一、開設(shè)賭場(chǎng)
“開設(shè)賭場(chǎng)”是指提供賭博的場(chǎng)所及用具，供他人在其
中進(jìn)行賭博，本人從中營(yíng)利的行為。
二、開設(shè)賭場(chǎng)罪
開設(shè)賭場(chǎng)罪原屬于賭博罪的一種，與聚眾賭博是并列關(guān)系，后2006年6月29日通過的《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場(chǎng)罪單獨(dú)列出，之所以將其單獨(dú)列出并設(shè)定更高的法定刑（最高可判處有期徒刑十年，并處罰金），主要是由于其對(duì)法益的侵害程度遠(yuǎn)大于聚眾賭博。
《刑法》第三百零三條第二款 【開設(shè)賭場(chǎng)罪】開設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
三、區(qū)分開設(shè)賭場(chǎng)罪與其“孿生兄弟”賭博罪
《刑法》第三百零三條第一款 【賭博罪】以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。其中開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博較難區(qū)分。
如何區(qū)分開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博？
1、開設(shè)賭場(chǎng)：開放、穩(wěn)定、持續(xù)；場(chǎng)所相對(duì)固定、人員不特定；規(guī)模較大；具有組織性、經(jīng)營(yíng)性、控制性；通過場(chǎng)所吸聚不特定賭客。
2、聚眾賭博：小范圍、臨時(shí)、持續(xù)不長(zhǎng)；時(shí)間不固定、人員較固定；無(wú)固定分工、人員關(guān)系松散、一般不控制；依靠人際關(guān)系吸聚相對(duì)特定的賭客。
四、開設(shè)賭場(chǎng)罪的種類
影視劇中，“賭場(chǎng)”裝飾豪華，荷官、籌碼一應(yīng)俱全，似乎“開設(shè)賭場(chǎng)”離我們很遙遠(yuǎn)?；氐浆F(xiàn)實(shí)生活中，小賣部里不起眼的游戲機(jī)，手機(jī)中的“搶紅包”微信群，甚至一些傳統(tǒng)的民間娛樂項(xiàng)目，都成為不法分子開設(shè)賭場(chǎng)的工具，而這些行為都可能構(gòu)成“開設(shè)賭場(chǎng)罪”。
1、網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)
比如：近幾年出現(xiàn)的“微信搶紅包”。
裁判要旨：被告人以營(yíng)利為目的，利用手機(jī)在網(wǎng)絡(luò)上組建微信群，邀請(qǐng)不特定人員入群，通過微信搶紅包方式開設(shè)賭場(chǎng)，組織賭博活動(dòng)，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。
網(wǎng)絡(luò)賭博特點(diǎn)：一是建立了專門的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，有了賭博場(chǎng)所；二是明確的賭博規(guī)則，制定了賭博方式；三是從中抽頭、獲利，以營(yíng)利為目的的。
2、利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)
比如藏在小賣部、澡堂里的“老虎機(jī)”。
裁判要旨：被告人利用固定場(chǎng)所設(shè)置具有賭博功能的賭博機(jī)共16臺(tái)，并組織賭博活動(dòng)，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部〈關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問題的意見〉》相關(guān)規(guī)定，設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備，并以現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物作為獎(jiǎng)品，或者以回購(gòu)獎(jiǎng)品方式給予他人現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物組織賭博活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”行為。
3、普通形式的開設(shè)賭場(chǎng)
網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)和利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)屬于比較特殊的情形，實(shí)踐中，更多的是普通形式的開設(shè)賭場(chǎng)（除網(wǎng)絡(luò)和賭博機(jī)之外的開設(shè)賭場(chǎng))。比如：藏在棋牌室內(nèi)的“牌九”場(chǎng)，躲進(jìn)深山“劃豆子”，扔沙包選紅黑，擲骰子買大小，狗追兔子、斗蛐蛐等等。
裁判要旨：被告人以營(yíng)利為目的，開設(shè)賭場(chǎng)，供不特定人員賭博，行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。
現(xiàn)實(shí)中，“開設(shè)賭場(chǎng)”的方式和地點(diǎn)往往具有隱蔽性和迷惑性，很多參與者心存僥幸或不以為然。尤其在農(nóng)村地區(qū)，“小賭怡情”思想盛行。廣大群眾常年在外務(wù)工，辛苦一年回家過年，手中有余錢，喜歡“推牌九、斗地主、炸金花”。娛樂和賭博往往只有一線之隔，稍不留神便會(huì)走向違法犯罪的深淵。
五、開設(shè)賭場(chǎng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
開設(shè)賭場(chǎng)罪有兩個(gè)量刑檔：三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
前文所述，三種開設(shè)賭場(chǎng)罪的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)均明確，即三年以下的量刑檔沒有爭(zhēng)議。但是實(shí)踐中開設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，值得關(guān)注。
1、網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》
一、 關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
···
實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬(wàn)元以上的；
（二）賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的；
（三）參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的；
（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的；
（五）參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的；
（六）為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的；
（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；
（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
2、利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問題的意見》二、 關(guān)于利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)
設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第二條第一款第一項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)六倍以上的；
（二）因設(shè)置賭博機(jī)被行政處罰后，兩年內(nèi)再設(shè)置賭博機(jī)30臺(tái)以上的；
（三）因賭博、開設(shè)賭場(chǎng)犯罪被刑事處罰后，五年內(nèi)再設(shè)置賭博機(jī)30臺(tái)以上的；
（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
可同時(shí)供多人使用的賭博機(jī)，臺(tái)數(shù)按照能夠獨(dú)立供一人進(jìn)行賭博活動(dòng)的操作基本單元的數(shù)量認(rèn)定。
在兩個(gè)以上地點(diǎn)設(shè)置賭博機(jī)，賭博機(jī)的數(shù)量、違法所得、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)等均等均合并計(jì)算。
3、普通形式開設(shè)賭場(chǎng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”
至今，沒有出臺(tái)相關(guān)司法解釋。
六、司法實(shí)踐中關(guān)于普通形式的開設(shè)賭場(chǎng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定問題
目前，我國(guó)沒有關(guān)于普通形式的開設(shè)賭場(chǎng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋，這意味著，法無(wú)明文規(guī)定。但是，司法實(shí)踐中，全國(guó)各地的法院卻出現(xiàn)大量普通形式的開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處三年以上有期徒刑的情況。對(duì)此，筆者持反對(duì)意見。因?yàn)檫@樣的裁判，有違刑法三大基本原則之一“罪刑法定原則”，該原則不僅要求定罪有明確的法律規(guī)定，量刑也要有明確的法律規(guī)定。目前僅找到江蘇、浙江兩省高級(jí)人民法院出臺(tái)的意見，對(duì)普通形式的開設(shè)賭場(chǎng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”予以明確：
江蘇省高級(jí)人民法院《江蘇省各中級(jí)人民法院刑事案件判刑量刑標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)意見》第二十五節(jié) 賭博罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪
第一百五十八條 【三年以上十年以下有期徒刑基準(zhǔn)刑確定】開設(shè)賭場(chǎng)具有以下情節(jié)的，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑三年：
（一）開設(shè)賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)達(dá)一個(gè)月以上或20次以上的；
（二）參賭金額達(dá)100萬(wàn)以上或從中獲利10萬(wàn)元以上的；
（三）參賭人員在100人次以上的。
浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》79. 刑法第303條第二款【開設(shè)賭場(chǎng)罪】
開設(shè)賭場(chǎng)，···
具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
⑴抽頭漁利數(shù)額累計(jì)在5萬(wàn)元以上的；
⑵賭資數(shù)額累計(jì)在50萬(wàn)元以上的；
⑶參賭人數(shù)累計(jì)100人以上的；
⑷開設(shè)賭場(chǎng)者給參賭者提供賭資累計(jì)100萬(wàn)元以上，或者獲利累計(jì)10萬(wàn)元以上的；
⑸招攬未成年人賭博的；
⑹情節(jié)嚴(yán)重的其他情形。
筆者檢索了安徽省各地市法院關(guān)于開設(shè)賭場(chǎng)罪的生效案例，發(fā)現(xiàn)關(guān)于認(rèn)定普通形式的開設(shè)賭場(chǎng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，至今沒有統(tǒng)一的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，往往造成同案不同判的情況，甚至出現(xiàn)一個(gè)市的不同區(qū)縣的法院裁判標(biāo)準(zhǔn)也不一致的情況。
在此，筆者強(qiáng)烈呼吁，最高院、最高檢出臺(tái)相關(guān)司法解釋，或者由安徽省高級(jí)人民法院盡快出臺(tái)關(guān)于開設(shè)賭場(chǎng)罪的量刑意見，用以明確普通形式的開設(shè)賭場(chǎng)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
法律人，高正綱，醉心刑事、沉迷辯護(hù)，電話：13856730233
