作者：高正綱、武奎
一般組織賣淫案中，行為人往往以招募、雇傭、引誘、容留等手段，糾集、控制多人從事賣淫行為，且行為人多會(huì)設(shè)置或變相設(shè)置賣淫場(chǎng)所，如開設(shè)浴場(chǎng)、會(huì)所、賓館、KTV、發(fā)廊、按摩房等，或以經(jīng)營(yíng)為名，掩蓋組織賣淫之實(shí)。
對(duì)未實(shí)施以上行為，單純提供資金而不參與經(jīng)營(yíng)、管理的股東，能否構(gòu)成組織賣淫罪呢？具體意見(jiàn)如下：
1、出資股東不明知的不作為犯罪處理
組織賣淫罪的主觀方面表現(xiàn)為具有組織他人賣淫的“故意”，即行為人明知自己在實(shí)施組織他人進(jìn)行賣淫活動(dòng)的行為，且明知這種組織行為具有社會(huì)危害性。至于組織賣淫的目的，或是牟利或是其他，并不影響本罪的成立。
如純出資股東主觀上不明知，即并不知曉其投資的場(chǎng)所從事賣淫違法活動(dòng)，如投資時(shí)合法經(jīng)營(yíng)，但經(jīng)營(yíng)過(guò)程中實(shí)際經(jīng)營(yíng)人私下從事組織賣淫活動(dòng)，或基于對(duì)朋友的信任投資，甚至被欺騙投資。此時(shí)，純出資股東沒(méi)有組織賣淫的故意，甚至可以說(shuō)無(wú)犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪。
2、出資股東明知的可作為容留賣淫處理
出資股東主觀上明知，是否構(gòu)成組織賣淫？筆者認(rèn)為即便存在明知，可以認(rèn)定為容留賣淫。
容留賣淫罪是僅為賣淫人員提供進(jìn)行賣淫活動(dòng)的處所的行為。與組織賣淫罪相比較，容留賣淫罪沒(méi)有形成賣淫組織，行為人沒(méi)有組織、管理賣淫活動(dòng)?！缎淌聦徟袇⒖肌分笇?dǎo)案例第78號(hào)高洪霞、鄭海本等組織賣淫、協(xié)助組織賣淫案裁判摘要：是否有組織性是區(qū)分組織賣淫罪和容留賣淫罪的關(guān)鍵。進(jìn)一步延伸，容留賣淫罪與組織賣淫罪的區(qū)別在于是否存在控制他人賣淫的行為。
一方面，出資股東不參與具體的經(jīng)營(yíng)、管理，與賣淫人員不直接接觸，更談不上控制他人從事賣淫活動(dòng)，進(jìn)而不具有組織賣淫罪中的控制性；另一方面，出資股東主觀上明知他人在出資的場(chǎng)所從事賣淫活動(dòng)，希望或放任該行為發(fā)生，其心態(tài)是容忍或默示，客觀上屬于為他人賣淫活動(dòng)提供場(chǎng)所，認(rèn)定容留賣淫更為適宜。
案例一：廣東省惠東縣人民法院（2017）粵1323刑初799號(hào)刑事判決書中：胡某某投資的本意是合法經(jīng)營(yíng)洗腳按摩店，該店起先也確為合法經(jīng)營(yíng)。之后，其他股東將該店轉(zhuǎn)變?yōu)橘u淫組織場(chǎng)所，胡某某沒(méi)有參與經(jīng)營(yíng)管理，雖然參與了分紅，但未與其他股東構(gòu)成共同犯罪，因而不成立組織賣淫罪。但胡某某雖然沒(méi)有參與該賣淫場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)管理，但參與了分紅等，知道后仍默示、容忍該賣淫場(chǎng)所從事賣淫活動(dòng)，應(yīng)認(rèn)定為容留賣淫罪。
案例二：合肥市包河區(qū)人民法院（2020）皖0111刑初120號(hào)刑事判決書中：胡某宏與查某照共同出資經(jīng)營(yíng)洗浴場(chǎng)所，胡某宏主要負(fù)責(zé)場(chǎng)地租賃等外圍工作。之后，查某照組織他人在該浴場(chǎng)進(jìn)行賣淫活動(dòng)，胡某宏在得知后提出轉(zhuǎn)讓股份，但查某照不同意。后胡某宏與趙某武口頭協(xié)議，將其在浴場(chǎng)股份轉(zhuǎn)讓給趙某武，并安排其到該浴場(chǎng)從事自己之前負(fù)責(zé)的工作，自己不再參與該浴場(chǎng)工作。胡某宏雖然知道浴場(chǎng)中存在組織賣淫活動(dòng)，但其不具有組織賣淫的犯罪故意，與查某照也不成立共同犯罪，不構(gòu)成組織賣淫罪。但被告人胡某宏違反社會(huì)管理秩序，明知與他人共同出資經(jīng)營(yíng)的“某某“浴場(chǎng)內(nèi)存在賣淫活動(dòng)，未進(jìn)行有效阻止，且放任浴場(chǎng)內(nèi)多名賣淫女從事賣淫活動(dòng)。其行為已構(gòu)成容留賣淫罪。
案例一、二中，胡某某和胡某宏客觀上沒(méi)有組織賣淫的行為，主觀上也沒(méi)有共同組織賣淫的故意，不與其他從事組織賣淫的股東構(gòu)成共同犯罪，不成立組織賣淫罪，成立容留賣淫罪。
3、即便作為組織賣淫處理，非主要投資人可認(rèn)定為從犯
從犯是指在共同犯罪中起次要或輔助作用的分子。刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，成立共同犯罪必須具備主觀上的共同故意和客觀上的共同犯罪行為兩個(gè)必要條件。
筆者認(rèn)為，即便認(rèn)定純出資股東在明知的情況下出資，主觀上有組織賣淫的故意，客觀上有出資的行為，但其出資行為在整個(gè)犯罪中相對(duì)于其他組織者僅起到次要作用，認(rèn)定為從犯更為合適。
與之相對(duì)的是《刑事審判參考》【第1268號(hào)】方斌等組織賣淫案裁判要旨認(rèn)為，在組織賣淫共同犯罪中，主要投資人（所有人）一般應(yīng)認(rèn)定為主犯。這部分人通常不直接參與賣淫場(chǎng)所的日常經(jīng)營(yíng)管理，而是通過(guò)雇傭、指使管理人員負(fù)責(zé)賣淫場(chǎng)所的日常經(jīng)營(yíng)運(yùn)行。但作為絕對(duì)大股東、所有人，一般會(huì)被認(rèn)為其對(duì)賣淫活動(dòng)的開展、賣淫收入的分配具有決策權(quán)，是犯意誘發(fā)者和“幕后推手”，成為刑法打擊的重點(diǎn)對(duì)象。司法機(jī)關(guān)通常認(rèn)為，這部分人對(duì)整個(gè)組織賣淫過(guò)程中起組織、策劃、指揮等作用，具有絕對(duì)的支配權(quán)和領(lǐng)導(dǎo)地位，在犯罪組織中地位高、作用大，以組織賣淫罪的主犯論處。該刑事審判參考案例提到，主要投資人、絕對(duì)大股東、所有人，具有決策權(quán)等關(guān)鍵詞，那么對(duì)于小股東或一般投資人，要區(qū)分其對(duì)賣淫活動(dòng)的參與程度予以認(rèn)定。
案例三：深圳市中級(jí)人民法院（2019）粵03刑終2004號(hào)刑事裁定書：賣淫會(huì)所的股東陳某松雖沒(méi)有親自參與對(duì)涉案會(huì)所的經(jīng)營(yíng)管理，但在該會(huì)所已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)以存在賣淫嫖娼行為進(jìn)行行政處罰后，與其他股東一起將該會(huì)所名字變更后繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，其行為與其他參與組織賣淫活動(dòng)的股東構(gòu)成共同犯罪，成立組織賣淫罪。
案例三中，陳某松在明知其出資的會(huì)所有組織賣淫活動(dòng)的情形下，與其他股東一起變更會(huì)所名稱，使會(huì)所繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，成立組織賣淫罪。陳某松變更會(huì)所名稱、逃避處罰、是會(huì)所得以繼續(xù)作為賣淫組織場(chǎng)所的必要條件，是其他股東得以繼續(xù)從事組織賣淫活動(dòng)的重要前提，其犯意進(jìn)一步提升、主觀惡性進(jìn)一步加大，法院認(rèn)定其構(gòu)成組織賣淫罪，且作為主犯定罪處罰。
如陳某松僅明知所投資的場(chǎng)所正在或即將開展賣淫活動(dòng)，不持異議或不加阻攔，持希望或放任態(tài)度，也沒(méi)有參與組織、策劃或者具體經(jīng)營(yíng)分工，在本案中沒(méi)有從事變更會(huì)所名稱的行為，即便認(rèn)定為組織賣淫罪，其作用相較于其他股東或?qū)嶋H經(jīng)營(yíng)者較小，可認(rèn)定為從犯。
參考文獻(xiàn)：
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[5]鄧世運(yùn)，《賣淫場(chǎng)所中沒(méi)有參與經(jīng)營(yíng)管理的股東是否會(huì)涉嫌組織賣淫罪》
[6]徐賢飛，《人民司法》2016年第16期《對(duì)賣淫場(chǎng)所中管理人員之定罪量刑》
