由于刑法理論每年都會(huì)出現(xiàn)新變化，蘇義飛律師將在此網(wǎng)站頁(yè)面每年更新一次期待可能性的刑法理論：
期待可能性，是指從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人做出合法行為。法律不強(qiáng)人所難，如果從行為時(shí)的具體情況看不能期待行為人做出合法行為，行為人即使做出了違法犯罪行為，也無(wú)罪。因此，不具有期待可能性便成為主觀阻卻事由。
（2024年）因懾于傳銷組織內(nèi)部規(guī)則而參與實(shí)施共同犯罪的脅從犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：在責(zé)任方面，刑法之所以規(guī)定被脅迫參加犯罪應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰，是因?yàn)槊{從犯主觀上不完全自愿參加犯罪，對(duì)行為人不實(shí)施不法行為而實(shí)施適法行為的期待可能性減少。期待可能性不僅可以阻卻責(zé)任，而且還影響責(zé)任的承擔(dān)程度。如果期待可能性減少則使責(zé)任減輕。
（2023年）某公司訴海南省文昌市生態(tài)環(huán)境局、海南省文昌市人民政府行政處罰及行政復(fù)議案-行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰應(yīng)當(dāng)審慎與善意：“法律不強(qiáng)人所難”。某公司雖然客觀上存在“未驗(yàn)收先運(yùn)營(yíng)”違法行為，但并不存在主觀過(guò)錯(cuò)，對(duì)其再次處罰既不符合善意文明執(zhí)法理念，也不符合海南自由貿(mào)易港建設(shè)的法治要求。文昌市環(huán)境局作出被訴處罰決定時(shí)，未能全面考慮污水處理廠“未驗(yàn)收先運(yùn)營(yíng)”違法行為的特殊性，未全面考慮違法行為客觀原因、危害后果、主觀過(guò)錯(cuò)以及事后的補(bǔ)救完善等因素，裁量結(jié)果明顯不當(dāng)，應(yīng)予撤銷。
蘇義飛：對(duì)于期待可能性與故意過(guò)失的關(guān)系問(wèn)題，在理論上見(jiàn)解不一：
并列說(shuō)
把期待可能性理解為與責(zé)任能力、故意及過(guò)失并列的第三責(zé)任要素。期待可能性雖然是指向行為人的主觀的，是對(duì)行為人主觀選擇的期待，但是，與故意或過(guò)失不同，它不是行為人的主觀的、心理的內(nèi)容本身，而是從法規(guī)范的角度對(duì)處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評(píng)價(jià)。期待可能性判斷必須考慮行為當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況、有無(wú)特殊事由存在等?？梢哉f(shuō)，故意、過(guò)失是主觀性歸責(zé)要素，而期待可能性是客觀性歸責(zé)要素，期待可能性是獨(dú)立于故意、過(guò)失之外的歸責(zé)要素之一。問(wèn)題在于：如果三者并列，則期待可能性就成為犯罪事實(shí)的一部分，就要求司法機(jī)關(guān)證明，就會(huì)加重檢察官的責(zé)任，由其專門證明有無(wú)期待可能性。這在司法實(shí)務(wù)上不太現(xiàn)實(shí)。
構(gòu)成要素說(shuō)
把期待可能性理解為故意與過(guò)失的構(gòu)成要素。其面臨最大的批評(píng)是：故意、過(guò)失是對(duì)基本事實(shí)的認(rèn)識(shí)，期待可能性則不涉及基本的行為事實(shí)之有無(wú)；期待可能性并不具有區(qū)分故意、過(guò)失的功能。
責(zé)任阻卻說(shuō)
期待可能性既不是與責(zé)任能力、故意及過(guò)失并列的第三責(zé)任要素，也不是故意過(guò)失的構(gòu)成要素，而應(yīng)當(dāng)將不存在期待可能性的情形，理解為一種責(zé)任阻卻事由。
在上述三說(shuō)中，并列說(shuō)與構(gòu)成要素說(shuō)直接對(duì)立。并列說(shuō)將期待可能性看做是獨(dú)立于故意與過(guò)失的責(zé)任要素，具有故意與過(guò)失，不存在期待可能性仍然不能歸責(zé)。而構(gòu)成要素說(shuō)則將期待可能性視為故意與過(guò)失的構(gòu)成要素，不存在期待可能性則不成立故意與過(guò)失。責(zé)任阻卻說(shuō)在適用上有充分的妥當(dāng)之處，但其只對(duì)期待可能性作消極的理解，而不是對(duì)責(zé)任要素作積極的研究，所以存在不合理的地方。
在此問(wèn)題上，通說(shuō)的立場(chǎng)是并列說(shuō)，這是比較合理的觀點(diǎn)。在實(shí)際處理案件時(shí)，需要注意：只要存在以行為人的內(nèi)心要素為基礎(chǔ)的故意、過(guò)失，一般就可以說(shuō)行為人有責(zé)任，沒(méi)有期待可能性的事態(tài)只是例外的情況。期待可能性是與行為人的內(nèi)心態(tài)度明顯不同的所謂客觀的責(zé)任要素，把它解釋為與故意、過(guò)失不同的責(zé)任要素，在理論上更為簡(jiǎn)明易懂。所以，在個(gè)案中，需要在確認(rèn)個(gè)人有故意、過(guò)失之后，再考慮是否有必要利用期待可能性理論為被告人辯解，以求得實(shí)質(zhì)上的合理性。有無(wú)期待可能性，只需要在確定行為人有故意、過(guò)失，但是以犯罪處理又明顯不合理的案件中加以證明。在刑事訴訟中，首先提出行為人缺乏期待可能性且需加以證明的責(zé)任應(yīng)在辯護(hù)方，檢察官只在提出反駁意見(jiàn)時(shí)才需要提出相應(yīng)的證據(jù)。
在一般情況下，具有責(zé)任能力的人，基于故意、過(guò)失，實(shí)施某一行為，通常就存在期待可能性。所以，行為人有無(wú)期待可能性，在絕大多數(shù)案件中，都不需要特別予以考慮。但在某些特殊情況下，期待可能性的判斷仍然是必要的。當(dāng)然，期待可能性理論的適用范圍不能太廣，否則可能導(dǎo)致司法無(wú)序；在判斷有無(wú)期待可能性時(shí)，需綜合多種因素考慮，謹(jǐn)慎從事。
期待可能性理論在提出的初期就受到了批判，如認(rèn)為該理論偏重犯罪人的立場(chǎng)，輕視了國(guó)家的整體立場(chǎng)，使刑事司法弱化，減低了刑法的功能，超越了刑法解釋的界限等等。然而，期待可能性理論不但沒(méi)有被駁倒，反而成為大陸法系的主流責(zé)任論。期待可能性理論之所以具有強(qiáng)大的生命力，是因?yàn)槠渥陨砭哂泻侠硇浴?/p>
具有科學(xué)的根據(jù)
期待可能性理論的法學(xué)根據(jù)：法律規(guī)范。格爾德施米特認(rèn)為，法律除要求人們遵守外部態(tài)度的“法律規(guī)范”外，更有命令人們必須決定采取遵守法律規(guī)范所必要的內(nèi)心態(tài)度的“義務(wù)規(guī)范”。違反義務(wù)規(guī)范便產(chǎn)生責(zé)任。正是基于義務(wù)規(guī)范，才能期待人們?nèi)プ袷赝獠繎B(tài)度的法律規(guī)范實(shí)施合法行為。因此，義務(wù)規(guī)范是期待可能性的根據(jù)。
有人性基礎(chǔ)
生命是人類一切價(jià)值判斷的基礎(chǔ)，作為理性的原則要求人們的行為應(yīng)該與自己的價(jià)值等級(jí)相一致，而不要犧牲較大的價(jià)值來(lái)迎合較小的價(jià)值。（注：參見(jiàn)〔美〕愛(ài)因·蘭德：《新個(gè)體主義倫理觀》，上海三聯(lián)書(shū)店1993年版，第39頁(yè)。）日常生活條件下就一般人而言已處于無(wú)法可想的境地，無(wú)論何人如處于與行為人相同境遇舍違法行為而無(wú)他法時(shí)，期待行為人犧牲較大的價(jià)值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。
體現(xiàn)了刑法的謙抑
責(zé)任主義本身便是消極責(zé)任原則。（注：參見(jiàn)甘雨沛、何鵬：《外國(guó)刑法學(xué)》（上），北京大學(xué)出版社1984年版，第340頁(yè)。）規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，責(zé)任除了必須具備責(zé)任能力與故意、過(guò)失外，尚須有期待可能性，從而對(duì)責(zé)任進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，更加發(fā)揮了責(zé)任主義的限制機(jī)能，有效地防止了罪刑的擴(kuò)大化。期待可能性理論所以能夠體現(xiàn)刑法的謙抑，是因?yàn)樵跓o(wú)期待可能性的情況下追究行為人的刑事責(zé)任，會(huì)出現(xiàn)以下結(jié)果：（1）無(wú)效果。無(wú)期待可能性情況之下行為不是行為人意志自由支配的而是純粹的身體動(dòng)靜之行為，處罰之不能達(dá)到預(yù)防與抗制效果。（2）太昂貴。用刑罰處罰無(wú)期待可能性之行為無(wú)疑是強(qiáng)人所難，陷人入罪，其消極作用太大。
維護(hù)了罪刑相適應(yīng)原則
罪刑相適應(yīng)原則的基本內(nèi)容是：刑罰以犯罪為前提，刑罰的輕重與犯罪的輕重成正比，即刑罰與犯罪行為客觀方面的危害性及犯罪人主觀方面的危險(xiǎn)性相適應(yīng)。期待可能性理論則認(rèn)為，期待可能性程度高低與刑事責(zé)任成正比：期待可能性程度高者其刑事責(zé)任重，期待可能性程度低者刑事責(zé)任輕，無(wú)期待可能性則無(wú)責(zé)任。可見(jiàn)，期待可能性理論在刑事責(zé)任裁量方面體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則的基本精神。
合乎刑事責(zé)任的目的
“刑法的本質(zhì)是，通過(guò)對(duì)犯罪人執(zhí)行刑罰，消除將來(lái)該犯罪人重新犯罪的危險(xiǎn)，期待社會(huì)的安全?！保ㄗⅲ骸稙{川幸辰刑法著作集》，第四卷，世界思想社1981年版，第757頁(yè)。）在存在實(shí)施合法行為的期待可能性的情況下追究行為人的刑事責(zé)任，才有可能使行為人在刑罰的威懾、教育、感化等功能之下認(rèn)識(shí)到自己的主觀罪過(guò)性和行為的客觀危害性，從而決心改惡從善重新做人不再犯罪。如果在無(wú)期待可能性的情況下追究行為人的刑事責(zé)任，這是強(qiáng)人所難，反而可能使行為人仇視社會(huì)進(jìn)而與社會(huì)為敵，這有違刑法的本質(zhì)。刑事責(zé)任之有無(wú)取決于期待可能性之有無(wú)，這合乎刑事責(zé)任的目的，能夠達(dá)到特殊預(yù)防的效果。
刑事立法中的思想
現(xiàn)行刑法，雖無(wú)任何“期待可能性”的字樣，卻是包含了豐富的期待可能性思想。試以刑法規(guī)定分析如下。刑法第14條、第15條關(guān)于故意犯罪與過(guò)失犯罪的規(guī)定體現(xiàn)了有期待可能性的思想，換言之，刑法第14條、第15條以有期待可能性從積極的方面肯定了罪過(guò)的存在。與刑事司法中期待可能性是否存在尚須確認(rèn)不同，刑事立法中的故意與過(guò)失體現(xiàn)了期待可能性思想。行為人在明知自己的行為將會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的前提下，是否實(shí)施該行為具有可選擇性；行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為將可能造成的結(jié)果或應(yīng)當(dāng)小心謹(jǐn)慎而不盲目自信從事，在是否盡適度注意或者小心謹(jǐn)慎從事方面也存在著行為的可選擇性（以上情況若無(wú)行為可選擇性，則成立意外事件或不可抗力）。法律期待行為人抑止危害社會(huì)的行為或盡適度注意或小心謹(jǐn)慎從事，行為人卻違反此期待希望或放任了危害結(jié)果的發(fā)生或由于疏忽大意或由于過(guò)于自信導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生?？梢?jiàn)，犯罪故意、犯罪過(guò)失都體現(xiàn)出了期待可能性思想。刑法第16條體現(xiàn)了無(wú)期待可能性的思想，以無(wú)期待可能性從消極的方面否定了罪過(guò)的存在。
刑事司法中的體現(xiàn)
期待可能性理論將因其能夠科學(xué)檢驗(yàn)行為人罪過(guò)的有無(wú)而對(duì)中國(guó)刑事司法作出重要貢獻(xiàn)。在出現(xiàn)了一定的損害結(jié)果并查明是誰(shuí)的行為造成了這種損害結(jié)果后，就需要查明行為人實(shí)施此行為時(shí)是否存在主觀上的罪過(guò)（行為人當(dāng)然首先應(yīng)當(dāng)符合犯罪主體要件），以最終確定行為是否構(gòu)成犯罪。然而，行為是在看不見(jiàn)摸不著的主觀心理狀態(tài)支配之下實(shí)施的，如何認(rèn)定這種心理狀態(tài)是否是刑法上的罪過(guò)（故意、過(guò)失）呢？“由于主觀要件的內(nèi)容是心理態(tài)度，故主觀要件符合性的判斷是相當(dāng)困難的。但是，實(shí)踐結(jié)構(gòu)上的‘主觀’在存在論上是客觀的，行為人的心理態(tài)度也已通過(guò)其行為等外向化、客觀化，司法工作人員完全可能根據(jù)案件的客觀事實(shí)，采取正確的方法，判斷行為人的心理態(tài)度是否符合犯罪主觀要件?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，上冊(cè)，法律出版社1997年版，第192頁(yè)。）“期待可能性不是罪過(guò)心理以外的獨(dú)立構(gòu)成要件，也不是罪過(guò)形式本身的構(gòu)成要素。期待可能性無(wú)非是意志自由程度的外在形式，是評(píng)價(jià)行為人認(rèn)識(shí)能力和意志能力大小的根據(jù)，是罪過(guò)心理產(chǎn)生的前提?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)姜偉：《期待可能性理論評(píng)說(shuō)》，載《法律科學(xué)》1994年第1期，第26頁(yè)。）因此，完全可以借助期待可能性理論來(lái)證明行為人罪過(guò)的有無(wú)。根據(jù)行為時(shí)的具體情況，如果存在行為的可選擇性，行為人竟不選擇有利于社會(huì)的行為反而選擇實(shí)施了造成損害結(jié)果發(fā)生的行為，這完全可以說(shuō)明行為人的主觀方面具有反社會(huì)性，存在主觀罪過(guò)；如果不存在行為的可選擇性，行為人只能實(shí)施單一不可選行為，這完全說(shuō)明行為人失去了意志自由，罪過(guò)當(dāng)然不存在。所以，在今后的司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)通過(guò)考查行為人是否具有行為的可選擇性，來(lái)證明行為人是否存在主觀罪過(guò)。在證明行為人存在行為可選擇性的前提下，還應(yīng)考察行為可選擇性程度的大小，因?yàn)檫@將影響對(duì)行為人刑事責(zé)任的裁量，即行為的可選擇性程度較大，則對(duì)行為人的量刑應(yīng)當(dāng)適當(dāng)偏重，反之則適當(dāng)偏輕。以期待可能性理論來(lái)檢驗(yàn)行為人是否存在主觀罪過(guò)，這是引進(jìn)期待可能性理論的重大意義。
期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題是期待可能性理論中非常棘手而又不得不回答的問(wèn)題。對(duì)此西方學(xué)者有以下幾種觀點(diǎn)。
行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)
認(rèn)為應(yīng)該以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，判斷在行為時(shí)是否存在期待可能性。因?yàn)榕袛嘈袨槿擞袩o(wú)期待可能性時(shí)，當(dāng)然不能脫離行為人自身，即使能夠說(shuō)明期待一般人實(shí)施合法行為，只要不能期待于行為人時(shí)，就不能對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)。然而，行為人實(shí)施了犯罪行為本身就表明了不可能期待行為人實(shí)施合法行為，如果貫徹該說(shuō)的立場(chǎng)，結(jié)果會(huì)是“理解一切就是允許一切”，使責(zé)任判斷成為不可能。（注：參見(jiàn)馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第247頁(yè)。）
平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)
認(rèn)為應(yīng)該把平均人（即普通人）置于行為人的情況下，看是否能夠期待平均人實(shí)施合法行為，據(jù)此決定期待可能性的有無(wú)。如果平均人可實(shí)施合法行為，則也可期待行為人實(shí)施合法行為；反之，平均人處于行為人之立場(chǎng)不能實(shí)施合法行為時(shí)，則行為人無(wú)責(zé)任。但是，該說(shuō)置犯罪人個(gè)人情況于不顧是不妥的，而且平均人的概念是模糊的，以此說(shuō)為期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不免限于曖昧不明的狀態(tài)。
國(guó)家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)
認(rèn)為行為人是否存在期待可能性，應(yīng)以國(guó)家和法律秩序的需要為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樾谭▽?duì)行為賦予評(píng)價(jià)規(guī)范的作用是來(lái)自國(guó)家理念，判斷有無(wú)責(zé)任，當(dāng)以國(guó)家理念為準(zhǔn)，違反以國(guó)家理念或法秩序?yàn)楦镜牧x務(wù)，即應(yīng)受非難?？墒牵诖赡苄詥?wèn)題，乃在法律上于何種情況下才有期待可能性的問(wèn)題，而此說(shuō)以法秩序認(rèn)為有期待可能性時(shí)，即有期待可能性，此說(shuō)無(wú)非以問(wèn)答問(wèn)，沒(méi)有意義。（注：參見(jiàn)高仰止：《刑法總則的理論與適用》，五南圖書(shū)出版公司1986年版，第292頁(yè)。）
綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)
這是中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)就被期待行為人之能力及其行為當(dāng)時(shí)的具體情況相聯(lián)系，并參酌一般日常生活經(jīng)驗(yàn)，法律秩序的觀點(diǎn)，以判斷是否有期待可能性。然而，依行為人標(biāo)準(zhǔn)判斷為無(wú)期待可能性，而依法律秩序觀點(diǎn)判斷為有期待可能性時(shí)，該說(shuō)并沒(méi)有為確認(rèn)期待可能性的有無(wú)提供最終方案 。
周光權(quán)《期待可能性理論及其運(yùn)用》：期待可能性，是指從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形。
很早以來(lái)的法諺就說(shuō)：法律不強(qiáng)人所難。只有當(dāng)一個(gè)人具有期待可能性時(shí)，才有可能對(duì)行為人作出譴責(zé)。如果不能期待行為人實(shí)施妥當(dāng)?shù)男袨椋簿筒淮嬖趯?duì)其加以譴責(zé)的可能性。期待可能性是就一個(gè)人的意志而言的，意志是人選擇自己行為的能力，這種選擇只有在具有期待可能性的情況下，才能體現(xiàn)行為人的違法意志。有無(wú)期待可能性是可否阻卻責(zé)任的事由，它不是由法律明確規(guī)定的，所以被稱為“超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由”，其是否存在需由法官具體判斷。
在中國(guó)刑事司法實(shí)踐中，直接運(yùn)用期待可能性理論宣告被告人無(wú)罪或者減免其罪責(zé)的判決我還沒(méi)有見(jiàn)過(guò)。但是，法官在處理很多案件時(shí)，都考慮了日常生活上的“情理”對(duì)司法結(jié)論的影響，盡量保持刑罰的謙抑性，在被告人的行為可以適度地被從寬處理時(shí)，“不強(qiáng)人所難”，使判決盡可能地獲得公眾的認(rèn)同。這就是對(duì)期待可能性理論的間接運(yùn)用。例如，有配偶而與他人結(jié)婚，構(gòu)成刑法上的重婚罪。但因自然災(zāi)害而流落外地，為生活所迫與他人重婚的情形下，行為人明知本人有配偶，具有事實(shí)性認(rèn)識(shí)；明知重婚違法，具有違法性認(rèn)識(shí)；在這種情況下仍然與他人結(jié)婚，具有心理性意志。但由于是為生活所迫而與他人重婚，缺乏期待可能性，因而沒(méi)有責(zé)任。對(duì)此，不能以重婚罪論處。又如，最高法院關(guān)于盜竊罪的歷次司法解釋都指出，親屬間相互盜竊的，一般不作為犯罪處理；實(shí)在有追究必要的，也應(yīng)與社會(huì)上的盜竊相區(qū)別。這也考慮了期待可能性問(wèn)題。再如，親屬間對(duì)他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。此外，對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)減輕處罰，也是考慮行為人期待可能性較低；大量、惡意購(gòu)買假幣而使用，犯罪人的責(zé)任重，量刑相對(duì)重；而誤收假幣后，為減少自己的損失而使用，因?yàn)槠诖赡苄暂^低，所以處罰相對(duì)較輕。
一、理論溯源
期待可能性理論來(lái)自德國(guó)法院1897年對(duì)“癖馬案”所作的判決：行為人多年以來(lái)受雇駕駛雙匹馬車，其中一匹馬具有以其尾繞住韁繩并用力壓低馬車的癖性。行為人多次要求換一匹馬，但是，雇主沒(méi)有答應(yīng)他的要求。某日該馬劣性發(fā)作，車夫采取了所有緊急措施，但馬仍然撞傷他人。法院判決行為人無(wú)罪，理由是很難期待被告人堅(jiān)決違抗雇主的命令，不惜失去職業(yè)而履行避免其已預(yù)見(jiàn)的傷害行為的結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。
這樣，法院根據(jù)被告人所處的社會(huì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況否定了期待可能性的存在，從而否定了在損害結(jié)果的發(fā)生上行為人的應(yīng)受譴責(zé)性。該判決發(fā)表之后，麥耶爾于1901年首先提及期待可能性問(wèn)題；1907年弗蘭克將“癖馬案”判例在其論文“論責(zé)任概念的構(gòu)成”中加以采納，成為期待可能性理論研究的開(kāi)端。弗蘭克反對(duì)僅把犯罪心理要素作為責(zé)任內(nèi)容的心理責(zé)任論，提出“非難性”和“非難可能性”的概念，認(rèn)為責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）責(zé)任能力；（2）故意或過(guò)失；（3）正常的附隨性狀，即行為時(shí)四周之狀況處于正常狀態(tài)之下。也就是說(shuō)，可以期待行為者為合法行為。在弗蘭克之后，休米德基本上完成了期待可能性理論。他認(rèn)為，法律規(guī)范具有兩種作用：（1）判定某行為是適法還是違法的評(píng)價(jià)規(guī)范作用；（2）命令行為者必須決意采取合法態(tài)度而不得決意采取違法態(tài)度的命令規(guī)范作用。對(duì)于前者是有關(guān)客觀的價(jià)值判斷；對(duì)于后者是有關(guān)判斷責(zé)任之規(guī)范。故只能依據(jù)命令規(guī)范而為意思決定之人，如違反其期待而決意實(shí)施違法行為時(shí)，才發(fā)生責(zé)任問(wèn)題。
期待可能性理論經(jīng)過(guò)上述主要代表人物的不斷發(fā)展和完善，為多數(shù)國(guó)家的刑法實(shí)務(wù)所承認(rèn)。后來(lái)這一理論逐步運(yùn)用于司法實(shí)踐中。運(yùn)用期待可能性理論的好處在于：考慮行為人本身的情況，不向被告人提出過(guò)高的要求，以保持處罰結(jié)論的實(shí)質(zhì)合理，不給其附加多余的義務(wù)。其不足之處在于：期待可能性是超法規(guī)的事由，由法官具體解釋，容易導(dǎo)致被告人以其他事由阻卻責(zé)任，從而沖擊成文法的權(quán)威和社會(huì)秩序。
二、判斷標(biāo)準(zhǔn)
應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷期待可能性是否存在，是在刑法理論上存在爭(zhēng)論的問(wèn)題。對(duì)此，主要存在以下學(xué)說(shuō)：（1）行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，即在行為時(shí)，該行為人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。這是把行為人本身的情況作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。（2）平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，即根據(jù)社會(huì)通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的行為，作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。（3）國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，即從國(guó)家法秩序的立場(chǎng)出發(fā)，期待行為人作出合法行為，以此作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。
就以上三種判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，各自都有不足。相對(duì)而言，行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)更為妥當(dāng)。因?yàn)橐环矫?，期待可能性的宗旨是?duì)在強(qiáng)有力的國(guó)家法規(guī)范面前喘息不已的個(gè)人給予救濟(jì)；另一方面，責(zé)任是對(duì)該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為的實(shí)施者進(jìn)行人格非難。所以，應(yīng)當(dāng)站在行為人的立場(chǎng)上，設(shè)身處地地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責(zé)更合乎情理。從這個(gè)角度看，有必要以行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)判斷期待可能性的有無(wú)。
三、與故意、過(guò)失的關(guān)系
對(duì)于期待可能性與故意過(guò)失的關(guān)系問(wèn)題，在理論上見(jiàn)解不一：
（一）并列說(shuō)
把期待可能性理解為與責(zé)任能力、故意及過(guò)失并列的第三責(zé)任要素。期待可能性雖然是指向行為人的主觀的，是對(duì)行為人主觀選擇的期待，但是，與故意或過(guò)失不同，它不是行為人的主觀的、心理的內(nèi)容本身，而是從法規(guī)范的角度對(duì)處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評(píng)價(jià)。期待可能性判斷必須考慮行為當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況、有無(wú)特殊事由存在等?？梢哉f(shuō)，故意、過(guò)失是主觀性歸責(zé)要素，而期待可能性是客觀性歸責(zé)要素，期待可能性是獨(dú)立于故意、過(guò)失之外的歸責(zé)要素之一。問(wèn)題在于：如果三者并列，則期待可能性就成為犯罪事實(shí)的一部分，就要求司法機(jī)關(guān)證明，就會(huì)加重檢察官的責(zé)任，由其專門證明有無(wú)期待可能性。這在司法實(shí)務(wù)上不太現(xiàn)實(shí)。
（二）構(gòu)成要素說(shuō)
把期待可能性理解為故意與過(guò)失的構(gòu)成要素。其面臨最大的批評(píng)是：故意、過(guò)失是對(duì)基本事實(shí)的認(rèn)識(shí)，期待可能性則不涉及基本的行為事實(shí)之有無(wú)；期待可能性并不具有區(qū)分故意、過(guò)失的功能。
（三）責(zé)任阻卻說(shuō)
期待可能性既不是與責(zé)任能力、故意及過(guò)失并列的第三責(zé)任要素，也不是故意過(guò)失的構(gòu)成要素，而應(yīng)當(dāng)將不存在期待可能性的情形，理解為一種責(zé)任阻卻事由。
在上述三說(shuō)中，并列說(shuō)與構(gòu)成要素說(shuō)直接對(duì)立。并列說(shuō)將期待可能性看做是獨(dú)立于故意與過(guò)失的責(zé)任要素，具有故意與過(guò)失，不存在期待可能性仍然不能歸責(zé)。而構(gòu)成要素說(shuō)則將期待可能性視為故意與過(guò)失的構(gòu)成要素，不存在期待可能性則不成立故意與過(guò)失。責(zé)任阻卻說(shuō)在適用上有充分的妥當(dāng)之處，但其只對(duì)期待可能性作消極的理解，而不是對(duì)責(zé)任要素作積極的研究，所以存在不合理的地方。
在此問(wèn)題上，通說(shuō)的立場(chǎng)是并列說(shuō)，這是比較合理的觀點(diǎn)。在實(shí)際處理案件時(shí)，需要注意：只要存在以行為人的內(nèi)心要素為基礎(chǔ)的故意、過(guò)失，一般就可以說(shuō)行為人有責(zé)任，沒(méi)有期待可能性的事態(tài)只是例外的情況。期待可能性是與行為人的內(nèi)心態(tài)度明顯不同的所謂客觀的責(zé)任要素，把它解釋為與故意、過(guò)失不同的責(zé)任要素，在理論上更為簡(jiǎn)明易懂。所以，在個(gè)案中，需要在確認(rèn)個(gè)人有故意、過(guò)失之后，再考慮是否有必要利用期待可能性理論為被告人辯解，以求得實(shí)質(zhì)上的合理性。有無(wú)期待可能性，只需要在確定行為人有故意、過(guò)失，但是以犯罪處理又明顯不合理的案件中加以證明。在刑事訴訟中，首先提出行為人缺乏期待可能性且需加以證明的責(zé)任應(yīng)在辯護(hù)方，檢察官只在提出反駁意見(jiàn)時(shí)才需要提出相應(yīng)的證據(jù)。
在一般情況下，具有責(zé)任能力的人，基于故意、過(guò)失，實(shí)施某一行為，通常就存在期待可能性。所以，行為人有無(wú)期待可能性，在絕大多數(shù)案件中，都不需要特別予以考慮。但在某些特殊情況下，期待可能性的判斷仍然是必要的。當(dāng)然，期待可能性理論的適用范圍不能太廣，否則可能導(dǎo)致司法無(wú)序；在判斷有無(wú)期待可能性時(shí)，需綜合多種因素考慮，謹(jǐn)慎從事。
