摘要：我國目前實際發(fā)生的行政公益訴訟案件幾乎都是屬于自益形式的公益訴訟，他益形式的公益訴訟在我國囿于起訴資格的限制尚難以展開。借鑒域外主觀訴訟與客觀訴訟區(qū)分理論，可以建構(gòu)我國的行政公益訴訟，并豐富我國行政訴訟類型。未來我國行政公益訴訟的設(shè)置應(yīng)遵循客觀訴訟的法理和精神，建立一套符合客觀訴訟法理的訴訟程序，訴權(quán)設(shè)計上可以采取多元的啟動模式，訴訟類型應(yīng)限制為非財產(chǎn)給付訴訟，起訴資格應(yīng)以法律有特別規(guī)定為限。
關(guān)鍵詞：行政訴訟 客觀訴訟 公益訴訟 主觀訴訟
一、寫作緣起
我國近年來學術(shù)界對公益訴訟的研究形成為一個熱點，多數(shù)學人對建立公益訴訟持肯定態(tài)度，而民間更是如火如荼地開展著公益訴訟的實踐。自1996年福建市民丘建東訴福建省龍巖市郵電局案以來，律師、民間組織紛紛開始探索中國的公益訴訟之路。近年來，公益訴訟更是在全國范圍內(nèi)大量發(fā)生。公益訴訟案件所涉及的領(lǐng)域已經(jīng)從起初的消費者權(quán)益保護轉(zhuǎn)而向環(huán)境保護案件，以及公民權(quán)利案件和監(jiān)督行政權(quán)力行使的案件。
但是相對于媒體、民間和學者的熱情，立法始終持謹慎的態(tài)度。盡管民事訴訟法、行政訴訟法修改已經(jīng)被人大提上議事日程，但至今沒有明顯動作。2008年11月，十一屆全國人大常委會五年立法規(guī)劃正式出臺，民事訴訟法、行政訴訟法的修改作為司法體制改革、促進司法公正的內(nèi)容之一被再次列入。但到目前為止，兩部訴訟法的修改尚未列入全國人大近期立法計劃。學界對于兩部訴訟法的修訂倒是拿出了不少方案，其中也有關(guān)于公益訴訟的制度建構(gòu)問題。但應(yīng)當說，學者們關(guān)于訴訟法修改的方案，甚至起草的修改稿都還是理論觀點的表達，實際上，在立法上，兩部訴訟法的修改都還沒有正式啟動。
而在理論上，近年來關(guān)于公益訴訟的研究成果雖也頻頻見諸期刊。但縱觀這些研究成果，還是以對公益訴訟的鼓與呼比較多見。在制度設(shè)計上，多是呼吁放開公益訴訟的原告資格限制，或者授予檢察機關(guān)提起公益訴訟之權(quán)。比如關(guān)于行政訴訟法修改，多個建議稿都提出由檢察機關(guān)作為社會公共利益的代表提起公益訴訟。
筆者曾經(jīng)對公益訴訟的含義和范圍進行研究，認為中國的學者、律師、媒體談到公益訴訟時，對公益訴訟一詞的理解有三種，即字面意義的公益訴訟、民權(quán)運動意義的公益訴訟和訴訟法意義的公益訴訟[①]。民權(quán)運動意義的公益訴訟，有自益形式、他益形式與法律援助形式之分，目前實際發(fā)生的公益訴訟案件幾乎都屬于自益形式，或者大多采取自益形式，來達致維護社會公共利益的結(jié)果。自益形式的公益訴訟案件的典型特征是個人受害也即群體受害，群體受害則個人亦受害，適用領(lǐng)域主要是消費者權(quán)益保護、環(huán)境污染、公共服務(wù)等。而某些違法行為，侵害的是全社會的公共利益，致害行為往往有直接的受益者，而沒有直接的受害者，如城市規(guī)劃領(lǐng)域行政機關(guān)違法審批行為、公有資產(chǎn)流失中某些機構(gòu)或者組織違法失職行為、土地開發(fā)中的不合理利用、公共工程的審批招標發(fā)包等。對這樣的違法行為，需要筆者所言他益形式的公益訴訟。而他益形式的公益訴訟，限于訴訟法上起訴資格的限制尚難開展。廣為媒體報導，深為研究者所知的嚴正學訴浙江省椒江市文體局不作為案、金奎喜訴杭州市規(guī)劃局違法規(guī)劃案，[②]都由于提起訴訟的原告與被訴的行為或者決定沒有直接利益關(guān)系，或者不被認為具有利益關(guān)系，而被法院以原告無起訴資格為由予以駁回。因此，中國公益訴訟的開展遇到訴訟法的困境，而只能選擇自益的形式。
從我國現(xiàn)有的立法體制來看，民事訴訟和行政訴訟的制度設(shè)計僅限于傳統(tǒng)訴訟法意義上的“被害者訴訟”，即原告只有在個人權(quán)利和法律上的利益受到侵害時才可以啟動訴訟程序。他益形式的公益訴訟屬于一種新的訴訟形式，即原告起訴并非由于自己的權(quán)利或利益受到某種直接的侵害，而是為了維護客觀的法律秩序或抽象的公共利益。這種公益訴訟超越了現(xiàn)有的訴訟法體系，其在我國的確立需要在現(xiàn)有體制中植入一套新的訴訟機制，而該訴訟機制是否能夠有效發(fā)揮作用，除了放寬原告資格、消除起訴壁壘以外，更需要建立一套與之相協(xié)調(diào)的符合訴訟法理的訴訟程序。由于民事訴訟與行政訴訟在訴訟性質(zhì)、訴訟目的、訴訟對象、訴訟程序等方面有很大的差異，因而，在他益形式的公益訴訟設(shè)計中適用不同的訴訟法理。就民事訴訟而言，大陸法系德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，他益形式的權(quán)利主張通常被作為法定訴訟擔當?shù)囊环N形式來探討[③]。由于民事公益訴訟與行政公益訴訟在訴訟法理上存在差異，因而不便一并討論，因此，本文主要圍繞行政公益訴訟展開討論。
在大陸法系國家，根據(jù)訴訟目的的不同，行政訴訟在學理界通常被劃分為主觀訴訟與客觀訴訟。主觀訴訟旨在保護公民法律上的權(quán)利和利益，而客觀訴訟旨在維護社會公共利益以及客觀的法律秩序。從比較法的角度觀察，大陸法系國家現(xiàn)行的行政訴訟制度幾乎都是圍繞主觀訴訟來建構(gòu)的，客觀訴訟僅在法律有例外規(guī)定的情況下才被允許提起[④]。在大陸法系國家，較為典型的客觀訴訟有德國的規(guī)范審查之訴、機構(gòu)之訴、利他的團體訴訟，日本的機關(guān)訴訟和民眾訴訟。在大陸法系國家，并不存在“行政公益訴訟”一詞，客觀訴訟事實上扮演著維護公共利益和客觀法律秩序的職責。然而，并不是所有的客觀訴訟類型都是圍繞保護抽象的公益而建立的，其中機關(guān)訴訟、規(guī)范審查訴訟則更側(cè)重于維護憲法體系內(nèi)的權(quán)力制衡，而德國利他的團體訴訟與日本的民眾訴訟，則與他益形式的公益訴訟內(nèi)涵較為接近，但并不完全等同。因而，簡單的將域外某種訴訟形式認定為行政公益訴訟并進行比較借鑒的研究路徑并不科學，學理界應(yīng)注重對域外有關(guān)行政公益保護的訴訟法理和立法技術(shù)的研究。他益形式的公益訴訟在域外是作為客觀訴訟的一種形式來討論和構(gòu)建，其更注重訴訟程序的設(shè)計。在訴訟法上，主觀訴訟與客觀訴訟發(fā)揮著不同的訴訟功能，也適用某些不同的程序規(guī)則。因此，在對客觀訴訟的相關(guān)法理和程序規(guī)則進行研究的基礎(chǔ)上，探討適宜我國訴訟實踐的行政公益訴訟無疑具有重要的意義。
二、客觀訴訟的基礎(chǔ)理論——以日本法為考察對象
客觀訴訟（contentieux objectif）與主觀訴訟（contentieux subjectif）最早是由法國波爾多大學教授萊昂·狄驥（Duguit）創(chuàng)立，后經(jīng)德國、日本學者借鑒在大陸法系國家訴訟法學研究中廣泛使用[⑤]。但是由于各國訴訟制度產(chǎn)生的歷史背景和訴訟體制不同，致使主觀訴訟與客觀訴訟的制度設(shè)計及內(nèi)涵有較大的差異。大陸法系國家，德國與日本學理界是根據(jù)訴訟目的的不同來區(qū)分主觀訴訟與客觀訴訟，就其制度設(shè)計而言，德國、日本行政訴訟制度主要圍繞主觀訴訟設(shè)計，側(cè)重于相對人權(quán)利的保護。而在法國，主觀訴訟與客觀訴訟是以訴訟標的性質(zhì)的不同而作為劃分方式，行政訴訟制度則以客觀訴訟為核心建立，側(cè)重于客觀法律秩序的維護[⑥]。我國的行政訴訟制度在性質(zhì)及目的上，與德國和日本法較為接近，從制度層面比較，我國學者所指的行政公益訴訟，與日本的民眾訴訟最為接近；而在德國，無論是聯(lián)邦和各邦都不承認民眾訴訟，與行政公益訴訟最接近的是利他的團體訴訟。本文擬以日本法為背景，探討客觀訴訟的相關(guān)法理及立法技術(shù)。
（一）主觀訴訟與客觀訴訟的概念
在日本，主觀訴訟與客觀訴訟并非法律概念，而是學者對法定的訴訟類型進行歸納、概括的學理劃分方式。《日本行政訴訟案件法》第2條規(guī)定：“本法所稱的‘行政案件訴訟’，是指抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟以及機關(guān)訴訟”。日本學理界通說認為，前兩種訴訟屬于主觀訴訟，后兩種訴訟屬于客觀訴訟[⑦]。所謂主觀訴訟，是指以保護公民個人的權(quán)利和利益為目的的訴訟；而客觀訴訟則是指以維護客觀的法律秩序和確保行政活動的適法性，而與原告?zhèn)€人的權(quán)利和利益無關(guān)的訴訟[⑧]。主觀訴訟與客觀訴訟的區(qū)分標準有以下幾點：
第一，訴訟目的不同。在日本，主觀訴訟與客觀訴訟是以訴訟目的為基準界定的學理概念，其區(qū)別主要系以 “權(quán)利利益保護”與“法律維持” 之何者為首要目的定之，前者以權(quán)利利益保護為首要目的，后者則以法規(guī)維持為首要目的[⑨]。換言之，主觀訴訟是以保護公民個人的權(quán)利和利益為直接目的的訴訟，而客觀訴訟則是以維護社會公共利益或客觀法律秩序為直接目的的訴訟。主觀訴訟與客觀訴訟所保護的對象不同，適用的訴訟程序不同。需要說明的是，此處的訴訟目的是法律規(guī)范所預(yù)設(shè)的目的，而非原告起訴時的目的。因為，在主觀訴訟中，原告亦有可能以維護公益和客觀法律秩序為目的；同樣，在客觀訴訟中，原告亦有可能存在私益目的。因而，在實踐中主觀訴訟與客觀訴訟可以通過訴訟法律規(guī)范保護的目的以及原告起訴時適用的程序來判斷。
第二，訴訟對象不同。主觀訴訟的訴訟對象通常為權(quán)利主體之間存在的，因利害沖突而產(chǎn)生的爭議。司法作為中立的裁判者，對訴訟兩造當事人的權(quán)利義務(wù)予以裁判并加以確認，從而定紛止爭。而在客觀訴訟中，通常不存在權(quán)利義務(wù)相互對立的雙方當事人，訴訟對象通常為憲法和法律特別規(guī)定的行為或事項。《日本法院法》第3條第1款規(guī)定：“法院除日本憲法有特別規(guī)定外，可裁判一切法律上的爭訟，并具有其它法律特別規(guī)定的權(quán)限。”在日本，主觀訴訟的對象為“法律上的爭訟”，即通過法律能夠解決的，權(quán)利主體相互之間存在的、具體且現(xiàn)實的利害沖突[⑩]。而客觀訴訟的對象不屬于 “法律上的爭訟”，而屬于法律特別規(guī)定的權(quán)限，是在法律予以承認的范圍內(nèi)，作為例外允許提起的訴訟。
第三，原告資格（訴的利益）不同。在日本，主觀訴訟的原告資格是以“法律上的利益”作為判斷標準，訴訟當事人與訴訟對象具有法律上的利害關(guān)系是判斷訴訟要件是否成立的標準之一。根據(jù)《日本行政訴訟案件法》第9條的規(guī)定，作為主觀訴訟的撤銷訴訟，限于就請求撤銷該處分或裁決具有法律上的利益者才能提起。該法第10條則明確規(guī)定，撤銷訴訟，不能以與自己法律上的利益無關(guān)的違法為由而請求撤銷。而客觀訴訟的原告資格在于單行法律的特別規(guī)定賦予，并不以“法律上的利益”為判斷標準[11]。通常情況下，客觀訴訟是以與自己的法律利益無關(guān)的某種資格進行的訴訟。例如，根據(jù)《日本行政訴訟案件法》第5條和第6條的規(guī)定，民眾訴訟是“以選舉人資格或者其它無關(guān)自己法律上利益之資格”，而機關(guān)訴訟則是“國家或公共團體的機關(guān)相互之間”提起的訴訟[12]。在民眾訴訟中，違法行政行為侵犯的對象是公共利益和客觀的法律秩序，對于普通公民通常只有不利影響，而無直接利益上的損失。
第四，判決的效力范圍不同。在主觀訴訟中，訴訟標的通常根據(jù)當時人的訴訟請求來確定，在訴訟程序中當事人對訴訟標的享有一定的處分權(quán)，且判決效力通常只對案件爭議中的訴訟當事人具有拘束力，即既判力的主觀范圍僅限于訴訟當事人。而客觀訴訟由于涉及到公共利益因素的考量，在程序上盡可能限制當事人對訴訟標的的處分權(quán)能，訴訟判決通常產(chǎn)生裁判外效力。例如，根據(jù)日本地方自治法第242條之2第4款的規(guī)定，同一地方公共團體的住民，對他人已經(jīng)起訴的事項，不得另行起訴，且法院判決的效力同時及于當事人以外的住民。同時，判決對地方公共團體的相關(guān)機關(guān)及公職人員也具有拘束力。
（二）客觀訴訟在日本的制度實踐
1．客觀訴訟的性質(zhì)
在日本，客觀訴訟是作為立法政策，為了維護客觀的法律秩序或者保護公共利益而利用行政訴訟途徑的特殊訴訟形式[13]。二戰(zhàn)后，日本憲法取消了有關(guān)行政法院的規(guī)定，無論民事案件還是行政案件，一律由普通法院審理，行政案件的審理方式由行政型模式（法國型）轉(zhuǎn)向司法型（英美型）模式[14]。日本的違憲審查制度仿照美國引進，屬于由普通法院實施的附隨性違憲審查類型，而客觀訴訟是落實違憲審查制度的重要方式之一?！八饺死梅ㄔ核a(chǎn)生的作用不僅體現(xiàn)在對受害者的救濟這一被動方面，還體現(xiàn)在促進法之目標的實現(xiàn)這一積極方面?！盵15]客觀訴訟在實踐的憲法裁判中，像在住民訴訟，或者選舉無效訴訟中之違憲審查，發(fā)揮著積極重要的功能[16]。
客觀訴訟是否屬于法院裁判權(quán)的范圍，在日本學理界備受爭議?！度毡痉ㄔ悍ā返?條第1款規(guī)定：“法院除日本憲法有特別規(guī)定外，可裁判一切法律上的爭訟，并具有其它法律特別規(guī)定的權(quán)限?！倍陀^訴訟的訴訟對象并非《日本法院法》第3條規(guī)定的“法律上的爭訟”，例如，行政機關(guān)相互間的權(quán)限糾紛是行政內(nèi)部的糾紛，本來是應(yīng)該由行政內(nèi)部解決的問題，而民眾訴訟與公民個人的權(quán)利利益無關(guān)，完全是以矯正行政的違法行為為目的的，因此都不屬于“法律上的爭訟”。因此，這些訴訟，并不當然地歸屬于法院管轄，只是在從政策角度分析，由司法權(quán)來解決更為合理、更為妥當時，在有法律予以承認的范圍內(nèi)，才例外地允許提起訴訟[17]。
2．日本客觀訴訟的立法
第一，在《行政案件訴訟法》中確立客觀訴訟的原則性依據(jù)?！度毡拘姓讣V訟法》頒布于1962年5月16日(昭和37年5月16日法律第139號)，并于2004年6月9日(平成16年6月9日法律第83號)進行了修訂。日本現(xiàn)行的行政訴訟制度是圍繞主觀訴訟來建構(gòu)的，其核心目的和功能在于救濟私人的權(quán)利和利益。行政案件訴訟，特別是其中的抗告訴訟，是以對違法的公權(quán)力的行使進行私人的權(quán)利、利益的救濟為目的的[18]。這種圍繞抗告訴訟與當事人訴訟來建構(gòu)的行政訴訟制度，立法對其相關(guān)訴訟程序進行了完整而細致的設(shè)計。而作為客觀訴訟的民眾訴訟與機關(guān)訴訟，行政案件訴訟法僅作出了原則性規(guī)定。首先，行政案件訴訟法在總則部分第5條、第6條對民眾訴訟與機關(guān)訴訟兩種類型的概念進行了界定。其次，在第四章專章規(guī)定了民眾訴訟與客觀訴訟的范圍和程序。該法第四章共有兩個條文，其中第42條對起訴資格作出了概括性規(guī)定[19]，第43條作為準用性規(guī)范對兩類訴訟的適用程序進行了規(guī)定[20]。在日本，雖然《行政訴訟案件法》對民眾訴訟和機關(guān)訴訟審理程序作了統(tǒng)一規(guī)定，即客觀訴訟準用撤銷訴訟與當事人訴訟的規(guī)定，但是并沒有對客觀訴訟作出特別的不同程序規(guī)定。這也反映了客觀訴訟在行政訴訟類型結(jié)構(gòu)中的特殊地位。
第二，在單行法律中設(shè)立專門條款，規(guī)定客觀訴訟的具體依據(jù)。日本行政案件訴訟法對客觀訴訟的規(guī)定具有概括性和前瞻性，客觀訴訟的審查訴訟對象主要由具體的單行法律來規(guī)定。從日本現(xiàn)今的法制來看，“單行法律特別規(guī)定”的民眾訴訟與機關(guān)訴訟并不多見。根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，日本民眾訴訟主要有《公職選舉法》規(guī)定的選舉訴訟（第203條、第204條）與當選訴訟（第207條、第208條），以及《地方自治法》規(guī)定的住民訴訟（第242條之2第1款）。機關(guān)訴訟如地方自治法第176條規(guī)定的地方公共團體得長官與議會的糾紛，第146條規(guī)定的主任大臣與都道府縣知事的糾紛，都道府縣知事與市町村長的糾紛（職務(wù)執(zhí)行命令訴訟）。
第三，各項單行法律中設(shè)定客觀訴訟的相關(guān)程序規(guī)定，具體落實客觀訴訟制度。以住民訴訟為例[21]，根據(jù)《地方自治法》第242條之2第1款的規(guī)定，日本的訴訟制度采取“監(jiān)查請求前置主義”，即地方公共團體的住民對訴訟對象提起訴訟之前，必須在該行為發(fā)生之日或者結(jié)束之日起1年內(nèi)向地方監(jiān)查委員會提出監(jiān)查請求，未經(jīng)監(jiān)查請求程序，不得直接提起住民訴訟。同時，該項對住民訴訟的訴訟對象和訴訟請求作出了規(guī)定[22]。第242條之2第2款、第3款對四類訴訟對項的起訴期間作出了規(guī)定，即起訴期限為30日，且該期限為不變期間。第242條之3對4號請求——損害賠償代位請求的相關(guān)程序作出了規(guī)定。在日本，雖然《行政訴訟案件法》對客觀訴訟的審理程序作了統(tǒng)一規(guī)定，但是基本上屬于準用性法律規(guī)范，具體的訴訟程序則是在單行法律中根據(jù)該類訴訟的特點而分別規(guī)定的。
三、主客觀訴訟理論對我國行政公益訴訟建構(gòu)的意義
雖然我國行政訴訟法將監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)作為立法目的之一，但是，現(xiàn)有的監(jiān)督是以行政相對人權(quán)益受到侵害為前提的，這種監(jiān)督屬于間接的、宏觀性的監(jiān)督。在行政行為侵害公共利益且無直接受害人的情況下，普通公民囿于起訴壁壘的限制而無法提起行政訴訟。雖然學界及實務(wù)界對行政公益訴訟具有不同層面的理解，但是，從制度構(gòu)建的角度來講，一般認為“公益訴訟是指公民為維護公益，就與自己權(quán)利及法律上利益無直接利害關(guān)系的事項，對行政機關(guān)的違法行為提起的訴訟?！盵23]在具體的制度設(shè)計中，如何以及在何種程度在現(xiàn)有的行政訴訟體制中植入行政公益訴訟以及設(shè)計其程序規(guī)則，則有賴于該類訴訟所依據(jù)的訴訟法理。筆者認為，主客觀訴訟理論對于我國行政訴訟制度建構(gòu)和發(fā)展具有重要意義。
（一）運用客觀訴訟理論建構(gòu)我國的行政公益訴訟
我國現(xiàn)階段實際成立的公益訴訟都是采取“以自益為形式、以公益為目的”的形式，亦即通過變通訴訟形式或精心設(shè)計訴訟策略，通過受害者個人提起的，但旨在維護社會公共利益的訴訟。但是，自益形式的公益訴訟屬于主觀訴訟，在運行中適用主觀訴訟的程序規(guī)則，在實現(xiàn)公共利益方面有著明顯的缺陷，比如判決結(jié)果局限于個案，訴訟效果上很大程度依賴被告糾正錯誤的自覺性等。而他益形式的公益訴訟屬于客觀訴訟，通常情況下原告與訴訟對象不存在法律上的利害關(guān)系，原告資格的享有在于法律的特別規(guī)定。由于訴訟功能的不同，在訴訟活動中適用與主觀訴訟不同的訴訟程序規(guī)則。作為客觀訴訟的行政公益訴訟，具有重要的訴訟法意義，是最狹義的行政公益訴訟。此類公益訴訟，具有以下特征：第一，不要求原告與被訴的行為之間具有法律上的利害關(guān)系；第二，訴訟目的旨在維護社會公共利益；第三，訴訟對象是行政機關(guān)行使公權(quán)力的行為，包括具體行政行為、行政立法行為及行政事實行為等。因而，在訴訟法上將作為客觀訴訟的公益訴訟進行單獨的規(guī)定，對于明確我國公益訴訟的范圍和類型，豐富公益訴訟的種類，具有重要意義。未來我國行政公益訴訟的設(shè)置應(yīng)遵循客觀訴訟的法理和精神，建立一套符合客觀訴訟法理的訴訟程序。
（二）明確行政公益訴訟在我國行政訴訟體系中的地位
我國目前的行政訴訟，是以保護行政相對人權(quán)利的撤銷訴訟為中心建立起來的。我國行政訴訟法是以保護相對人的權(quán)利為主軸而建構(gòu)的訴訟體系。雖然《行政訴訟法》第一條明確規(guī)定維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)是行政訴訟法的立法目的之一，但是現(xiàn)有體系中的監(jiān)督功能是通過公民提起主觀訴訟而產(chǎn)生的宏觀上的作用，行政訴訟法本身并沒有設(shè)立直接以維護公共利益和客觀法律秩序為目的的訴訟制度。我國現(xiàn)有的行政訴訟程序都是圍繞主觀訴訟來設(shè)計的，可以說，客觀訴訟超越現(xiàn)有的行政訴訟體系。在我國現(xiàn)有的訴訟體制內(nèi)，只有作為主觀訴訟的自益形式的公益訴訟存在運行的空間。在自益形式的公益訴訟中，由于被訴的具體行政行為不僅侵犯了原告私人的利益，而且損害了社會公共利益，在此情形下，只需要訴諸傳統(tǒng)的訴訟手段即可處理。因此，在我國目前的行政訴訟法體系中，只存在自益形式的公益訴訟，而他益形式的公益訴訟依然被排除在行政訴訟法之外。
（三）豐富我國行政訴訟的訴訟類型
客觀訴訟的缺位，是我國行政訴訟制度的不足。正如我國有學者所言，“完整的行政訴訟制度，既應(yīng)當有對公民、法人和其它組織合法權(quán)益的救濟，也應(yīng)當有對國家和公共利益的保護，這在理論上表現(xiàn)為行政訴訟是主觀訴訟和客觀訴訟的統(tǒng)一體。建立以保護國家和公共利益為宗旨的客觀訴訟制度，是從制度上改進、發(fā)展和完善我國行政訴訟法律制度的一個基本方向。”[24]我國目前的行政訴訟屬于主觀訴訟制度，其核心功能在于保障公民的合法權(quán)益。
但是我國現(xiàn)有的行政訴訟制度對公民權(quán)利的保護依然存在缺陷，大量侵犯相對人權(quán)益的案件依然被排除在司法救濟的大門之外。未來行政訴訟法修改中，應(yīng)以完善和強化權(quán)利救濟這一核心功能為目標，為公民提供具有實效性的、完整的、無漏洞的權(quán)利救濟制度。而作為客觀訴訟的行政公益訴訟，則旨在借助檢察機關(guān)、公民及社會團體的力量來監(jiān)督行政權(quán)的合法行使。客觀訴訟的范圍取決于一國憲法體系內(nèi)對行政事項監(jiān)督權(quán)的分配，行政公益訴訟在我國的確立，需要權(quán)衡不同權(quán)力主體之間的監(jiān)督權(quán)限。筆者認為，作為一種例外的、特殊的行政訴訟形式，行政公益訴訟制度應(yīng)在理論完善與實踐實驗的基礎(chǔ)上運用客觀訴訟的法理審慎而有限度地確立。
四、我國行政公益訴訟的啟動模式及類型構(gòu)造
（一）行政公益訴訟的啟動模式
“無訴則無審判”，任何訴訟活動的開啟需要有適格的原告提起訴訟為前提，法院不能依職權(quán)主動啟動訴訟程序。公益訴訟采取何種啟動方式，關(guān)系到公益訴訟起訴權(quán)的分配和訴訟管道的寬窄，也關(guān)系到社會公共利益遭到侵害時能否得到充分的司法救濟[1]。目前，對行政公益訴訟的啟動模式，行政訴訟學界存在以下幾種觀點：
1．關(guān)于一元啟動模式。一元啟動模式，即行政公訴，意指賦予檢察機關(guān)行政公訴權(quán)提起行政公益訴訟。在討論公益訴訟的過程中，特別是在訴訟法學界討論他益形式的公益訴訟的困境以及如何構(gòu)建我國的公益訴訟機制時，人民檢察院在公益訴訟中可能的作用被人們屢屢提起。近年來，理論界和實務(wù)部門有不少學者提出應(yīng)當由檢察機關(guān)作為公共利益的代表人提起公益訴訟。實踐中，雖然法律上尚缺乏相關(guān)規(guī)定，但檢察機關(guān)在一些關(guān)乎國家、社會、集體利益的案件中提起或參與訴訟的事例也時有報導。[2]從訴訟技術(shù)上講，檢察機關(guān)對行政公益訴訟的發(fā)動可以有兩種途徑，第一，根據(jù)公民的起訴請求而發(fā)動；第二，直接依職權(quán)主動向法院提起訴訟。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，有權(quán)對行政行為進行監(jiān)督，但是如果檢察機關(guān)對行政訴訟干預(yù)過多，則會影響行政自治原則。筆者認為，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的范圍應(yīng)限定于國有資產(chǎn)流失等侵害國家利益的領(lǐng)域。在行政訴訟法修改中可以對檢察機關(guān)的訴權(quán)和訴訟程序作出概括性規(guī)定，在相關(guān)單行實體法修改中確立具體的范圍。
2．關(guān)于二元啟動模式。二元啟動模式，即享有行政公益訴訟起訴權(quán)的除了檢察機關(guān)外，還包括社會團體。賦予公益團體起訴資格是大陸法系國家較為普遍的立法方式，如德國聯(lián)邦環(huán)境保護法規(guī)明文規(guī)定了利他的團體訴訟，由符合法定要件的環(huán)境保護團體，為了維護公益而提起訴訟，其目的在于修正違法的環(huán)境行政行為。近年來，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，民間組織在社會管理與公共服務(wù)中發(fā)揮著不可替代的重要作用。在環(huán)境保護領(lǐng)域、消費者權(quán)利保護領(lǐng)域，民間社會團體在不斷嘗試提起公益訴訟，并取得一定的效果。例如，2009年7月28日，貴州清鎮(zhèn)市人民法院正式受理中華環(huán)保聯(lián)合會起訴清鎮(zhèn)市國土資源管理局環(huán)保行政管理一案。這是我國首例由民間環(huán)保社團組織作為公益訴訟人狀告地方政府部門的環(huán)境公益行政訴訟[3]。筆者認為，為了防止法人和社會團體包攬訴訟牟利，賦予行政公益訴權(quán)的應(yīng)僅限于公益法人和公益團體，其判斷標準應(yīng)以公司章程的范圍及登記內(nèi)容為判斷標準。但是，立法中設(shè)置團體訴訟的前提在于一個國家有較為發(fā)達的民間組織和健全的管理制度，因此，在我國僅有團體訴訟是不夠的。
3．關(guān)于三元啟動模式。三元啟動模式，即行政公益起訴權(quán)除了賦予檢察機關(guān)、社會團體以外，還應(yīng)賦予公民。筆者認為，即使立法規(guī)定檢察機關(guān)作為公共利益的代表者和維護者有權(quán)提起公益訴訟，也要考慮賦予普通民眾提起公益訴訟的權(quán)利。這是因為，第一，檢察機關(guān)作為國家機關(guān)，本身也是可能濫用權(quán)力和懈怠職守的，正如我們說行政機關(guān)是公共利益的代表者和維護者，但他們同樣可能濫用權(quán)力和懈怠職守一樣。第二，檢察機關(guān)作為國家機關(guān)，天然地會更多考慮國家利益，而在某些情況下，國家利益與社會公共利益并不一致。目前實踐中檢察機關(guān)提起公益訴訟，關(guān)注的往往是國有資產(chǎn)流失等問題，這類訴訟雖然也關(guān)涉公共利益，但其中公民權(quán)利保護的意義卻較微弱。第三，就中國目前的情況來說，在變革的局勢和多元化的時代背景下，相比較保守的檢察機關(guān)，普通民眾對于維護自身權(quán)益的強烈愿望，某些社會精英所具有的敏銳觀察力和社會正義感，使得他們更可能站在維護社會公共利益行動的第一線。對于負有社會正義感和責任心的公民來說，正如筆者在幾年前就發(fā)出過的感慨和呼吁：“把權(quán)力監(jiān)督機制的啟動權(quán)賦予他們比賦予那些手握權(quán)力而無關(guān)自身痛癢的專門機關(guān)將更有實效?！盵4]筆者認為，三元啟動模式比較符合我國的實際情況，在我國的國家權(quán)力分工體系下，如果說檢察機關(guān)具有內(nèi)在的監(jiān)督權(quán)而應(yīng)享有訴權(quán)外，賦予公民和特定的社會團體公益訴訟訴權(quán)，則是擴大民主參與，通過權(quán)利制約和監(jiān)督權(quán)力的有效途徑。
（二）行政公益訴訟的類型構(gòu)造
1．行政公益訴訟應(yīng)為他益型公益訴訟
縱使不同類型的行政訴訟都可以產(chǎn)生公益訴訟的效果，但是，從訴訟法的角度來講，行政訴訟法中確立的公益訴訟應(yīng)為他益型公益訴訟。作為主觀訴訟的自益型公益訴訟是被現(xiàn)有體制所容納的訴訟形式，放寬原告資格的范圍，使主觀訴訟客觀化是大陸法系國家行政訴訟發(fā)展的一個趨勢。就中國目前的情況來說，在立法中通過放松原告起訴資格，適度擴張判決的效力范圍，從而使更多的行政糾紛通過訴訟程序來解決，達到監(jiān)督行政權(quán)合法行使的目的。當事人提起行政訴訟，如果并沒有超越主觀權(quán)利保護的界限，在可能的范圍內(nèi)允許主觀訴訟客觀化，如法院在司法解釋的權(quán)限范圍內(nèi)將主觀訴訟客觀化，是較為可行的作法。我國最高人民法院2000年頒布的司法解釋就在這方面作出了積極的嘗試。但是主觀訴訟客觀化與客觀訴訟并不能等同，在訴訟法學上依然存在區(qū)分的必要。以保護主觀權(quán)利為主要目的訴訟形式，其客觀化的程度必然有其界限和局限性，如果對此類訴訟的客觀化缺乏必要的限制，則會背離行政訴訟核心的立法目的。未來在行政訴訟法修改中，應(yīng)單獨設(shè)置作為客觀訴訟的公益訴訟類型，并根據(jù)客觀訴訟的法理設(shè)計相應(yīng)的訴訟程序。
2．行政公益訴訟應(yīng)限定為非財產(chǎn)給付訴訟
訴訟類型是原告得通過訴訟提出的實體權(quán)利保護請求的種類（訴的種類），或者說，法院可能作出的實體判決的種類（判的種類）[5]。根據(jù)訴訟法理，訴訟種類是根據(jù)訴訟請求和判決內(nèi)容對訴進行的分類。民事訴訟中將訴訟類型劃分為給付訴訟、形成訴訟和確認訴訟。我國行政訴訟法中尚無訴訟類型的劃分，近年來不少學者借鑒德國和我國臺灣地區(qū)行政訴訟法的規(guī)定，提出訴訟類型應(yīng)當劃分為撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟和確認訴訟[6]。其中，撤銷訴訟可歸類于形成訴訟，課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟歸類于給付訴訟。在德國及我國臺灣地區(qū)，給付訴訟有廣義和狹義之分。廣義的給付訴訟包括課予義務(wù)訴訟和一般給付訴訟，而狹義的給付訴訟僅指一般給付訴訟，即請求法院判令行政機關(guān)做出行政處分以外的給付行為（通常為財產(chǎn)的給付或非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為）。從給付訴訟的對象來劃分，給付訴訟包括財產(chǎn)給付訴訟和非財產(chǎn)給付訴訟兩類，其中財產(chǎn)包括金錢給付和物之給付，非財產(chǎn)給付訴訟主要是以行為為內(nèi)容的給付，包括作為和不作為。由于我國目前立法中尚未明確規(guī)定具體的訴訟類型，理論界也未對訴訟類型的種類達成一致見解。因此，在理論研究中，有關(guān)行政公益訴訟類型的探討以訴訟對象來劃分較為科學。筆者認為，行政公益訴訟在我國尚處于初步建立和試驗階段，其訴訟類型應(yīng)限定為非財產(chǎn)給付訴訟。理由如下：
第一，從客觀訴訟的法理觀察。從訴訟法理來講，主觀訴訟與客觀訴訟的界限應(yīng)取決于保護對象的內(nèi)容與性質(zhì)，如果屬于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等可以還原為個人利益訴訟，則可歸于主觀訴訟而解決。而客觀訴訟是以維護公共利益和客觀法律秩序為目的取向所設(shè)計的制度，與傳統(tǒng)“被害者訴訟”不同的是，原告與訴訟對象之間通常不存在法律上的利害關(guān)系。從本質(zhì)上講，客觀訴訟是一種不具有權(quán)利歸屬性的訴訟形式。而財產(chǎn)給付訴訟是以財產(chǎn)和物的給付為內(nèi)容，通過訴訟程序以解決財產(chǎn)的權(quán)利歸屬為目的。財產(chǎn)上的給付訴訟，以當事人享有財產(chǎn)給付請求權(quán)為前提。臺灣學者將財產(chǎn)上給付訴訟中的請求權(quán)分為三類，即金錢給付請求權(quán)、公法上的結(jié)果除去請求權(quán)、及國家賠償[7]。與民事訴訟相似，在行政訴訟中給付訴訟是一種較為典型的主觀訴訟, 以當事人存在實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為獲得勝訴判決的前提。因此，有關(guān)財產(chǎn)權(quán)益的糾紛應(yīng)通過主觀訴訟的途徑來尋求救濟，如果當事人通過公益訴訟獲得財產(chǎn)利益則有悖于客觀訴訟的精神。
第二，從行政公益訴訟的特質(zhì)觀察。民事公益訴訟與行政公益訴訟的理論基礎(chǔ)不同，比較域外的立法例不難發(fā)現(xiàn)，民事公益訴訟通常是針對無受害人起訴或針對多數(shù)受害人的訴訟問題而設(shè)計的制度。民事公益訴訟的原告資格在訴訟法理上是通過“第三人訴訟擔當理論”來建構(gòu)的。因此，筆者認為，在民事公益訴訟中只存在訴訟擔當制度，而無真正的客觀訴訟。因為，無論原告主張被告負有何種義務(wù)，都必定有相應(yīng)的權(quán)利存在，不同之處只在于該權(quán)利在訴訟上由誰來主張而已。
與民事權(quán)利不同的是，在行政法上，即使法律規(guī)定了行政主體的行為義務(wù)，但并不必然相應(yīng)使相對人因此獲得一個可以向該機關(guān)請求履行義務(wù)的權(quán)利。在行政法中，存在完全不直接損害公民權(quán)利的違法行政行為，因此需要設(shè)立客觀訴訟來彌補行政訴訟在維護公共利益和客觀法律秩序上的不足。行政公益訴訟是借助第三方力量啟動訴訟程序，通過司法機關(guān)監(jiān)督行政行為合法性的制度，其主要目的在于落實法治行政原則，而不在于救濟權(quán)利和確定權(quán)利的歸屬性。至于因行政機關(guān)違法行為導致國家或社會財產(chǎn)損失等情況，在行政公益訴訟中，原告應(yīng)以負有責任的行政機關(guān)為被告，提起撤銷訴訟或履行訴訟，要求其履行保護該財產(chǎn)的義務(wù)。
第三，從域外的立法例觀察。在大陸法系國家，較為典型的行政公益訴訟有日本的民眾訴訟和德國的利他的團體訴訟。在德國，利他的團體訴訟系指團體并非為維護自己或他人之權(quán)利而進行訴訟，而是由于行政機關(guān)違法規(guī)而行為、不行為，其為維護公益（客觀秩序之遵守，亦即合法性之控制）所進行之訴訟。此種訴訟所維護者，完全系公共利益，而與私人權(quán)益無關(guān)，具有所謂之指責功能[8]。在德國，利他的團體訴訟最早規(guī)定于民事訴訟法中，后被導入行政訴訟制度中適用。在民事訴訟中，利他的團體訴訟，原告起訴的請求權(quán)受到一定的限制，僅以法律明文規(guī)定為限，就目前的立法來看，原告僅得提起不作為請求權(quán)訴訟，而不包括損害賠償訴訟[9]。而在行政訴訟中，利他的團體訴訟應(yīng)提起何種訴訟請求，立法中并沒有明確規(guī)定。理論界的觀點認為原告可以提起撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認訴訟，至于原告能否提起一般的給付訴訟，學者見解莫衷一是[10]。在德國，一般給付之訴通常包括財產(chǎn)性給付與非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為[11]。非財產(chǎn)性給付行為，如事實行為，屬于利他的團體訴訟中的訴訟對象，例如，請求原告請求行政機關(guān)將不明船舶所排放污染海洋的油污、垃圾等進行清除等。至于一般給付訴訟中的財產(chǎn)性給付訴訟，比照民事訴訟法的規(guī)定及客觀訴訟的法理應(yīng)屬于被禁止之列。
在日本，根據(jù)《日本地方自治法》242條之2第1款的規(guī)定，住民訴訟中，原告有權(quán)提起以下四類訴訟請求[12]：（1）請求停止該行政機關(guān)或職員的全部或一部分行為；（2）請求撤銷違法的行政處分或確認無效；（3）請求確認行政機關(guān)或職員玩忽職守事實的違法性；（4）請求判令普通地方公共團體的執(zhí)行機關(guān)向有違法行為的職員提起損害賠償或不當?shù)美颠€請求?？梢姡谌毡咀∶裨V訟中，原告通常可以提起停止訴訟、撤銷訴訟、確認訴訟及課予義務(wù)訴訟。比較特殊的是第四類請求，在2003年《日本地方自治法》修正之前，該法規(guī)定自治體執(zhí)行機關(guān)的有關(guān)責任者或者工作人員違法造成他人損害，自治體依照國家賠償法已經(jīng)作出賠償之后，住民可以直接以違法責任人或取得不當利益的人為被告提起訴訟[13]。而2003年《日本地方自治法》修正了該項的適用程序，規(guī)定住民訴訟的原告應(yīng)以該地方公共團體的執(zhí)行機關(guān)作為被告提起訴訟，要求地方公共團體的執(zhí)行機關(guān)追究責任人的賠償責任；如果在訴訟中法院作出責令損害賠償或不當?shù)美颠€的判決時，地方公共團體首長必須對相關(guān)責任人作出60日以內(nèi)支付損害賠償金或不當?shù)美颠€金的請求[14]。住民訴訟中雖然規(guī)定了賠償及財產(chǎn)返還請求權(quán)，但是從訴訟程序而言，該項請求權(quán)是通過履行訴訟來實現(xiàn)的。
立法中對公益訴訟的訴訟請求進行限制，是世界范圍內(nèi)的普遍做法。例如，印度尼西亞1997年第23號法令第38條規(guī)定，鑒于按照合作模式執(zhí)行環(huán)境管理的環(huán)境組織有權(quán)為了保護環(huán)境而提出訴訟；環(huán)境保護組織在此類訴訟中提出的訴訟請求不得有賠償性質(zhì)的事項，但訴訟程序中真實開銷或費用（實付開支）除外；起訴訴訟的環(huán)保組織應(yīng)該是法律實體或基金會，并于組織章程中明確規(guī)定其旨在保護環(huán)境，且依組織章程活動[15]。
需要說明的是，訴訟是一項有成本的活動，原告在訴訟中需要付出相應(yīng)的成本。原告在訴訟中提起的訴訟費用支付請求，應(yīng)該說也是以財產(chǎn)支付為目的的。筆者在文中提到的財產(chǎn)給付訴訟中，不包括針對訴訟費用的給付請求。因為，訴訟費用是原告在行政公益訴訟程序中支出的必要成本，原告并不會因該項請求而獲益。
[1] 趙許明：《公益訴訟模式比較與選擇》，載《比較法研究》2003年第2期，第68頁。
[2] 胡曉光、向永：《四川閬中：檢察院提起環(huán)境公益訴訟勝訴》，《檢察日報》2003年12月19日；又如廣受媒體報導的南陽市檢察院訴方城縣獨樹鎮(zhèn)工商所國有資產(chǎn)流失案，2007年12月3日方城縣法院作出一審判決，認為“原告依法實施法律監(jiān)督，為維護國有資產(chǎn)不受侵犯的起訴行為是正確的”，并判決“二被告買賣契約無效”。
[3] 郄建榮：《社團環(huán)境公益行政訴訟第一案立案》，法制日報，2009年7月29日，第006版；劉長：《首例環(huán)保公益行政訴訟破冰背后》，民主與法制時報，2009年8月10日，第A04版。該案經(jīng)過半個小時庭審，原告方撤訴，法院宣布結(jié)案——被告方清鎮(zhèn)市國土資源局，在開庭前已作出決定，收回此案爭議土地的國有土地使用權(quán)，全國首例由社團發(fā)起的環(huán)境公益行政訴訟案就此落下帷幕。
[4] 林莉紅：《一個神圣的字眼——監(jiān)督權(quán)力的權(quán)利》，載《法學評論》2001年第3期，第58頁。
[5] 趙清林：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版，第26頁。
[6] 趙清林：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版；章志遠：《行政訴訟類型構(gòu)造研究》，法律出版社2007年版。
[7] 陳清秀著：《行政訴訟法》，元照出版有限公司2009年版，第174-180頁。
[8] 張文郁著：《權(quán)利與救濟》（二），元照出版2008年版，第221頁。
[9] 彭鳳至：《論行政訴訟中之團體訴訟——兼論行政訴訟法第三十五條之再修正》，載《當代公法新論——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》（下），臺灣元照出版公司2002年版，第104頁。
[10] 詹凱杰：《論行政訴訟法上之團體訴訟 》，國立中正大學法理學研究所碩士論文，2007年，第113頁。
[11] 陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第131頁。
[12] 奧田昌道、新堂幸司等編集：《巖波判例基本六法》，巖波書店2007年版，第224、225頁。
[13] 兼子仁著：《行政法學》，巖波書店1997年版，第267、268頁。
[14]《地方自治法》第242條之2第1款第4項，243條之3。
[15] 黃啟輝：《印度尼西亞公益訴訟考察報告》，“亞洲國家公益訴訟的理論與實踐”會議論文，2009年10月。
關(guān)鍵詞：行政訴訟 客觀訴訟 公益訴訟 主觀訴訟
一、寫作緣起
我國近年來學術(shù)界對公益訴訟的研究形成為一個熱點，多數(shù)學人對建立公益訴訟持肯定態(tài)度，而民間更是如火如荼地開展著公益訴訟的實踐。自1996年福建市民丘建東訴福建省龍巖市郵電局案以來，律師、民間組織紛紛開始探索中國的公益訴訟之路。近年來，公益訴訟更是在全國范圍內(nèi)大量發(fā)生。公益訴訟案件所涉及的領(lǐng)域已經(jīng)從起初的消費者權(quán)益保護轉(zhuǎn)而向環(huán)境保護案件，以及公民權(quán)利案件和監(jiān)督行政權(quán)力行使的案件。
但是相對于媒體、民間和學者的熱情，立法始終持謹慎的態(tài)度。盡管民事訴訟法、行政訴訟法修改已經(jīng)被人大提上議事日程，但至今沒有明顯動作。2008年11月，十一屆全國人大常委會五年立法規(guī)劃正式出臺，民事訴訟法、行政訴訟法的修改作為司法體制改革、促進司法公正的內(nèi)容之一被再次列入。但到目前為止，兩部訴訟法的修改尚未列入全國人大近期立法計劃。學界對于兩部訴訟法的修訂倒是拿出了不少方案，其中也有關(guān)于公益訴訟的制度建構(gòu)問題。但應(yīng)當說，學者們關(guān)于訴訟法修改的方案，甚至起草的修改稿都還是理論觀點的表達，實際上，在立法上，兩部訴訟法的修改都還沒有正式啟動。
而在理論上，近年來關(guān)于公益訴訟的研究成果雖也頻頻見諸期刊。但縱觀這些研究成果，還是以對公益訴訟的鼓與呼比較多見。在制度設(shè)計上，多是呼吁放開公益訴訟的原告資格限制，或者授予檢察機關(guān)提起公益訴訟之權(quán)。比如關(guān)于行政訴訟法修改，多個建議稿都提出由檢察機關(guān)作為社會公共利益的代表提起公益訴訟。
筆者曾經(jīng)對公益訴訟的含義和范圍進行研究，認為中國的學者、律師、媒體談到公益訴訟時，對公益訴訟一詞的理解有三種，即字面意義的公益訴訟、民權(quán)運動意義的公益訴訟和訴訟法意義的公益訴訟[①]。民權(quán)運動意義的公益訴訟，有自益形式、他益形式與法律援助形式之分，目前實際發(fā)生的公益訴訟案件幾乎都屬于自益形式，或者大多采取自益形式，來達致維護社會公共利益的結(jié)果。自益形式的公益訴訟案件的典型特征是個人受害也即群體受害，群體受害則個人亦受害，適用領(lǐng)域主要是消費者權(quán)益保護、環(huán)境污染、公共服務(wù)等。而某些違法行為，侵害的是全社會的公共利益，致害行為往往有直接的受益者，而沒有直接的受害者，如城市規(guī)劃領(lǐng)域行政機關(guān)違法審批行為、公有資產(chǎn)流失中某些機構(gòu)或者組織違法失職行為、土地開發(fā)中的不合理利用、公共工程的審批招標發(fā)包等。對這樣的違法行為，需要筆者所言他益形式的公益訴訟。而他益形式的公益訴訟，限于訴訟法上起訴資格的限制尚難開展。廣為媒體報導，深為研究者所知的嚴正學訴浙江省椒江市文體局不作為案、金奎喜訴杭州市規(guī)劃局違法規(guī)劃案，[②]都由于提起訴訟的原告與被訴的行為或者決定沒有直接利益關(guān)系，或者不被認為具有利益關(guān)系，而被法院以原告無起訴資格為由予以駁回。因此，中國公益訴訟的開展遇到訴訟法的困境，而只能選擇自益的形式。
從我國現(xiàn)有的立法體制來看，民事訴訟和行政訴訟的制度設(shè)計僅限于傳統(tǒng)訴訟法意義上的“被害者訴訟”，即原告只有在個人權(quán)利和法律上的利益受到侵害時才可以啟動訴訟程序。他益形式的公益訴訟屬于一種新的訴訟形式，即原告起訴并非由于自己的權(quán)利或利益受到某種直接的侵害，而是為了維護客觀的法律秩序或抽象的公共利益。這種公益訴訟超越了現(xiàn)有的訴訟法體系，其在我國的確立需要在現(xiàn)有體制中植入一套新的訴訟機制，而該訴訟機制是否能夠有效發(fā)揮作用，除了放寬原告資格、消除起訴壁壘以外，更需要建立一套與之相協(xié)調(diào)的符合訴訟法理的訴訟程序。由于民事訴訟與行政訴訟在訴訟性質(zhì)、訴訟目的、訴訟對象、訴訟程序等方面有很大的差異，因而，在他益形式的公益訴訟設(shè)計中適用不同的訴訟法理。就民事訴訟而言，大陸法系德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，他益形式的權(quán)利主張通常被作為法定訴訟擔當?shù)囊环N形式來探討[③]。由于民事公益訴訟與行政公益訴訟在訴訟法理上存在差異，因而不便一并討論，因此，本文主要圍繞行政公益訴訟展開討論。
在大陸法系國家，根據(jù)訴訟目的的不同，行政訴訟在學理界通常被劃分為主觀訴訟與客觀訴訟。主觀訴訟旨在保護公民法律上的權(quán)利和利益，而客觀訴訟旨在維護社會公共利益以及客觀的法律秩序。從比較法的角度觀察，大陸法系國家現(xiàn)行的行政訴訟制度幾乎都是圍繞主觀訴訟來建構(gòu)的，客觀訴訟僅在法律有例外規(guī)定的情況下才被允許提起[④]。在大陸法系國家，較為典型的客觀訴訟有德國的規(guī)范審查之訴、機構(gòu)之訴、利他的團體訴訟，日本的機關(guān)訴訟和民眾訴訟。在大陸法系國家，并不存在“行政公益訴訟”一詞，客觀訴訟事實上扮演著維護公共利益和客觀法律秩序的職責。然而，并不是所有的客觀訴訟類型都是圍繞保護抽象的公益而建立的，其中機關(guān)訴訟、規(guī)范審查訴訟則更側(cè)重于維護憲法體系內(nèi)的權(quán)力制衡，而德國利他的團體訴訟與日本的民眾訴訟，則與他益形式的公益訴訟內(nèi)涵較為接近，但并不完全等同。因而，簡單的將域外某種訴訟形式認定為行政公益訴訟并進行比較借鑒的研究路徑并不科學，學理界應(yīng)注重對域外有關(guān)行政公益保護的訴訟法理和立法技術(shù)的研究。他益形式的公益訴訟在域外是作為客觀訴訟的一種形式來討論和構(gòu)建，其更注重訴訟程序的設(shè)計。在訴訟法上，主觀訴訟與客觀訴訟發(fā)揮著不同的訴訟功能，也適用某些不同的程序規(guī)則。因此，在對客觀訴訟的相關(guān)法理和程序規(guī)則進行研究的基礎(chǔ)上，探討適宜我國訴訟實踐的行政公益訴訟無疑具有重要的意義。
二、客觀訴訟的基礎(chǔ)理論——以日本法為考察對象
客觀訴訟（contentieux objectif）與主觀訴訟（contentieux subjectif）最早是由法國波爾多大學教授萊昂·狄驥（Duguit）創(chuàng)立，后經(jīng)德國、日本學者借鑒在大陸法系國家訴訟法學研究中廣泛使用[⑤]。但是由于各國訴訟制度產(chǎn)生的歷史背景和訴訟體制不同，致使主觀訴訟與客觀訴訟的制度設(shè)計及內(nèi)涵有較大的差異。大陸法系國家，德國與日本學理界是根據(jù)訴訟目的的不同來區(qū)分主觀訴訟與客觀訴訟，就其制度設(shè)計而言，德國、日本行政訴訟制度主要圍繞主觀訴訟設(shè)計，側(cè)重于相對人權(quán)利的保護。而在法國，主觀訴訟與客觀訴訟是以訴訟標的性質(zhì)的不同而作為劃分方式，行政訴訟制度則以客觀訴訟為核心建立，側(cè)重于客觀法律秩序的維護[⑥]。我國的行政訴訟制度在性質(zhì)及目的上，與德國和日本法較為接近，從制度層面比較，我國學者所指的行政公益訴訟，與日本的民眾訴訟最為接近；而在德國，無論是聯(lián)邦和各邦都不承認民眾訴訟，與行政公益訴訟最接近的是利他的團體訴訟。本文擬以日本法為背景，探討客觀訴訟的相關(guān)法理及立法技術(shù)。
（一）主觀訴訟與客觀訴訟的概念
在日本，主觀訴訟與客觀訴訟并非法律概念，而是學者對法定的訴訟類型進行歸納、概括的學理劃分方式。《日本行政訴訟案件法》第2條規(guī)定：“本法所稱的‘行政案件訴訟’，是指抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟以及機關(guān)訴訟”。日本學理界通說認為，前兩種訴訟屬于主觀訴訟，后兩種訴訟屬于客觀訴訟[⑦]。所謂主觀訴訟，是指以保護公民個人的權(quán)利和利益為目的的訴訟；而客觀訴訟則是指以維護客觀的法律秩序和確保行政活動的適法性，而與原告?zhèn)€人的權(quán)利和利益無關(guān)的訴訟[⑧]。主觀訴訟與客觀訴訟的區(qū)分標準有以下幾點：
第一，訴訟目的不同。在日本，主觀訴訟與客觀訴訟是以訴訟目的為基準界定的學理概念，其區(qū)別主要系以 “權(quán)利利益保護”與“法律維持” 之何者為首要目的定之，前者以權(quán)利利益保護為首要目的，后者則以法規(guī)維持為首要目的[⑨]。換言之，主觀訴訟是以保護公民個人的權(quán)利和利益為直接目的的訴訟，而客觀訴訟則是以維護社會公共利益或客觀法律秩序為直接目的的訴訟。主觀訴訟與客觀訴訟所保護的對象不同，適用的訴訟程序不同。需要說明的是，此處的訴訟目的是法律規(guī)范所預(yù)設(shè)的目的，而非原告起訴時的目的。因為，在主觀訴訟中，原告亦有可能以維護公益和客觀法律秩序為目的；同樣，在客觀訴訟中，原告亦有可能存在私益目的。因而，在實踐中主觀訴訟與客觀訴訟可以通過訴訟法律規(guī)范保護的目的以及原告起訴時適用的程序來判斷。
第二，訴訟對象不同。主觀訴訟的訴訟對象通常為權(quán)利主體之間存在的，因利害沖突而產(chǎn)生的爭議。司法作為中立的裁判者，對訴訟兩造當事人的權(quán)利義務(wù)予以裁判并加以確認，從而定紛止爭。而在客觀訴訟中，通常不存在權(quán)利義務(wù)相互對立的雙方當事人，訴訟對象通常為憲法和法律特別規(guī)定的行為或事項。《日本法院法》第3條第1款規(guī)定：“法院除日本憲法有特別規(guī)定外，可裁判一切法律上的爭訟，并具有其它法律特別規(guī)定的權(quán)限。”在日本，主觀訴訟的對象為“法律上的爭訟”，即通過法律能夠解決的，權(quán)利主體相互之間存在的、具體且現(xiàn)實的利害沖突[⑩]。而客觀訴訟的對象不屬于 “法律上的爭訟”，而屬于法律特別規(guī)定的權(quán)限，是在法律予以承認的范圍內(nèi)，作為例外允許提起的訴訟。
第三，原告資格（訴的利益）不同。在日本，主觀訴訟的原告資格是以“法律上的利益”作為判斷標準，訴訟當事人與訴訟對象具有法律上的利害關(guān)系是判斷訴訟要件是否成立的標準之一。根據(jù)《日本行政訴訟案件法》第9條的規(guī)定，作為主觀訴訟的撤銷訴訟，限于就請求撤銷該處分或裁決具有法律上的利益者才能提起。該法第10條則明確規(guī)定，撤銷訴訟，不能以與自己法律上的利益無關(guān)的違法為由而請求撤銷。而客觀訴訟的原告資格在于單行法律的特別規(guī)定賦予，并不以“法律上的利益”為判斷標準[11]。通常情況下，客觀訴訟是以與自己的法律利益無關(guān)的某種資格進行的訴訟。例如，根據(jù)《日本行政訴訟案件法》第5條和第6條的規(guī)定，民眾訴訟是“以選舉人資格或者其它無關(guān)自己法律上利益之資格”，而機關(guān)訴訟則是“國家或公共團體的機關(guān)相互之間”提起的訴訟[12]。在民眾訴訟中，違法行政行為侵犯的對象是公共利益和客觀的法律秩序，對于普通公民通常只有不利影響，而無直接利益上的損失。
第四，判決的效力范圍不同。在主觀訴訟中，訴訟標的通常根據(jù)當時人的訴訟請求來確定，在訴訟程序中當事人對訴訟標的享有一定的處分權(quán)，且判決效力通常只對案件爭議中的訴訟當事人具有拘束力，即既判力的主觀范圍僅限于訴訟當事人。而客觀訴訟由于涉及到公共利益因素的考量，在程序上盡可能限制當事人對訴訟標的的處分權(quán)能，訴訟判決通常產(chǎn)生裁判外效力。例如，根據(jù)日本地方自治法第242條之2第4款的規(guī)定，同一地方公共團體的住民，對他人已經(jīng)起訴的事項，不得另行起訴，且法院判決的效力同時及于當事人以外的住民。同時，判決對地方公共團體的相關(guān)機關(guān)及公職人員也具有拘束力。
（二）客觀訴訟在日本的制度實踐
1．客觀訴訟的性質(zhì)
在日本，客觀訴訟是作為立法政策，為了維護客觀的法律秩序或者保護公共利益而利用行政訴訟途徑的特殊訴訟形式[13]。二戰(zhàn)后，日本憲法取消了有關(guān)行政法院的規(guī)定，無論民事案件還是行政案件，一律由普通法院審理，行政案件的審理方式由行政型模式（法國型）轉(zhuǎn)向司法型（英美型）模式[14]。日本的違憲審查制度仿照美國引進，屬于由普通法院實施的附隨性違憲審查類型，而客觀訴訟是落實違憲審查制度的重要方式之一?！八饺死梅ㄔ核a(chǎn)生的作用不僅體現(xiàn)在對受害者的救濟這一被動方面，還體現(xiàn)在促進法之目標的實現(xiàn)這一積極方面?！盵15]客觀訴訟在實踐的憲法裁判中，像在住民訴訟，或者選舉無效訴訟中之違憲審查，發(fā)揮著積極重要的功能[16]。
客觀訴訟是否屬于法院裁判權(quán)的范圍，在日本學理界備受爭議?！度毡痉ㄔ悍ā返?條第1款規(guī)定：“法院除日本憲法有特別規(guī)定外，可裁判一切法律上的爭訟，并具有其它法律特別規(guī)定的權(quán)限?！倍陀^訴訟的訴訟對象并非《日本法院法》第3條規(guī)定的“法律上的爭訟”，例如，行政機關(guān)相互間的權(quán)限糾紛是行政內(nèi)部的糾紛，本來是應(yīng)該由行政內(nèi)部解決的問題，而民眾訴訟與公民個人的權(quán)利利益無關(guān)，完全是以矯正行政的違法行為為目的的，因此都不屬于“法律上的爭訟”。因此，這些訴訟，并不當然地歸屬于法院管轄，只是在從政策角度分析，由司法權(quán)來解決更為合理、更為妥當時，在有法律予以承認的范圍內(nèi)，才例外地允許提起訴訟[17]。
2．日本客觀訴訟的立法
第一，在《行政案件訴訟法》中確立客觀訴訟的原則性依據(jù)?！度毡拘姓讣V訟法》頒布于1962年5月16日(昭和37年5月16日法律第139號)，并于2004年6月9日(平成16年6月9日法律第83號)進行了修訂。日本現(xiàn)行的行政訴訟制度是圍繞主觀訴訟來建構(gòu)的，其核心目的和功能在于救濟私人的權(quán)利和利益。行政案件訴訟，特別是其中的抗告訴訟，是以對違法的公權(quán)力的行使進行私人的權(quán)利、利益的救濟為目的的[18]。這種圍繞抗告訴訟與當事人訴訟來建構(gòu)的行政訴訟制度，立法對其相關(guān)訴訟程序進行了完整而細致的設(shè)計。而作為客觀訴訟的民眾訴訟與機關(guān)訴訟，行政案件訴訟法僅作出了原則性規(guī)定。首先，行政案件訴訟法在總則部分第5條、第6條對民眾訴訟與機關(guān)訴訟兩種類型的概念進行了界定。其次，在第四章專章規(guī)定了民眾訴訟與客觀訴訟的范圍和程序。該法第四章共有兩個條文，其中第42條對起訴資格作出了概括性規(guī)定[19]，第43條作為準用性規(guī)范對兩類訴訟的適用程序進行了規(guī)定[20]。在日本，雖然《行政訴訟案件法》對民眾訴訟和機關(guān)訴訟審理程序作了統(tǒng)一規(guī)定，即客觀訴訟準用撤銷訴訟與當事人訴訟的規(guī)定，但是并沒有對客觀訴訟作出特別的不同程序規(guī)定。這也反映了客觀訴訟在行政訴訟類型結(jié)構(gòu)中的特殊地位。
第二，在單行法律中設(shè)立專門條款，規(guī)定客觀訴訟的具體依據(jù)。日本行政案件訴訟法對客觀訴訟的規(guī)定具有概括性和前瞻性，客觀訴訟的審查訴訟對象主要由具體的單行法律來規(guī)定。從日本現(xiàn)今的法制來看，“單行法律特別規(guī)定”的民眾訴訟與機關(guān)訴訟并不多見。根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，日本民眾訴訟主要有《公職選舉法》規(guī)定的選舉訴訟（第203條、第204條）與當選訴訟（第207條、第208條），以及《地方自治法》規(guī)定的住民訴訟（第242條之2第1款）。機關(guān)訴訟如地方自治法第176條規(guī)定的地方公共團體得長官與議會的糾紛，第146條規(guī)定的主任大臣與都道府縣知事的糾紛，都道府縣知事與市町村長的糾紛（職務(wù)執(zhí)行命令訴訟）。
第三，各項單行法律中設(shè)定客觀訴訟的相關(guān)程序規(guī)定，具體落實客觀訴訟制度。以住民訴訟為例[21]，根據(jù)《地方自治法》第242條之2第1款的規(guī)定，日本的訴訟制度采取“監(jiān)查請求前置主義”，即地方公共團體的住民對訴訟對象提起訴訟之前，必須在該行為發(fā)生之日或者結(jié)束之日起1年內(nèi)向地方監(jiān)查委員會提出監(jiān)查請求，未經(jīng)監(jiān)查請求程序，不得直接提起住民訴訟。同時，該項對住民訴訟的訴訟對象和訴訟請求作出了規(guī)定[22]。第242條之2第2款、第3款對四類訴訟對項的起訴期間作出了規(guī)定，即起訴期限為30日，且該期限為不變期間。第242條之3對4號請求——損害賠償代位請求的相關(guān)程序作出了規(guī)定。在日本，雖然《行政訴訟案件法》對客觀訴訟的審理程序作了統(tǒng)一規(guī)定，但是基本上屬于準用性法律規(guī)范，具體的訴訟程序則是在單行法律中根據(jù)該類訴訟的特點而分別規(guī)定的。
三、主客觀訴訟理論對我國行政公益訴訟建構(gòu)的意義
雖然我國行政訴訟法將監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)作為立法目的之一，但是，現(xiàn)有的監(jiān)督是以行政相對人權(quán)益受到侵害為前提的，這種監(jiān)督屬于間接的、宏觀性的監(jiān)督。在行政行為侵害公共利益且無直接受害人的情況下，普通公民囿于起訴壁壘的限制而無法提起行政訴訟。雖然學界及實務(wù)界對行政公益訴訟具有不同層面的理解，但是，從制度構(gòu)建的角度來講，一般認為“公益訴訟是指公民為維護公益，就與自己權(quán)利及法律上利益無直接利害關(guān)系的事項，對行政機關(guān)的違法行為提起的訴訟?！盵23]在具體的制度設(shè)計中，如何以及在何種程度在現(xiàn)有的行政訴訟體制中植入行政公益訴訟以及設(shè)計其程序規(guī)則，則有賴于該類訴訟所依據(jù)的訴訟法理。筆者認為，主客觀訴訟理論對于我國行政訴訟制度建構(gòu)和發(fā)展具有重要意義。
（一）運用客觀訴訟理論建構(gòu)我國的行政公益訴訟
我國現(xiàn)階段實際成立的公益訴訟都是采取“以自益為形式、以公益為目的”的形式，亦即通過變通訴訟形式或精心設(shè)計訴訟策略，通過受害者個人提起的，但旨在維護社會公共利益的訴訟。但是，自益形式的公益訴訟屬于主觀訴訟，在運行中適用主觀訴訟的程序規(guī)則，在實現(xiàn)公共利益方面有著明顯的缺陷，比如判決結(jié)果局限于個案，訴訟效果上很大程度依賴被告糾正錯誤的自覺性等。而他益形式的公益訴訟屬于客觀訴訟，通常情況下原告與訴訟對象不存在法律上的利害關(guān)系，原告資格的享有在于法律的特別規(guī)定。由于訴訟功能的不同，在訴訟活動中適用與主觀訴訟不同的訴訟程序規(guī)則。作為客觀訴訟的行政公益訴訟，具有重要的訴訟法意義，是最狹義的行政公益訴訟。此類公益訴訟，具有以下特征：第一，不要求原告與被訴的行為之間具有法律上的利害關(guān)系；第二，訴訟目的旨在維護社會公共利益；第三，訴訟對象是行政機關(guān)行使公權(quán)力的行為，包括具體行政行為、行政立法行為及行政事實行為等。因而，在訴訟法上將作為客觀訴訟的公益訴訟進行單獨的規(guī)定，對于明確我國公益訴訟的范圍和類型，豐富公益訴訟的種類，具有重要意義。未來我國行政公益訴訟的設(shè)置應(yīng)遵循客觀訴訟的法理和精神，建立一套符合客觀訴訟法理的訴訟程序。
（二）明確行政公益訴訟在我國行政訴訟體系中的地位
我國目前的行政訴訟，是以保護行政相對人權(quán)利的撤銷訴訟為中心建立起來的。我國行政訴訟法是以保護相對人的權(quán)利為主軸而建構(gòu)的訴訟體系。雖然《行政訴訟法》第一條明確規(guī)定維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)是行政訴訟法的立法目的之一，但是現(xiàn)有體系中的監(jiān)督功能是通過公民提起主觀訴訟而產(chǎn)生的宏觀上的作用，行政訴訟法本身并沒有設(shè)立直接以維護公共利益和客觀法律秩序為目的的訴訟制度。我國現(xiàn)有的行政訴訟程序都是圍繞主觀訴訟來設(shè)計的，可以說，客觀訴訟超越現(xiàn)有的行政訴訟體系。在我國現(xiàn)有的訴訟體制內(nèi)，只有作為主觀訴訟的自益形式的公益訴訟存在運行的空間。在自益形式的公益訴訟中，由于被訴的具體行政行為不僅侵犯了原告私人的利益，而且損害了社會公共利益，在此情形下，只需要訴諸傳統(tǒng)的訴訟手段即可處理。因此，在我國目前的行政訴訟法體系中，只存在自益形式的公益訴訟，而他益形式的公益訴訟依然被排除在行政訴訟法之外。
（三）豐富我國行政訴訟的訴訟類型
客觀訴訟的缺位，是我國行政訴訟制度的不足。正如我國有學者所言，“完整的行政訴訟制度，既應(yīng)當有對公民、法人和其它組織合法權(quán)益的救濟，也應(yīng)當有對國家和公共利益的保護，這在理論上表現(xiàn)為行政訴訟是主觀訴訟和客觀訴訟的統(tǒng)一體。建立以保護國家和公共利益為宗旨的客觀訴訟制度，是從制度上改進、發(fā)展和完善我國行政訴訟法律制度的一個基本方向。”[24]我國目前的行政訴訟屬于主觀訴訟制度，其核心功能在于保障公民的合法權(quán)益。
但是我國現(xiàn)有的行政訴訟制度對公民權(quán)利的保護依然存在缺陷，大量侵犯相對人權(quán)益的案件依然被排除在司法救濟的大門之外。未來行政訴訟法修改中，應(yīng)以完善和強化權(quán)利救濟這一核心功能為目標，為公民提供具有實效性的、完整的、無漏洞的權(quán)利救濟制度。而作為客觀訴訟的行政公益訴訟，則旨在借助檢察機關(guān)、公民及社會團體的力量來監(jiān)督行政權(quán)的合法行使。客觀訴訟的范圍取決于一國憲法體系內(nèi)對行政事項監(jiān)督權(quán)的分配，行政公益訴訟在我國的確立，需要權(quán)衡不同權(quán)力主體之間的監(jiān)督權(quán)限。筆者認為，作為一種例外的、特殊的行政訴訟形式，行政公益訴訟制度應(yīng)在理論完善與實踐實驗的基礎(chǔ)上運用客觀訴訟的法理審慎而有限度地確立。
四、我國行政公益訴訟的啟動模式及類型構(gòu)造
（一）行政公益訴訟的啟動模式
“無訴則無審判”，任何訴訟活動的開啟需要有適格的原告提起訴訟為前提，法院不能依職權(quán)主動啟動訴訟程序。公益訴訟采取何種啟動方式，關(guān)系到公益訴訟起訴權(quán)的分配和訴訟管道的寬窄，也關(guān)系到社會公共利益遭到侵害時能否得到充分的司法救濟[1]。目前，對行政公益訴訟的啟動模式，行政訴訟學界存在以下幾種觀點：
1．關(guān)于一元啟動模式。一元啟動模式，即行政公訴，意指賦予檢察機關(guān)行政公訴權(quán)提起行政公益訴訟。在討論公益訴訟的過程中，特別是在訴訟法學界討論他益形式的公益訴訟的困境以及如何構(gòu)建我國的公益訴訟機制時，人民檢察院在公益訴訟中可能的作用被人們屢屢提起。近年來，理論界和實務(wù)部門有不少學者提出應(yīng)當由檢察機關(guān)作為公共利益的代表人提起公益訴訟。實踐中，雖然法律上尚缺乏相關(guān)規(guī)定，但檢察機關(guān)在一些關(guān)乎國家、社會、集體利益的案件中提起或參與訴訟的事例也時有報導。[2]從訴訟技術(shù)上講，檢察機關(guān)對行政公益訴訟的發(fā)動可以有兩種途徑，第一，根據(jù)公民的起訴請求而發(fā)動；第二，直接依職權(quán)主動向法院提起訴訟。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，有權(quán)對行政行為進行監(jiān)督，但是如果檢察機關(guān)對行政訴訟干預(yù)過多，則會影響行政自治原則。筆者認為，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的范圍應(yīng)限定于國有資產(chǎn)流失等侵害國家利益的領(lǐng)域。在行政訴訟法修改中可以對檢察機關(guān)的訴權(quán)和訴訟程序作出概括性規(guī)定，在相關(guān)單行實體法修改中確立具體的范圍。
2．關(guān)于二元啟動模式。二元啟動模式，即享有行政公益訴訟起訴權(quán)的除了檢察機關(guān)外，還包括社會團體。賦予公益團體起訴資格是大陸法系國家較為普遍的立法方式，如德國聯(lián)邦環(huán)境保護法規(guī)明文規(guī)定了利他的團體訴訟，由符合法定要件的環(huán)境保護團體，為了維護公益而提起訴訟，其目的在于修正違法的環(huán)境行政行為。近年來，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，民間組織在社會管理與公共服務(wù)中發(fā)揮著不可替代的重要作用。在環(huán)境保護領(lǐng)域、消費者權(quán)利保護領(lǐng)域，民間社會團體在不斷嘗試提起公益訴訟，并取得一定的效果。例如，2009年7月28日，貴州清鎮(zhèn)市人民法院正式受理中華環(huán)保聯(lián)合會起訴清鎮(zhèn)市國土資源管理局環(huán)保行政管理一案。這是我國首例由民間環(huán)保社團組織作為公益訴訟人狀告地方政府部門的環(huán)境公益行政訴訟[3]。筆者認為，為了防止法人和社會團體包攬訴訟牟利，賦予行政公益訴權(quán)的應(yīng)僅限于公益法人和公益團體，其判斷標準應(yīng)以公司章程的范圍及登記內(nèi)容為判斷標準。但是，立法中設(shè)置團體訴訟的前提在于一個國家有較為發(fā)達的民間組織和健全的管理制度，因此，在我國僅有團體訴訟是不夠的。
3．關(guān)于三元啟動模式。三元啟動模式，即行政公益起訴權(quán)除了賦予檢察機關(guān)、社會團體以外，還應(yīng)賦予公民。筆者認為，即使立法規(guī)定檢察機關(guān)作為公共利益的代表者和維護者有權(quán)提起公益訴訟，也要考慮賦予普通民眾提起公益訴訟的權(quán)利。這是因為，第一，檢察機關(guān)作為國家機關(guān)，本身也是可能濫用權(quán)力和懈怠職守的，正如我們說行政機關(guān)是公共利益的代表者和維護者，但他們同樣可能濫用權(quán)力和懈怠職守一樣。第二，檢察機關(guān)作為國家機關(guān)，天然地會更多考慮國家利益，而在某些情況下，國家利益與社會公共利益并不一致。目前實踐中檢察機關(guān)提起公益訴訟，關(guān)注的往往是國有資產(chǎn)流失等問題，這類訴訟雖然也關(guān)涉公共利益，但其中公民權(quán)利保護的意義卻較微弱。第三，就中國目前的情況來說，在變革的局勢和多元化的時代背景下，相比較保守的檢察機關(guān)，普通民眾對于維護自身權(quán)益的強烈愿望，某些社會精英所具有的敏銳觀察力和社會正義感，使得他們更可能站在維護社會公共利益行動的第一線。對于負有社會正義感和責任心的公民來說，正如筆者在幾年前就發(fā)出過的感慨和呼吁：“把權(quán)力監(jiān)督機制的啟動權(quán)賦予他們比賦予那些手握權(quán)力而無關(guān)自身痛癢的專門機關(guān)將更有實效?！盵4]筆者認為，三元啟動模式比較符合我國的實際情況，在我國的國家權(quán)力分工體系下，如果說檢察機關(guān)具有內(nèi)在的監(jiān)督權(quán)而應(yīng)享有訴權(quán)外，賦予公民和特定的社會團體公益訴訟訴權(quán)，則是擴大民主參與，通過權(quán)利制約和監(jiān)督權(quán)力的有效途徑。
（二）行政公益訴訟的類型構(gòu)造
1．行政公益訴訟應(yīng)為他益型公益訴訟
縱使不同類型的行政訴訟都可以產(chǎn)生公益訴訟的效果，但是，從訴訟法的角度來講，行政訴訟法中確立的公益訴訟應(yīng)為他益型公益訴訟。作為主觀訴訟的自益型公益訴訟是被現(xiàn)有體制所容納的訴訟形式，放寬原告資格的范圍，使主觀訴訟客觀化是大陸法系國家行政訴訟發(fā)展的一個趨勢。就中國目前的情況來說，在立法中通過放松原告起訴資格，適度擴張判決的效力范圍，從而使更多的行政糾紛通過訴訟程序來解決，達到監(jiān)督行政權(quán)合法行使的目的。當事人提起行政訴訟，如果并沒有超越主觀權(quán)利保護的界限，在可能的范圍內(nèi)允許主觀訴訟客觀化，如法院在司法解釋的權(quán)限范圍內(nèi)將主觀訴訟客觀化，是較為可行的作法。我國最高人民法院2000年頒布的司法解釋就在這方面作出了積極的嘗試。但是主觀訴訟客觀化與客觀訴訟并不能等同，在訴訟法學上依然存在區(qū)分的必要。以保護主觀權(quán)利為主要目的訴訟形式，其客觀化的程度必然有其界限和局限性，如果對此類訴訟的客觀化缺乏必要的限制，則會背離行政訴訟核心的立法目的。未來在行政訴訟法修改中，應(yīng)單獨設(shè)置作為客觀訴訟的公益訴訟類型，并根據(jù)客觀訴訟的法理設(shè)計相應(yīng)的訴訟程序。
2．行政公益訴訟應(yīng)限定為非財產(chǎn)給付訴訟
訴訟類型是原告得通過訴訟提出的實體權(quán)利保護請求的種類（訴的種類），或者說，法院可能作出的實體判決的種類（判的種類）[5]。根據(jù)訴訟法理，訴訟種類是根據(jù)訴訟請求和判決內(nèi)容對訴進行的分類。民事訴訟中將訴訟類型劃分為給付訴訟、形成訴訟和確認訴訟。我國行政訴訟法中尚無訴訟類型的劃分，近年來不少學者借鑒德國和我國臺灣地區(qū)行政訴訟法的規(guī)定，提出訴訟類型應(yīng)當劃分為撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟和確認訴訟[6]。其中，撤銷訴訟可歸類于形成訴訟，課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟歸類于給付訴訟。在德國及我國臺灣地區(qū)，給付訴訟有廣義和狹義之分。廣義的給付訴訟包括課予義務(wù)訴訟和一般給付訴訟，而狹義的給付訴訟僅指一般給付訴訟，即請求法院判令行政機關(guān)做出行政處分以外的給付行為（通常為財產(chǎn)的給付或非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為）。從給付訴訟的對象來劃分，給付訴訟包括財產(chǎn)給付訴訟和非財產(chǎn)給付訴訟兩類，其中財產(chǎn)包括金錢給付和物之給付，非財產(chǎn)給付訴訟主要是以行為為內(nèi)容的給付，包括作為和不作為。由于我國目前立法中尚未明確規(guī)定具體的訴訟類型，理論界也未對訴訟類型的種類達成一致見解。因此，在理論研究中，有關(guān)行政公益訴訟類型的探討以訴訟對象來劃分較為科學。筆者認為，行政公益訴訟在我國尚處于初步建立和試驗階段，其訴訟類型應(yīng)限定為非財產(chǎn)給付訴訟。理由如下：
第一，從客觀訴訟的法理觀察。從訴訟法理來講，主觀訴訟與客觀訴訟的界限應(yīng)取決于保護對象的內(nèi)容與性質(zhì)，如果屬于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等可以還原為個人利益訴訟，則可歸于主觀訴訟而解決。而客觀訴訟是以維護公共利益和客觀法律秩序為目的取向所設(shè)計的制度，與傳統(tǒng)“被害者訴訟”不同的是，原告與訴訟對象之間通常不存在法律上的利害關(guān)系。從本質(zhì)上講，客觀訴訟是一種不具有權(quán)利歸屬性的訴訟形式。而財產(chǎn)給付訴訟是以財產(chǎn)和物的給付為內(nèi)容，通過訴訟程序以解決財產(chǎn)的權(quán)利歸屬為目的。財產(chǎn)上的給付訴訟，以當事人享有財產(chǎn)給付請求權(quán)為前提。臺灣學者將財產(chǎn)上給付訴訟中的請求權(quán)分為三類，即金錢給付請求權(quán)、公法上的結(jié)果除去請求權(quán)、及國家賠償[7]。與民事訴訟相似，在行政訴訟中給付訴訟是一種較為典型的主觀訴訟, 以當事人存在實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為獲得勝訴判決的前提。因此，有關(guān)財產(chǎn)權(quán)益的糾紛應(yīng)通過主觀訴訟的途徑來尋求救濟，如果當事人通過公益訴訟獲得財產(chǎn)利益則有悖于客觀訴訟的精神。
第二，從行政公益訴訟的特質(zhì)觀察。民事公益訴訟與行政公益訴訟的理論基礎(chǔ)不同，比較域外的立法例不難發(fā)現(xiàn)，民事公益訴訟通常是針對無受害人起訴或針對多數(shù)受害人的訴訟問題而設(shè)計的制度。民事公益訴訟的原告資格在訴訟法理上是通過“第三人訴訟擔當理論”來建構(gòu)的。因此，筆者認為，在民事公益訴訟中只存在訴訟擔當制度，而無真正的客觀訴訟。因為，無論原告主張被告負有何種義務(wù)，都必定有相應(yīng)的權(quán)利存在，不同之處只在于該權(quán)利在訴訟上由誰來主張而已。
與民事權(quán)利不同的是，在行政法上，即使法律規(guī)定了行政主體的行為義務(wù)，但并不必然相應(yīng)使相對人因此獲得一個可以向該機關(guān)請求履行義務(wù)的權(quán)利。在行政法中，存在完全不直接損害公民權(quán)利的違法行政行為，因此需要設(shè)立客觀訴訟來彌補行政訴訟在維護公共利益和客觀法律秩序上的不足。行政公益訴訟是借助第三方力量啟動訴訟程序，通過司法機關(guān)監(jiān)督行政行為合法性的制度，其主要目的在于落實法治行政原則，而不在于救濟權(quán)利和確定權(quán)利的歸屬性。至于因行政機關(guān)違法行為導致國家或社會財產(chǎn)損失等情況，在行政公益訴訟中，原告應(yīng)以負有責任的行政機關(guān)為被告，提起撤銷訴訟或履行訴訟，要求其履行保護該財產(chǎn)的義務(wù)。
第三，從域外的立法例觀察。在大陸法系國家，較為典型的行政公益訴訟有日本的民眾訴訟和德國的利他的團體訴訟。在德國，利他的團體訴訟系指團體并非為維護自己或他人之權(quán)利而進行訴訟，而是由于行政機關(guān)違法規(guī)而行為、不行為，其為維護公益（客觀秩序之遵守，亦即合法性之控制）所進行之訴訟。此種訴訟所維護者，完全系公共利益，而與私人權(quán)益無關(guān)，具有所謂之指責功能[8]。在德國，利他的團體訴訟最早規(guī)定于民事訴訟法中，后被導入行政訴訟制度中適用。在民事訴訟中，利他的團體訴訟，原告起訴的請求權(quán)受到一定的限制，僅以法律明文規(guī)定為限，就目前的立法來看，原告僅得提起不作為請求權(quán)訴訟，而不包括損害賠償訴訟[9]。而在行政訴訟中，利他的團體訴訟應(yīng)提起何種訴訟請求，立法中并沒有明確規(guī)定。理論界的觀點認為原告可以提起撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認訴訟，至于原告能否提起一般的給付訴訟，學者見解莫衷一是[10]。在德國，一般給付之訴通常包括財產(chǎn)性給付與非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為[11]。非財產(chǎn)性給付行為，如事實行為，屬于利他的團體訴訟中的訴訟對象，例如，請求原告請求行政機關(guān)將不明船舶所排放污染海洋的油污、垃圾等進行清除等。至于一般給付訴訟中的財產(chǎn)性給付訴訟，比照民事訴訟法的規(guī)定及客觀訴訟的法理應(yīng)屬于被禁止之列。
在日本，根據(jù)《日本地方自治法》242條之2第1款的規(guī)定，住民訴訟中，原告有權(quán)提起以下四類訴訟請求[12]：（1）請求停止該行政機關(guān)或職員的全部或一部分行為；（2）請求撤銷違法的行政處分或確認無效；（3）請求確認行政機關(guān)或職員玩忽職守事實的違法性；（4）請求判令普通地方公共團體的執(zhí)行機關(guān)向有違法行為的職員提起損害賠償或不當?shù)美颠€請求?？梢姡谌毡咀∶裨V訟中，原告通常可以提起停止訴訟、撤銷訴訟、確認訴訟及課予義務(wù)訴訟。比較特殊的是第四類請求，在2003年《日本地方自治法》修正之前，該法規(guī)定自治體執(zhí)行機關(guān)的有關(guān)責任者或者工作人員違法造成他人損害，自治體依照國家賠償法已經(jīng)作出賠償之后，住民可以直接以違法責任人或取得不當利益的人為被告提起訴訟[13]。而2003年《日本地方自治法》修正了該項的適用程序，規(guī)定住民訴訟的原告應(yīng)以該地方公共團體的執(zhí)行機關(guān)作為被告提起訴訟，要求地方公共團體的執(zhí)行機關(guān)追究責任人的賠償責任；如果在訴訟中法院作出責令損害賠償或不當?shù)美颠€的判決時，地方公共團體首長必須對相關(guān)責任人作出60日以內(nèi)支付損害賠償金或不當?shù)美颠€金的請求[14]。住民訴訟中雖然規(guī)定了賠償及財產(chǎn)返還請求權(quán)，但是從訴訟程序而言，該項請求權(quán)是通過履行訴訟來實現(xiàn)的。
立法中對公益訴訟的訴訟請求進行限制，是世界范圍內(nèi)的普遍做法。例如，印度尼西亞1997年第23號法令第38條規(guī)定，鑒于按照合作模式執(zhí)行環(huán)境管理的環(huán)境組織有權(quán)為了保護環(huán)境而提出訴訟；環(huán)境保護組織在此類訴訟中提出的訴訟請求不得有賠償性質(zhì)的事項，但訴訟程序中真實開銷或費用（實付開支）除外；起訴訴訟的環(huán)保組織應(yīng)該是法律實體或基金會，并于組織章程中明確規(guī)定其旨在保護環(huán)境，且依組織章程活動[15]。
需要說明的是，訴訟是一項有成本的活動，原告在訴訟中需要付出相應(yīng)的成本。原告在訴訟中提起的訴訟費用支付請求，應(yīng)該說也是以財產(chǎn)支付為目的的。筆者在文中提到的財產(chǎn)給付訴訟中，不包括針對訴訟費用的給付請求。因為，訴訟費用是原告在行政公益訴訟程序中支出的必要成本，原告并不會因該項請求而獲益。
[1] 趙許明：《公益訴訟模式比較與選擇》，載《比較法研究》2003年第2期，第68頁。
[2] 胡曉光、向永：《四川閬中：檢察院提起環(huán)境公益訴訟勝訴》，《檢察日報》2003年12月19日；又如廣受媒體報導的南陽市檢察院訴方城縣獨樹鎮(zhèn)工商所國有資產(chǎn)流失案，2007年12月3日方城縣法院作出一審判決，認為“原告依法實施法律監(jiān)督，為維護國有資產(chǎn)不受侵犯的起訴行為是正確的”，并判決“二被告買賣契約無效”。
[3] 郄建榮：《社團環(huán)境公益行政訴訟第一案立案》，法制日報，2009年7月29日，第006版；劉長：《首例環(huán)保公益行政訴訟破冰背后》，民主與法制時報，2009年8月10日，第A04版。該案經(jīng)過半個小時庭審，原告方撤訴，法院宣布結(jié)案——被告方清鎮(zhèn)市國土資源局，在開庭前已作出決定，收回此案爭議土地的國有土地使用權(quán)，全國首例由社團發(fā)起的環(huán)境公益行政訴訟案就此落下帷幕。
[4] 林莉紅：《一個神圣的字眼——監(jiān)督權(quán)力的權(quán)利》，載《法學評論》2001年第3期，第58頁。
[5] 趙清林：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版，第26頁。
[6] 趙清林：《行政訴訟類型研究》，法律出版社2008年版；章志遠：《行政訴訟類型構(gòu)造研究》，法律出版社2007年版。
[7] 陳清秀著：《行政訴訟法》，元照出版有限公司2009年版，第174-180頁。
[8] 張文郁著：《權(quán)利與救濟》（二），元照出版2008年版，第221頁。
[9] 彭鳳至：《論行政訴訟中之團體訴訟——兼論行政訴訟法第三十五條之再修正》，載《當代公法新論——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》（下），臺灣元照出版公司2002年版，第104頁。
[10] 詹凱杰：《論行政訴訟法上之團體訴訟 》，國立中正大學法理學研究所碩士論文，2007年，第113頁。
[11] 陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第131頁。
[12] 奧田昌道、新堂幸司等編集：《巖波判例基本六法》，巖波書店2007年版，第224、225頁。
[13] 兼子仁著：《行政法學》，巖波書店1997年版，第267、268頁。
[14]《地方自治法》第242條之2第1款第4項，243條之3。
[15] 黃啟輝：《印度尼西亞公益訴訟考察報告》，“亞洲國家公益訴訟的理論與實踐”會議論文，2009年10月。
