故意殺人：從建議死刑到一審判15年/高正綱、夏煬律師親辦案例
【關鍵詞】 持槍殺人，改名換姓潛逃24年；
緊急救援，專業(yè)辯護一審15年
【公訴機關】黑龍江省M市人民檢察院
【審判機關】黑龍江省M市人民法院
【被告人】趙某
【辯護律師】高正綱 金亞太人身和財產(chǎn)犯罪辯護部主任
夏煬 金亞太刑辯分所權益合伙人
【起訴事實】
1996年xx月xx日19時許，被告人趙某在被害人杜某家門口遇見飲酒后的杜某，見杜某正在辱罵其父親趙某某，遂與杜某發(fā)生爭執(zhí)。被他人拉開后，趙某返回家中，杜某回家取鐵鍬一把至趙某家。杜某進院后，趙某手持家中雙筒獵槍，站在自家東屋窗前照杜某連開兩槍，杜某中槍轉身，倒在趙某家門前，被他人送醫(yī)院后死亡。
經(jīng)偵查，趙某（化名徐某）于2020年xx月xx日被公安機關抓獲。
【辯護經(jīng)過】
1、高正綱、夏煬律師在本案一審開庭前（2020年10月13日）緊急接受被告人趙某及其家屬委托。接受委托時，距離本案開庭只有43天。
2、辦好委托手續(xù)后，律師第一時間飛往黑龍江，到達哈爾濱已是凌晨1點，為了第一時間會見，律師在高鐵站旁酒店休息了3個小時，就趕第一班高鐵，前往M市，后馬不停蹄，乘車前往距離M市110多公里外的L縣看守所會見趙某。終于在2020年10月15日首次會見，律師記錄了長達10頁的會見筆錄，分析本案發(fā)生的背景、時間、地點、在場人物，發(fā)現(xiàn)本案存在被害人持兇器闖入被告人院子的重要情節(jié)，為接下來的辯護打下基礎。
3、會見后，律師立即趕往距離看守所80公里開外的案發(fā)地，通過對案發(fā)的核心現(xiàn)場的走訪，分析本案存在的問題。
4、在案發(fā)地，律師受到被告人家屬的熱情接待，被告人80多歲的老母親，眼含熱淚，握著律師的手說：“謝謝你們，來救我的兒子?！?/p>
5、午飯后，律師再次輾轉回到M市，連夜研究M市及黑龍江省近年的故意殺人案件，發(fā)現(xiàn)黑龍江省法院在刑事附帶民事訴訟中，支持死亡賠償金、被撫養(yǎng)人撫養(yǎng)費。
6、次日上午到M市法院閱卷，并拷貝被告人被訊問的全部同步錄音錄像，與法官溝通中，發(fā)現(xiàn)本案檢察院已出具書面量刑建議：建議判處被告人趙某死刑，剝奪政治權利終身。被害人的親屬已提起刑事附帶民事訴訟，要求判處被告人死刑，并賠償死亡賠償金、喪葬費、被撫養(yǎng)人撫養(yǎng)費共計83萬余元。完成閱卷后，律師連夜返回合肥。
7、時間緊迫，律師兩周完成閱卷，寫出近10萬字的閱卷筆錄。
8、2020年11月3日進行了第二次會見，律師帶著閱卷發(fā)現(xiàn)的問題，在與法官充分溝通后，提交書面調(diào)取證據(jù)申請書，申請調(diào)取卷宗缺少的關鍵證人證言，得到批準。
9、律師反復研究卷宗，查閱大量案例，充分與檢察院和法院溝通，基于被害人持鐵鍬在夜晚闖入被告人院子的情節(jié)，提交庭前辯護意見，提出被告人趙某依法構成正當防衛(wèi)。
10、確定開庭時間后，律師針對本案的具體情況，制作發(fā)問提綱、質(zhì)證意見，第一輪辯護意見、第二輪辯護意見。
11、第三次會見，律師于開庭前一周即飛往黑龍江省M市，給被告人趙某做了詳細的庭前輔導，按照金亞太律師事務所《精細化辯護》的要求，告知趙某庭審流程及注意事項，并針對案件的具體情況，模擬發(fā)問、質(zhì)證、辯論。
12、2020年11月26日在M市L縣法院公開開庭，戶外氣溫零下20多度，而莊嚴的法庭，因為控辯雙方的激烈對抗，以及被害人家屬與被告人家屬均全程旁聽，無疑給本案的庭審增加了熱度。經(jīng)過整整一個下午的開庭，從發(fā)問、質(zhì)證、辯論，律師針對正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、被害人過錯、核心證據(jù)缺失，偵查程序違法、案件定性及量刑等多維度進行了充分的辯護。
13、庭審結束，被害人家屬代表要求和律師溝通，并主動提出愿意調(diào)解，律師也積極給被告人家屬做工作，最終在當晚11點，雙方達成調(diào)解方案。次日上午，在審判長主持下，本案民事賠償部分達成調(diào)解，被害人親屬給被告人出具書面諒解書，雙方達成和解協(xié)議。
14、庭后，律師結合庭審情況，向法院提交9份書面意見。
【判決結果】
2020年12月20日本案公開宣判，綜合全案，一審判決：趙某犯故意殺人罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權利3年。趙某及家屬一再對高正綱、夏煬律師表示感謝，并對律師在一審階段的工作表示高度認可。
【律師寄語】
高正綱：沒有偉大的辯護，只有偉大的判決，愿逝者安息，生者釋懷。
夏煬：當我們接手這個案件，就是在與死神賽跑，而我們能做的只有全力以赴。
【辯護意見】
家，是一個人最安全的避難所
-趙某涉嫌故意殺人一案辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
在發(fā)表辯護意見之前，請允許我們以辯護人的身份向被害人的親屬表示最誠摯的哀悼和最深切的慰問。
接受委托后第一時間會見趙某，走訪案發(fā)現(xiàn)場，認真研究卷宗，辯護人認為，立足趙某開槍時的具體情境，綜合考慮案發(fā)的整體經(jīng)過，其行為屬于正當防衛(wèi)，不應承擔刑事責任。退一步來說，即便認為趙某的手段超過必要限度，系防衛(wèi)過當，考慮其沒有殺人的動機和故意，也應以故意傷害罪定罪，同時，趙某具有多項從輕、減輕情節(jié)。具體辯護意見如下：
一、本案程序存在多處重大違法
本案偵查程序多處違法，核心物證人為滅失，起訴書指控犯罪的法律適用錯誤。
（一）刑事強制措施證據(jù)造假
拘留證（文書卷 P7）載明：趙某已于2020年5月27日送至L縣看守所，并且加蓋有L縣看守所公章；而起訴意見書（文書卷 P26）載明：2020年5月27日犯罪嫌疑人趙某被我局刑事拘留,臨時羈押于H市看守所。兩份證據(jù)矛盾，必有一假。根據(jù)趙某第三次訊問筆錄記載，其訊問地點是在H市看守所，公訴人當庭答辯系疫情原因?qū)②w某送至H市看守所臨時羈押，即便如此，L縣看守所在沒有收押趙某的情況下出具拘留證及拘留通知書系嚴重違法。
（二）立案程序違法
起訴意見書（文書卷 P25）載明：我局經(jīng)審查,于1996年6月27日立案偵查。但卷中并無本案1996年6月27日立案的材料，1996年立案的材料在哪？是否人為丟失？
偵破經(jīng)過（證據(jù)卷 P2）載明：2012年10月19日我局對此案重新立案。1996年即立案，2012年重新立案的原因是什么？法律依據(jù)是什么？
（三）涉案核心物證人為滅失
槍支銷毀證明（證據(jù)卷 P158）載明：涉案獵槍在1999年緝槍治爆專項行動中集中銷毀。
鐵鍬遺失證明（證據(jù)卷 P160）載明：被害人所持鐵鍬照片，案發(fā)后由工作人員在案發(fā)現(xiàn)場提取，當時沒有做提取筆錄，現(xiàn)物證鐵鍬因保管不善已遺失。
根據(jù)1996年《刑訴法》第一百一十四條，在勘驗、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應當扣押；與案件無關的財物、文件，不得扣押。 對于扣押的財物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者損毀。
涉案的獵槍與鐵鍬均系人為損毀和遺失，是嚴重的程序違法行為，也導致本案核心物證滅失。辯護人建議檢察機關履行監(jiān)督職責，對該違法行為予以糾正。
現(xiàn)場照片（文書卷52）因本案缺乏物證，該照片為本案中唯一一張獵槍照片。但該照片沒有經(jīng)過被告人辨認，沒有相應的提取筆錄，甚至沒有任何文字說明。無法證明涉案照片為本案槍支。
（四）尸檢鑒定程序違法
刑事技術鑒定書（文書卷 P45-48），該鑒定書沒有鑒定機構、鑒定人的鑒定資質(zhì)證明文件，且鑒定人只有一個，違反法定程序，也沒有載明被害人是第一槍還是第二槍致死。
（五）現(xiàn)場勘查違法
現(xiàn)場勘驗筆錄（文書卷P55）載明：變動現(xiàn)場。說明現(xiàn)場已被破壞。
現(xiàn)場勘驗筆錄（文書卷P55）載明：現(xiàn)場勘驗在...目擊者趙某2的見證下進行。根據(jù)《公安機關刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》第二十四條第二款，勘驗、檢查現(xiàn)場時，應當邀請一至二名與案件無關的公民作見證人，趙某3是被告人趙某的哥哥，又是案發(fā)時的目擊證人，不能做見證人，勘驗程序違法。
現(xiàn)場勘驗筆錄（文書卷 P57）：沒有見證人簽字，勘驗程序違法。
現(xiàn)場勘驗筆錄（文書卷 P57）顯示制圖人為王某某而現(xiàn)場方位圖（文書卷 P59）顯示制圖人為劉某某，制圖人不一致。
現(xiàn)場勘驗筆錄（文書卷 P57）時間為2020年5月29日，與現(xiàn)場方位圖（文書卷 P59）時間為2020年6月2日，而現(xiàn)場勘查情況說明（文書卷 P70）時間為2020年5月31日，現(xiàn)場勘查出現(xiàn)三個不同的時間。
根據(jù)《公安機關刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》第十四條，發(fā)案地公安機關接到刑事案件報警后，對于有犯罪現(xiàn)場的，應當迅速派員趕赴現(xiàn)場，做好現(xiàn)場保護工作。1996年6月27日晚，偵查人員即到達現(xiàn)場，并對蘇某某等人進行了詢問，但沒有進行現(xiàn)場勘驗，更沒有保護現(xiàn)場，導致如今的庭審中我們無法查清楚當時案發(fā)現(xiàn)場的準確情況。
（六）趙某第一次訊問沒有同步錄音錄像
根據(jù)《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》第四條 對下列重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音錄像：
（一）可能判處無期徒刑、死刑的案件；
（二）致人重傷、死亡的嚴重危害公共安全犯罪、嚴重侵犯公民人身權利犯罪案件；
......
前款規(guī)定的“訊問”，既包括在執(zhí)法辦案場所進行的訊問，也包括對不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地點或者其住處進行的訊問，以及緊急情況下在現(xiàn)場進行的訊問。
庭前辯護人即依法申請調(diào)取對趙某第一次訊問的同步錄音錄像，經(jīng)法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，偵查機關在第一次訊問時，未對趙某做同步錄音錄像，系嚴重程序違法。
（七）血卡檢測違法
M市公安局刑事技術支隊鑒定書（文書卷P75）載明：張某某血樣采集卡編為2020-117-1號，徐某血樣采集卡編為2020-117-2號。
提取筆錄（證據(jù)卷 P170）:徐某血樣采集卡一份，編號為MJ400995，時間為2020年5月27日。
徐某血樣采集卡照片（證據(jù)卷171）：拍攝時間為2020年6月5日。 提取筆錄（證據(jù)卷 P172）:張某某（趙某母親）血樣采集卡一份，編號為MJ401564，時間為2020年5月26日。
張某某血樣采集卡照片（證據(jù)卷173）：拍攝時間為2020年6月5日。
綜上，鑒定書上血樣采集卡編號與提取筆錄上的血樣采集卡編號不一致，提取筆錄與血樣采集卡照片拍攝時間也不一致。由于鑒定書沒有對檢材編號做任何說明，因提取的編號與鑒定意見中的編號不一致，導致鑒定意見的檢材來源不明。
（八）法律適用錯誤
起訴書指控本案適用1979年刑法第一百三十二條有誤，辯護人對比1979年刑法與現(xiàn)行刑法，發(fā)現(xiàn)故意殺人罪的罪狀表述完全一致，都是故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第十二條第一款，中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。也就是從舊兼從輕原則，本案即使指控趙某涉嫌故意殺人，趙某可能構成正當防衛(wèi)。
根據(jù)現(xiàn)行刑法第二十條，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。
正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。
對比1979年刑法與現(xiàn)行刑法，關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，現(xiàn)行刑法規(guī)定了防衛(wèi)過當與無限防衛(wèi)，現(xiàn)行刑法屬于從舊兼從輕原則規(guī)定的，如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的情形，故本案應適用現(xiàn)行刑法。
二、趙某的行為應認定為正當防衛(wèi)
2018年，在昆山，“龍哥”在與他人發(fā)生口角后持刀砍殺對方，誰料卻被反殺，最終反殺之人因正當防衛(wèi)不構成犯罪，這便是著名的”昆山反殺案“。該案直接推動了中國司法進程，使得正當防衛(wèi)理論從沉睡中蘇醒。2020年8月五部委聯(lián)合發(fā)布《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》，明確要求，要準確理解和把握正當防衛(wèi)的法律規(guī)定和立法精神，對于符合正當防衛(wèi)成立條件的，堅決依法認定。
17世紀，英國法律學者愛德華-科克在《法學概要第三輯》中提出“城堡法”：一個人的家，便是他的城堡，是他最安全的避難所?！俺潜しā敝傅氖枪裨谧约杭依餂]有退縮的義務，可以用一切手段，甚至是致命的手段，保衛(wèi)自己的家及其居住者免受攻擊。
本案核心現(xiàn)場是趙某家的院子，這一點，起訴書予以載明，被害人是基于非法的目的，撞開鐵門沖入趙某家，趙某在自己的家里沒有任何退縮的義務，他當然可以使用一切手段，包括拿起槍，保衛(wèi)自己的家以及家人的生命健康安全。
（一）趙某依法構成正當防衛(wèi)
根據(jù)《刑法》第二十條，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。
成立正當防衛(wèi)應當具備四個要件：首先，必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為；其次，不法侵害必須正在進行；再次，防衛(wèi)人認識到自己的行為是與不法侵害相對抗；最后，防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人。本案中，趙某的行為符合以上所有條件，應當認定為正當防衛(wèi)，理由如下：
1、被害人對整個事件的發(fā)生負有不可推卸的責任
起訴書載明“1996年6月27日19時許，被告人趙某在杜某家門口遇見飲酒后的杜某，見杜某正在辱罵其父親趙某1，遂與杜某發(fā)生爭執(zhí)?！?/p>
（1）被害人“發(fā)酒瘋”辱罵趙某父親是事件起因
根據(jù)在案證據(jù)，案發(fā)當日，杜某午飯與晚飯均飲酒，晚飯后因不滿村中電力改造一事杜某在道路上公然辱罵村長楊某某、村支書趙某1（系趙某父親），送他回家的有一同飲酒的張某某、辛某某。杜某與趙某發(fā)生爭執(zhí)時蘇某某、趙某某均在現(xiàn)場。
證人張某某：“他又指著名罵趙某1，罵的是我靠他，他媽的逼......這話讓趙某1兒子趙某聽見了，趙某說杜四（杜某）我父親對你怎么的不好嗎。隨后杜某接著說，我就罵他，我打他又能怎么的。說的就去摟趙某......我把他們拉開了?！?/p>
證人趙某2：“晚上7點多鐘......聽見杜某和辛某某從杜家出來，罵罵嘰嘰的......他聽杜某罵趙某的父親，......他倆吵幾句后杜某拽住趙某衣領不放，趙某讓他松手，他不松，后來趙某哥哥趙某3過來將杜某的手掰開......這時誰上前拽他，他就和誰干?！?/p>
證人趙某2：“這時趙某就走到杜某跟前說,老四你喝點酒嘚瑟什么趕緊回家,杜某就說草他媽的當官的沒有好人......我們當時都在拽杜某往他家拽他.....杜某上前撕趙某,還拽著趙某的衣領子，趙某讓杜某把他衣領子松了，杜某就不松，我就上前拉他們倆?！?/p>
證人蘇某某：“杜某從他家門口出來罵，操你媽的趙某1，我非的整死你，......罵完我公公又罵楊某某村長......趙某見被害人罵他父親，便過去問他，你罵我家老頭干啥，這是村里定的事。杜某上來抓住趙某的脖領子，我過去掰杜某的手，杜某沒松手?！?/p>
證人辛某某：“杜某就在那罵，當時罵的什么我也記不清，趙某過來后，他倆就吵吵起來了。”
以上證人證言證明，案發(fā)當天杜某和趙某發(fā)生爭執(zhí)，起因是杜某酒后公然辱罵村長和村支書，并且在趙某制止時繼續(xù)辱罵趙某父親，對雙方發(fā)生爭執(zhí)負有不可推卸的責任。
（2）被害人表現(xiàn)出強烈的攻擊性
證人蘇某某：“趙某1往回推他，杜某說今晚我高低得弄死一個，趙某1拉他，杜某說回家取刀，說完就往家走，到院里拿一把鐵鍬過來，被大伙給拉開，往回推他，給杜某推到家門口，杜某拿鐵鍬又回來，被韓某某給抱住推回去，杜某又拿鐵鍬回來，這時大伙氣的不再管了。我便上去拽，也沒拽住?！?/p>
證人韓某某：“晚七點三十分左右，我正在家吃飯，聽說外面打仗，我就出去，見趙某路過我家往他家走，......杜某被他雇的長工往杜某家拽，當杜某被拽到自家門口，不知道怎么他又返回往趙某家走，我從后面追上去，當他走到柴火堆旁邊被我拽住，我往回拽他，他罵罵咧咧的罵趙某，當我把他拽到他家門口我松手，他就進院了，我以為沒事了，當我剛要進自己院時，見杜某拿一把短把鐵鍬跑過來直奔趙某家去。”
證人趙某3：“杜某往前攆，我上去把杜某拽住說，走，咱倆找你爹去，杜某不去并說我看你今天晚上不睡覺，睡覺我就整死你。杜某讓我攆回來后，他就往家跑，到家后拿出一把鐵鍬直奔我來了，我當時手里什么東西都沒有，我就躲開了。杜某沒有打我，直接奔我弟家去了”
以上證人證言證明，杜某在進入趙某家院子前多次想要發(fā)生沖突都被他人攔下來。
多人勸阻杜某，甚至把杜某拽回家，都沒能阻止杜某持鐵鍬進入趙某家，反映當時杜某異常激動，表現(xiàn)出極高的攻擊性。首先，爭執(zhí)時杜某揪住趙某的衣領，而趙某沒有動手；其次，趙某在之前的整個爭執(zhí)過程中都保持克制和理性，且為了避免沖突而主動回家；最后，杜某多次想攻擊趙某均被在場人員阻攔，但最終還是持鐵鍬沖入趙某家，說明杜某極其激動，具有較強的攻擊性。
2、被害人實施了現(xiàn)實的、具有侵害性的不法行為
一個人的行為必須要在法律給定的區(qū)域內(nèi)，不能逾越規(guī)矩。你越線了，觸犯了別人的權利，對別人造成了危險，法律就收回了對你的保護。其中，房屋是法律劃定不可逾越的紅線。
正當防衛(wèi)所針對的是不法侵害，不法侵害包括犯罪行為也包括違法行為。被害人實施的行為具有不法性、侵害性和現(xiàn)實性。
正當防衛(wèi)以存在現(xiàn)實的不法侵害為前提，這里的“不法”既違反法律，包括犯罪行為也包括違法行為。最高院、最高檢、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》第五條明確，“不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產(chǎn)等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛(wèi)?！北景钢械牟环ㄇ趾Πǚ欠ㄇ秩胱≌蛯w某及其家人行兇。
（1）杜某持械闖入院子屬于非法侵入他人住宅
根據(jù)《刑法》第二百四十五條第一款，非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
而這里的住宅不僅僅指的是房屋，也包括有院子的院落以內(nèi)都屬于住宅。辯護人提交了趙某家的產(chǎn)權證，證明案發(fā)核心現(xiàn)場在趙某家的院子之內(nèi)，院子西邊是墻，東邊是房，南邊是墻和兩扇鐵門，趙某回家后將院門關上并插上插銷。杜某持鐵鍬擅自打開大門，闖入院內(nèi)，并且在趙某警告后局部退出，屬于典型的非法侵入住宅行為。
辯護人檢索到多份生效判決，均將未闖入房間但闖入院內(nèi)的行為認定為非法侵入住宅罪，詳見辯護詞所附判決書。
（2）被害人持鐵鍬闖入趙某家中的行為具有不法性
首先，被害人聲稱要殺死被告人及其家人。通過證人證言能夠證實，事發(fā)時被害人情緒激動，并且辱罵、叫囂“整死”趙某。例如“我看你今天晚上不睡覺行，睡覺我就整死你”，“拿了一把鐵鍬出來,直接就奔我家來了,嘴里還說著要殺了趙某”。
其次，被害人不僅僅是嘴上說說那么簡單，其將嘴上的語言付諸了實踐，因此，被害人持鐵鍬沖入趙某家中。
最后，所謂事不過三，如果說辱罵要殺死全家并非真的要殺死他人，手持鐵鍬也可能只是虛張聲勢，那么在他人三番五次勸說、阻攔的情況下，仍然持鐵鍬沖入他人家中，恐怕難以仍然認定為沒有傷害他人的故意。
顯然，被害人的意圖是對趙某繼續(xù)實施傷害行為，甚至可能傷害趙某的家人。
被害人闖入趙某家的行為已經(jīng)侵犯了趙某住宅的安寧，也是法律所不允許的。
（3）被害人的行為具有侵害性和現(xiàn)實性
毫無疑問，被害人持鐵鍬沖入趙某家中的意圖是對趙某實施侵害，該行為對趙某及其家人的人身安全造成巨大的威脅，具有極強的侵害性。
司法實踐中的兇器，不應單純按照生活常識進行泛化的理解，而應根據(jù)法律規(guī)定進行規(guī)范化解釋，一般來說，兇器除了指槍支、爆炸物、管制刀具等國家管制類器械以外，還包括行為人為實施犯罪而攜帶的其他器械。本案中，杜某攜帶鐵鍬是為了傷害他人，鐵鍬作為農(nóng)村常見的農(nóng)具，在從事農(nóng)業(yè)勞動時屬于農(nóng)具，而在發(fā)生沖突時則會成為一個易于使用且具有極高殺傷力的兇器，在裁判文書網(wǎng)上以鐵鍬為關鍵詞能夠檢索到大量使用鐵鍬傷害他人甚至殺人的案件。故，本案中的鐵鍬，可以認定為兇器。
因此，被害人在經(jīng)多人阻攔后依然能夠持鐵鍬沖入趙某家中，客觀上具有傷害趙某及其家人的現(xiàn)實可能，具有現(xiàn)實性。
3、趙某開槍時不法侵害正在進行
正當防衛(wèi)必須是針對正在進行的不法侵害?！蛾P于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》指出，對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經(jīng)開始。對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結束，應當立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。
被害人與趙某的沖突從雙方發(fā)生口角時開始，雙方已經(jīng)發(fā)生了肢體接觸。蘇某某、趙某1、趙某2、張某某均證實，被害人揪住趙某的衣領，趙某2過來后才將被害人的手掰開。被害人在趙某離開后多次想要追上趙某，均被在場的其他人阻攔。最終，被害人還是拿著鐵鍬沖入趙某家中。
從整體來看，眾人的阻攔和趙某關上院門是對趙某及其家人安全有利的保障。眾人的阻攔已經(jīng)得到證人證言的證實，而趙某家的院門在被害人進入前已經(jīng)關上，趙某：“大門拴上了,沒上鎖”，“到家后我把大門從里面插上來”證人蘇某某：“是把我家大門弄開進院的，怎么弄開的我想不起來了，但當時我家大門是關著的?！弊C人趙某1：“當時大門我看是沒插上,只是關上了”。綜上，可證明趙某家的院門是關閉狀態(tài)，辯護人走訪了案發(fā)現(xiàn)場，趙某家是雙扇鐵制院門，沒有較大的外力是無法打開的。
案發(fā)時為夏天晚上，房屋門、窗處于敞開狀態(tài)，當被害人突破了眾人的阻攔和院子大門后，沒有什么能夠有效阻擋被害人對趙某實施侵害。從院子大門沖到屋內(nèi)正常人只需幾秒鐘的時間，可以說危險瞬息將至。
更何況案發(fā)時間孩子可能還在家中休息，對任何身為父母的人來說，孩子的安?？赡鼙热魏问虑槎家卮?，我相信，任何一個父母都不會允許這樣的危險逼近孩子半步。
所以說，杜某實施的不法侵害意圖在他進到趙某家院子時已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫的危險。而被害人闖入院子本身就屬于非法侵入他人住宅的行為。因此，在趙某開槍時不法侵害已經(jīng)著手，處于正在進行的狀態(tài)。
4、趙某開槍時具有防衛(wèi)意圖
防衛(wèi)意圖包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志，行為人認識到自己的行是與正在進行的不法侵害相對抗時，就應認為具有防衛(wèi)意識。趙某在實施防衛(wèi)行為時認識到自己的行為是在對抗不法侵害。
首先，趙某供述：“我拿槍主要是為了嚇唬杜某不讓他進來傷害我”，其拿槍的目的是阻止被害人的傷害行為。
其次，案發(fā)時天已黑，趙某以為被害人手中拿的是斧子，例如其在第二次訊問時供述：“看到他當時手里還拎著東西,像是一把斧子”，第四次訊問時供述“我看是長把的東西像斧子”。趙某以為被害人手持斧子沖入院中，開槍防衛(wèi)具有合理性。
再次，趙某開槍之前口頭警告過被害人，趙某第一次訊問時供述：“你別進來，再進來我就開槍了”，第二次訊問時供述：“我對杜某說你在往前來我就拿槍打你了”。證人蘇國芬：“我記得趙某先是手里拿著槍，然后對杜某喊了什么”，“具體怎么說的我想不起來了,我就記的大概意思是趙某不讓杜某往院里進”。趙某開槍的目的是為了阻止被害人繼續(xù)往里沖。
最后，兩人之前的爭執(zhí)中，趙某一直保持理性和克制，沒有動手，且主動回家躲避被害人，而只在被害人持鐵鍬沖入自家院中時才開槍自衛(wèi)?？梢钥闯?，兩人之前的爭執(zhí)不屬于互毆，趙某也沒有挑撥被害人的言語和行為，趙某具有明顯的防衛(wèi)意圖。
（二）趙某的手段沒有超過必要限度
針對被害人的行為，趙某的行為沒有超過必要的限度。
1、綜合考慮被害人行為的性質(zhì)手段、強度、危害程度
案發(fā)時被害人酒后公然辱罵村長、村支書，與趙某發(fā)生爭執(zhí)，情緒異常激動。在趙某避免沖突回家的情況下不依不饒多次企圖與趙某發(fā)生直接沖突，但都被村民阻攔。在這種情況下被害人怒火沖心，從家中拿鐵鍬沖入趙某家中，并聲稱要至趙某于死地，此時如果沒有有效手段制止，必然造成重大人員傷亡，可能被打死打殘的就是趙某。綜合評價杜某的行為性質(zhì)、手段、強度和危害程度，屬于嚴重威脅他人人身安全的行兇行為。
正如趙某2：“這時我看情況不好,我就趕緊往前街跑，去找治保主任國旭林。”說明這種情況已經(jīng)上升到需要具有執(zhí)法職能的村治保主任出面制止嚴重程度。
2、趙某防衛(wèi)的行為時機、手段、強度適當
首先，面對被害人的行兇行為，趙某進行了口頭警告，在警告無效后才開槍。
其次，第一槍后被害人繼續(xù)向前移動，說明兩個問題，第一，開槍并不一定造成他人死亡；第二，第一槍的強度事實上沒有達到阻止侵害行為的目的。
3、不能事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛(wèi)人
最高院、最高檢、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》在總體要求中提到，要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情境，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛(wèi)的時間、限度等條件。要充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛(wèi)人。
首先，案發(fā)時天色已黑，被害人沖入院子時趙某無法準確看清被害人手持什么兇器，其一直認為被害人手持斧子。
其次，案發(fā)地點并非公共場所，而是在趙某家的院子里。趙某回家時已上炕休息，為防止沖突，將院門關上并插上插銷，被害人持兇器闖入院中，更加令人后怕的是，當時孩子也在家，而且在另外一件房間，一般人在類似情形下不可能不高度緊張。
最后，我們需要考慮到，趙某就是為了避免和被害人發(fā)生沖突而回家的，現(xiàn)在被害人持兇器闖入家中，此時，趙某已經(jīng)無路可退。
辯護人在閱卷、以及撰寫辯護詞的時候，也曾反復的問自己，如果是我，我處于當年趙某的境地，我會不會拿起槍，我會不會開槍。按照一般人在當時情景下的可能反應，辯護人認為趙某的行為沒有超過必要限度。
三、退一步來說，即便認定趙某防衛(wèi)過當，也應當按照故意傷害罪定罪量刑
定罪量刑應當堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，不能僅僅因為存在死亡的損害后果就直接認定為故意殺人罪。即便認為趙某的行為超過必要限度，也應當以故意傷害罪對其定罪量刑。
最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》實踐中一些致人死亡的犯罪是故意殺人還是故意傷害往往難以區(qū)分，在認定時除從作案工具、打擊的部位、力度等方面進行判斷外，也要注意考慮犯罪的起因等因素。對于民間糾紛引發(fā)的案件，如果難以區(qū)分是故意殺人還是故意傷害時，一般可考慮定故意傷害罪。
（一）趙某沒有殺害被害人的動機和故意
首先，案發(fā)前趙某與被害人關系非常好，兩人是同年同月同日生的發(fā)小。無論是趙某本人的供述還是其他證人證言均證實兩人關系非常要好，包括杜某的哥哥姐姐也證實兩人關系非常要好，兩人之前沒有任何矛盾，趙某完全沒有殺害被害人的動機。
其次，趙某在案發(fā)前的爭執(zhí)中保持克制，沒有還手，為了避免沖突主動回家，在杜某闖入家中前，已經(jīng)上炕看電視，趙某不可能存在因為憤怒而殺人的故意。
再次，據(jù)趙某供述，案發(fā)時使用的獵槍具有兩個扳機，可以同時擊發(fā)，這樣射殺的范圍更廣，在夜晚光線不佳時更加容易殺傷目標，同時殺傷力也更大。如果趙某有殺人的故意完全可以兩槍同時擊發(fā)，沒必要先開一槍。
最后，從射擊距離上來看，案發(fā)時已天黑，光線條件不好，且趙某視力較弱，如果具有殺人故意的話，會等到距離更近時瞄準致命部位開槍。而趙某供述“離我有5、6米遠,我們倆之間的角度有點偏側面,不是正面對著”。顯然，在夜晚的光線條件下，以這個距離難以準確射中目標，趙某的射擊行為并不具有殺人的故意。
綜上，趙某沒有殺害被害人的動機，也沒有殺害被害人的故意。
(二）起訴書指控趙某連開兩槍沒有事實依據(jù)
起訴書指控趙某連開兩槍包含兩層含義，趙某開了兩槍以及兩槍是連續(xù)擊發(fā)的。辯護人認為這兩層含義均沒有事實依據(jù)?，F(xiàn)有證據(jù)，只能證明趙某所持獵槍擊發(fā)了兩槍。
首先，關于趙某連開兩槍的表述不準確。趙某供述：“在我把槍放下來的時候槍管放在了窗臺上,槍就響了,當時是放在窗臺震的還是我不經(jīng)意的勾的我就不清楚了”，“我是照著杜某就開了一槍,第一槍響后我看杜某身體一晃蕩,打了一趔趄,我一害怕就無意識了,不知道怎么又響了第二槍，第一槍是我有意識打的,第二槍是我無意識打的”。
根據(jù)L縣公安局刑事技術鑒定書記載，被害人身中兩槍，一槍位于胸部，一槍位于腿部。結合趙某當庭的回答，涉案槍支有兩個板機，由于特殊的結構，如果第二槍是碰到窗臺走火，打中杜某也是完全是有可能的，趙某的辯解具有合理性。
結合趙某沒有殺害被害人的動機和故意，案發(fā)時天色已黑，趙某以為被害人手持斧子沖入院中的緊張狀況，走火或者因為緊張而扣動扳機極有可能，在案證據(jù)無法排除這一合理懷疑。
其次，無論是趙某供述還是趙某2、蘇某某的證言，均證實在開第一槍后被害人沒有停止，繼續(xù)往前，之后才響起第二槍。如蘇某某：“趙某開第一槍的時候,杜某是剛進我家院里兩三米遠的位置,開第二槍的時候,杜某都走到了我家院子中間的位置了?！壁w某2：“杜某還往院里走，又走了三、四米”。由此可以判斷，第二槍與第一槍之間是有時間間隔的，并非連開兩槍。
（三）不能因為杜某死于槍擊就推定趙某故意射殺杜某
由于本案的獵槍因公安機關保管不當而滅失，導致本案沒有作案工具的實物證據(jù)。因此，除了趙某本人的供述之外，沒有其他證據(jù)能夠證實當時槍支是如何激發(fā)的。因此，現(xiàn)有證據(jù)不足以推定趙某故意射殺杜某。辯護人在庭前檢索到廣東省高院（2012）粵高法刑三終字第469號具有相似性，在是否故意開槍射殺被害人的問題上具有借鑒意義。簡要案情是黃某與被害人發(fā)生爭執(zhí)后使用獵槍尾部毆打被害人，并追趕被害人，后槍支擊發(fā)擊中被害人導致被害人死亡。關于如何槍擊的證據(jù)也是只有被告人的供述，且被告人辯解在追趕過程中摔倒導致槍支走火。廣東省高院經(jīng)過二審認為案件證據(jù)不足以認定黃某故意開槍射殺被害人。對于廣東高院在判決中確立的嚴格遵守證據(jù)裁判原則的裁判思路，對于本案中第二槍的認定具有非常高的借鑒價值。因此，我們不能僅僅因為杜某系被槍支射擊致死就推定趙某故意開槍射殺杜某。
（三）哪一槍致死沒有查清
根據(jù)L縣公安局刑事技術鑒定書記載，被害人生前因火器傷致心臟破裂心包填塞死亡。換言之，擊中被害人胸部的那一槍導致了死亡結果的發(fā)生，但前后兩槍哪一槍擊中了胸部無法判斷。
根據(jù)趙某3的證言“當時趙某開第一槍時,我站在杜某后面的東側,拽著杜某的右胳膊,在趙某家院里大門西側有一堆大約四、五米高的柴禾垛,是木頭的柴禾垛,我當時聽見了槍沙跟柴禾垛碰撞的聲音,刷的一聲”結合尸檢報告中記載的杜某中槍位置，極有可能第一槍擊中的杜某左胸部，所以趙某3才會聽見杜某右邊的柴禾垛有槍沙碰撞的聲音，并且趙廣金沒有受傷。此種情況之下，第二槍應該打中的是大腿。因此，無論第二槍是主動擊發(fā)還是無意間導致走火，均不能因為第二槍的存在而推定趙某有殺人的故意，因為如果是主動擊發(fā)的話，說明趙某沒有瞄準致命部位，因此沒有殺人故意。
由于當年偵查手段等原因，沒有及時對槍支進行彈道分析、鑒定，沒有對現(xiàn)場進行勘驗，導致這一情節(jié)無法查清，無法認定致命一槍系趙某主動擊發(fā)。因此，按照有利于被告人原則，應當作出對被告人有利的認定。
四、量刑辯護
辯護人堅持為趙某做正當防衛(wèi)辯護，但為了切實保障趙某合法利益的最大化，即使指控罪名成立，趙某情有可原，罪不當死，建議對其判處無期徒刑以下刑罰。其具有以下從輕、減輕情節(jié)：
（一）坦白
趙某歸案后至今，如實供述自己的行為，系坦白，起訴書也予以認可。
（二）認罪認罰
根據(jù)認罪認罰承諾書、認罪認罰告知書（趙某文書卷 P44）：趙某早在偵查階段就簽署認罪認罰承諾書，但遺憾的是本案的量刑建議卻是死刑，沒有體現(xiàn)從寬處罰的原則。
（三）鄰里糾紛
根據(jù)最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》對故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結果，還要綜合考慮案件的全部情況。對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。
本案系發(fā)生在農(nóng)村地區(qū)的鄰里糾紛民間矛盾導致的故意殺人案。
（四）被害人嚴重過錯
根據(jù)最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》對故意殺人犯罪是否判處死刑......對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑?，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行。
起訴書明確載明，被害人對時任村長、村支書心生不滿，辱罵趙某父親趙某1，被他人拉開后，被害人回家取鐵鍬至趙某家。本案，被害人被害人有明顯過錯，且對矛盾激化負有直接責任。
（五）激情犯罪
最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》中指出：一般來說，經(jīng)過精心策劃的、有長時間計劃的犯罪，顯示被告人的主觀惡性深；激情犯罪，臨時起意的犯罪，因被害人的過錯行為引發(fā)的犯罪，顯示的主觀惡性較小。對主觀惡性深的被告人要從嚴懲處，主觀惡性較小的被告人則可考慮適用較輕的刑罰。
如被告人平時表現(xiàn)較好，激情犯罪，系初犯、偶犯的，在量刑時應該酌情予以從寬處罰。
（六）防衛(wèi)過當
辯護人仍然堅定的認為本案，趙某系對非法闖入自家的被害人行兇的行為進行的正當防衛(wèi)，但為了切實維護趙某的合法利益，辯護人認為即使不能認定正當防衛(wèi)，本案存在防衛(wèi)過當，應當減輕處罰。
（七）間接故意
間接故意是犯罪故意的一種類型，即明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，并且放任這種結果發(fā)生的心理狀態(tài)。所謂放任，是指行為人對于危害結果的發(fā)生，雖沒有積極地追求，但也沒有有效地阻止，既無所謂希望，也無所謂反對，而是放任自流，聽之任之，任憑它發(fā)生與否，對結果的發(fā)生在行為上持一種消極的態(tài)度，但在心理上是肯定的，不與其意志沖突。
本案即使認定故意殺人，趙某開槍對致使被害人死亡也是一種放任的狀態(tài)，可以認定間接故意。
根據(jù)最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》要求，要注意嚴格區(qū)分故意殺人罪與故意傷害罪的界限。在直接故意殺人與間接故意殺人案件中，犯罪人的主觀惡性程度是不同的，在處刑上也應有所區(qū)別。
（八）無任何違法犯罪前科
辯護人提交的S村委會出具的證明、前科證明，反映趙某案發(fā)前工作勤懇，與人為善，廣受好評，沒有任何違法犯罪前科。本案案發(fā)時間久遠，對社會治安的危害以及對人民群眾安全感的危害已經(jīng)很大程度上得到彌補。
（九）多種原因?qū)е露拍巢恍疫^世
杜某受傷后，案發(fā)地處偏遠，交通不便、醫(yī)療條件較差，不能及時治療，也是其不幸過世的原因之一。
（十）積極賠償獲得諒解
趙某及家屬庭審時已向被害人的親屬賠禮道歉，并于庭后雙方達成刑事和解協(xié)議，杜某的親屬出具書面諒解書，對趙某的行為表示諒解，請求法院免于追究趙某的刑事責任。
綜上，這里是L縣，這里有著名的抗日英雄-八女投江，革命先烈犧牲，為的是保家衛(wèi)國，而國是最大的家，家是最小的國。
“風能進，雨能進，國王不能進?！奔词棺罡F的人，在他的小屋里也能夠?qū)顾说那趾?。我們在裁判本案時，不能忽視案發(fā)現(xiàn)場是趙某的家這一事實，要把自己擺進去，貼近實際、融入案情，設身處地考慮：如果是自己在家，你的孩子在熟睡，你的家人還沒回來，有人持兇器闖進你家，要殺你全家，你會有什么反應？你會怎么做？
最高法評價“于歡案”、“昆山龍哥案”時曾明確指出，要把防衛(wèi)人當普通人，法律不能強人所難。
如果面對不法侵害人“行兇”性質(zhì)的侵害行為，以旁觀者的身份要求防衛(wèi)人，用事后的判斷，超脫世外的那種“冷靜”給防衛(wèi)人提出一條條不可能的限制，而沒有充分考慮防衛(wèi)人面對不法侵害時的特殊緊迫情境和緊張心理，是對防衛(wèi)人限制過苛，不僅有違立法本意，也難以取得制止犯罪、保護公民人身權利不受侵害的效果。
辯護人懇請合議庭依法判決，體現(xiàn)“法不能向不法讓步”的法治精神。
此致
M市中級人民法院
辯護人：夏煬、高正綱
安徽金亞太（長豐）律師事務所
二0二0年十一月二十六日
（編輯：葉新苑）
