèi)容是使被騙人產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，喪失對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有。由于客戶進(jìn)人平臺(tái)進(jìn)行交易投資并不意味著客戶就喪失財(cái)產(chǎn)，因此誘導(dǎo)客戶進(jìn)入交易平臺(tái)操作以及鼓動(dòng)客戶加金，頻繁操作不能認(rèn)為系詐騙罪中致被害人處分財(cái)產(chǎn)造成損失的行為，故不屬于詐騙罪中的欺詐……（3）從同類司法解釋上看，1995年11月6日《最高人民法院關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或者暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》中規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬于賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！卑凑沾私忉?，行為人設(shè)置圈套，誘騙他人“參加賭博”，仍然以賭博罪定罪處罰，并不因?yàn)樽屓藚①€使用了誘騙行為，就認(rèn)定為詐騙。同理，本案中被告人以虛擬的“白富美”女性形象誘導(dǎo)客戶進(jìn)入平臺(tái)交易，該誘導(dǎo)行為本身亦不屬于詐騙罪中的欺詐。
2、“反向指導(dǎo)”不是詐騙行為
本案各被告人根據(jù)平臺(tái)客服提供的外匯行情，反向指導(dǎo)客戶。然而本案平臺(tái)走勢(shì)與國(guó)市場(chǎng)接軌、不是人為掌控的，其漲跌具有不確定性（具體證據(jù)情況詳見表3），平臺(tái)客服提供的外匯行情也是平臺(tái)客服自己預(yù)測(cè)的。詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)是虛構(gòu)與客觀事實(shí)相反的事實(shí),并不包括行為人不能控制、存在或然性、對(duì)將來(lái)事實(shí)的預(yù)測(cè)。各被告人反向指導(dǎo)客戶從形式上就不是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。
《刑事審判參考》總第113集第1238號(hào)“徐波等人非法經(jīng)營(yíng)案”中裁判理由印證辯護(hù)人上述觀點(diǎn)：被告人陳聰?shù)热藢⑻旖蚣嫗柼峁┑男星榉聪蛱峁┙o客戶的行為不成立詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”。理由是:(1)詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)是虛構(gòu)與客觀事實(shí)相反的事實(shí)，并不包括行為人不能控制、存在或然性、對(duì)將來(lái)事實(shí)的預(yù)測(cè)。如售樓員以房子會(huì)增值為由說(shuō)服客戶投資房產(chǎn)，即使售樓員內(nèi)心認(rèn)為房子并不會(huì)增值，也不能認(rèn)為其虛構(gòu)事實(shí)，客戶因此買了房子虧損，也不能認(rèn)為售樓員構(gòu)成詐騙罪。同理，本案被告人陳聰?shù)热藢⑿星闀?huì)漲(或跌)信息提供給客戶，即使被告人陳聰?shù)热藘?nèi)心認(rèn)為行情并不會(huì)漲(或跌)，也不能認(rèn)為是虛構(gòu)事實(shí)，客戶因此交易導(dǎo)致虧損，也不宜認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪。(2)本案中，在沒有證據(jù)證明天津紜灃提供給被告人陳聰?shù)男星槭欠穹险鎸?shí)行情的情況下，難以認(rèn)定被告人陳聰將該行情反向提供給客戶系虛假的事實(shí)。換言之，本案沒有確切證據(jù)證明被告人陳聰?shù)热颂摌?gòu)了與客觀事實(shí)相反的事實(shí)。
3、各被告人不具有其他類型的詐騙行為
參照上海市浦東新區(qū)人民檢察院逄政、俞琳2021年3月29日于《檢察日?qǐng)?bào)》上發(fā)表的文章《網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營(yíng)證券期貨定性分析與刑事責(zé)任》，“提供虛擬交易場(chǎng)所，控制交易數(shù)據(jù)非法斂財(cái)。行為人自行搭建交易平臺(tái)，誘導(dǎo)投資人在平臺(tái)上入金交易，但交易指令未下達(dá)至市場(chǎng)且資金最終未真實(shí)入市，而是控制在行為人的賬戶內(nèi)。此種模式下……行為人對(duì)交易數(shù)據(jù)進(jìn)行控制，可以人為影響投資者盈虧……且出金經(jīng)常受到限制。此種模式下，投資人誤以為是真實(shí)證券期貨交易場(chǎng)所而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，平臺(tái)控制交易數(shù)據(jù)與投資人的損失之間具有因果關(guān)系，完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成”，本案也沒有證據(jù)證明各被告人操控虛擬盤交易平臺(tái)后臺(tái)、對(duì)行情的上漲、下跌進(jìn)行人為操控，等行為，限制客戶提現(xiàn)或不給提現(xiàn)，甚至卷款跑路等行為，其行為不是詐騙行為。
（一）各被告人不具有非法占有目的
參照（2018）冀刑終109號(hào)文書裁判理由：他們雇傭操盤手，利用資金和信息優(yōu)勢(shì)人為操縱交易量和交易價(jià)格，賺取客戶虧損資金及交易手續(xù)費(fèi)，但交易市場(chǎng)的大多數(shù)客戶也是意圖通過炒買炒賣賺錢，對(duì)于交易模式的高風(fēng)險(xiǎn)性及收益的不確定性也有一定認(rèn)知，客戶是否進(jìn)行交易、作出何種交易仍有不確定性，認(rèn)定各被告人非法占有目的的證據(jù)尚不充分。該案在被告人能夠操縱交易價(jià)格的情況下，仍難得地嚴(yán)守證據(jù)裁判原則，根據(jù)“大多數(shù)客戶也是意圖通過炒買炒賣賺錢，對(duì)于交易模式的高風(fēng)險(xiǎn)性及收益的不確定性也有一定認(rèn)知，客戶是否進(jìn)行交易、作出何種交易仍有不確定性”，認(rèn)定各被告人非法占有目的的證據(jù)不充分，判決各被告人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
反觀本案，沒有證據(jù)證實(shí)被告人能夠操縱交易價(jià)格，反而有大量證據(jù)證實(shí)平臺(tái)走勢(shì)與國(guó)際市場(chǎng)接軌，不能人為控制；平臺(tái)也沒有制造故障、修改規(guī)則、限制交易；客戶能夠自由“出金”、“入金”；客戶是否進(jìn)行交易、作出何種交易仍有不確定性；以上種種均側(cè)面體現(xiàn)出本案被告人沒有非法占有目的。本案存在著只能由被告人進(jìn)入不能由投資者進(jìn)入的虛擬盤，如果各被告人存心詐騙，直接讓客戶入金虛擬盤就可以實(shí)現(xiàn)非法占有目的，對(duì)投資者投入的資金就進(jìn)行全盤控制。但，各被告人只是想長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)該平臺(tái)，在此平臺(tái)的對(duì)賭關(guān)系中與投資者博弈，一個(gè)愿打一個(gè)愿挨，從而達(dá)到營(yíng)利目的。法律也不能期待被告人等人置平臺(tái)盈利于不顧，給出其認(rèn)為可能盈利的判斷，其只能釋放信息采取戰(zhàn)術(shù)使對(duì)方虧損從而盈利。不能看到平臺(tái)向投資者隱瞞交易系統(tǒng)為“虛擬盤”，交易系統(tǒng)未與大盤數(shù)據(jù)鏈接，投資者“入金”未真正進(jìn)入期貨交易市場(chǎng)，或是存在部分虛假性，如“虛假形象”、“夸大能力”、“虛假盈利截圖”、就徑行判定本案構(gòu)成詐騙罪。
（二）與本案案情相似的案例均未被認(rèn)定為詐騙罪
詳見辯護(hù)人提交的《L某某類案非法經(jīng)營(yíng)罪同類案例匯編》。
（三）各被告人的行為系非法經(jīng)營(yíng)外匯期貨交易的行為
公安機(jī)關(guān)情況說(shuō)明、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)《關(guān)于防范通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)從事非法金融交易活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)提示》證實(shí):從事外匯、貴金屬等杠桿交易的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)(含跨境)目前在我國(guó)無(wú)合法設(shè)立依據(jù),金融監(jiān)管部門從未批準(zhǔn),開展上述交易業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平合均屬于非法設(shè)立等事實(shí)。該份證據(jù)以及在卷其他電子數(shù)據(jù)、言詞證據(jù)均證實(shí)此平臺(tái)的交易模式為期貨交易。
此外，本案的交易平臺(tái)提供了真實(shí)的期貨交易。客戶的投資雖沒有真正進(jìn)入投資市場(chǎng),但客戶的交易卻真實(shí)發(fā)生?？蛻艨梢哉Ｈ虢?、出金，平臺(tái)收取固定的盈利傭金或者提現(xiàn)手續(xù)費(fèi)，行情的上漲與下跌并不是通過人為操控，而是模擬“實(shí)盤交易”的漲跌，客戶盈利情況也大量存在。投資人在平臺(tái)進(jìn)行交易的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，投資人已然獲得了真實(shí)的交易機(jī)會(huì)，享受了真切的交易服務(wù)，平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)真實(shí)存在。
平臺(tái)提供了真實(shí)的交易機(jī)會(huì)，被害人完全可能盈利然后提現(xiàn)，但是各被害人明知期貨交易高風(fēng)險(xiǎn)，在被告人詐騙手段如此低劣情形下依然自陷風(fēng)險(xiǎn)、盲目聽信被告人的指導(dǎo)，甚至有的被害人沒有聽從反向指導(dǎo)自行操作，加之“貪心”、“翻本”等賭徒心理作祟下，被害人深陷該平臺(tái)的投資，久賭必輸，最后導(dǎo)致?lián)p失嚴(yán)重。
綜上，不能僅僅因?yàn)楸缓θ说膿p失慘重、平臺(tái)的部分虛假性便過分苛責(zé)于被告人，認(rèn)定被告人具有非法占有目的、實(shí)施的是詐騙行為。平臺(tái)組織以上期貨交易，營(yíng)利目的驅(qū)動(dòng)下釋放自行預(yù)測(cè)的反向行情，被害人又甘愿自陷風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此，依據(jù)罪刑法定原則，只能將各被告人的行為認(rèn)定為未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)，屬于未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，違反國(guó)家規(guī)定，擾亂市場(chǎng)秩序的行為，系《刑法》第二百二十五條的非法經(jīng)營(yíng)行為。
二、即使是詐騙罪，也是合同詐騙罪
辯護(hù)人堅(jiān)定地認(rèn)為本案不構(gòu)成詐騙罪，各被告人不具有非法占有目的，只有經(jīng)營(yíng)平臺(tái)，與客戶對(duì)賭進(jìn)行營(yíng)利的經(jīng)營(yíng)目的，但為了更好地維護(hù)被告人的合法權(quán)益，辯護(hù)人認(rèn)為貴院即使作出各被告人有非法占有目的、有詐騙行為的認(rèn)定，那么本案構(gòu)成的也是合同詐騙罪。
根據(jù)《刑法》第二百二十四條合同詐騙罪的規(guī)定，“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的……（三）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（五）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的”以及《安徽省高級(jí)人民法院、安徽省人民檢察院、安徽省公安廳關(guān)于印發(fā)<關(guān)于辦理合同詐騙等犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要>的通知》的規(guī)定，“有下列行為之一，且行為人不能提出合理辯解，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有“非法占有目的”：1.以欺騙手段取得財(cái)物，用于非法經(jīng)營(yíng)或從事違法犯罪活動(dòng)，導(dǎo)致財(cái)物不能返還的……4.明知沒有履行合同的條件，而騙取他人資金不返還的”，本案各被告人代理某某金融、某某資本平臺(tái)，非法組織期貨交易，被告人虛構(gòu)其系真正大盤的代理商，實(shí)際上沒有履行合同的能力，但與投資客戶簽訂合同，收取金錢，金錢并未流入真正的大盤，沒有實(shí)際地履行合同，是合同詐騙行為。
三、原指控L某某的詐騙數(shù)額有誤
被告人詐騙數(shù)額=被害人遭受的經(jīng)濟(jì)損失=被害人入金數(shù)額-平臺(tái)內(nèi)被害人賬戶剩余資金數(shù)額-被害人提現(xiàn)數(shù)額-被害人盈利數(shù)額部分的傭金-提現(xiàn)產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)，而公訴機(jī)關(guān)的指控邏輯是被告人詐騙數(shù)額=被害人遭受的經(jīng)濟(jì)損失=平臺(tái)累計(jì)投入-累計(jì)收回，該指控有誤。（因涉及到大量在案證據(jù)的引用，該部分意見略）
四、即便指控詐騙，L某某應(yīng)認(rèn)定為從犯
《刑法》第三十一條規(guī)定：?jiǎn)挝环缸锏模瑢?duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！度珖?guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（2001年1月21日，法〔2001〕8號(hào)）第二條：“單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的認(rèn)定：直接負(fù)責(zé)的主管人員，是在單位實(shí)施的犯罪中起決定、批準(zhǔn)、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人。其他直接責(zé)任人員，是在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營(yíng)管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當(dāng)注意的是，在單位犯罪中，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。對(duì)單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰，主管人員與直接責(zé)任人員，在個(gè)案中，不是當(dāng)然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責(zé)任人員在實(shí)施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的，可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內(nèi)量刑無(wú)法做到罪刑相適應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)分清主、從犯，依法處罰”。
本案中，L某某只是安徽某某教育咨詢有限責(zé)任公司2戰(zhàn)隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)，既不是老板，又不是股東，也不拿分紅，不參與公司相關(guān)決策?？梢哉f(shuō)，L某某在公司中的地位作用是有限的，他在公司所擔(dān)任的職位，實(shí)際上就是一個(gè)銷售行為，相對(duì)于公司主管人員，其起的作用也是次要的，應(yīng)認(rèn)定為從犯。同時(shí)，L某某具有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰，退贓3萬(wàn)等情節(jié)，參考同地區(qū)同類型案例，可在有期徒刑三年至十年之間對(duì)其量刑。
此致
某某縣人民法院
辯護(hù)人：高正綱、聶坤
安徽金亞太（長(zhǎng)豐）律師事務(wù)所
二0二二年六月二十七日
