網(wǎng)友：如何準(zhǔn)確認(rèn)定被告人是否為黑社會性質(zhì)組織的成員?
《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出：以下人員不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員：（1）主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)的人員；（2）因臨時(shí)被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員；（3）為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時(shí)雇傭、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的人員。上述人員構(gòu)成其他犯罪的，按照具體犯罪處理。
《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》指出：關(guān)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者的認(rèn)定。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，或者在組織中實(shí)際處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對整個(gè)組織及其運(yùn)行、活動(dòng)起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子，既包括通過一定形式產(chǎn)生的有明確職務(wù)、稱謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也包括在黑社會性質(zhì)組織中被公認(rèn)的事實(shí)上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；積極參加者，是指接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會性質(zhì)組織的財(cái)務(wù)、人員管理等事項(xiàng)的犯罪分子；其他參加者，是指除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕42號）第三條第二款的規(guī)定，對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。
第1152號陳垚東等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案指出：司法實(shí)踐中，認(rèn)定被告人有無組織行為、領(lǐng)導(dǎo)行為相對容易，而認(rèn)定被告人是否有參加黑社會性質(zhì)組織行為時(shí)，情況則顯得比較復(fù)雜。一般來說，可以將是否舉行專門的參加儀式作為重要的認(rèn)定依據(jù)。但當(dāng)前的實(shí)踐中多數(shù)黑社會性質(zhì)組織在發(fā)展成員時(shí)并無此類程序，這就要求在審判時(shí)要按照兩份《紀(jì)要》的規(guī)定，審慎地結(jié)合以下兩個(gè)方面來判別被告人是否有參加黑社會性質(zhì)組織的行為：
第一，是否參與實(shí)施了黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)。黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于其他犯罪組織的本質(zhì)特征，就是依靠有組織的違法犯罪活動(dòng)來達(dá)到對經(jīng)濟(jì)、社會生活進(jìn)行非法控制并進(jìn)而攫取非法利益的目的。黑社會性質(zhì)組織的生存離不開有組織的違法犯罪活動(dòng)，而是否參與有組織的違法犯罪活動(dòng)又是表明被告人與涉案黑社會性質(zhì)組織之間存在關(guān)系的重要標(biāo)志。因此，這一點(diǎn)自然是判斷參加行為的重要依據(jù)。
第二，與涉案黑社會性質(zhì)組織之間有無相對固定的從屬關(guān)系。所謂相對固定的從屬關(guān)系，是指在黑社會性質(zhì)組織中組織者、領(lǐng)導(dǎo)者居于核心地位，積極參加者和其他參加者較穩(wěn)定地處于被領(lǐng)導(dǎo)、被管理的地位。其中，有些人是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，更多的則是在分級管理的體系內(nèi)聽命于其他組織成員。但不管怎樣，組織成員在黑社會性質(zhì)組織中均應(yīng)具有相對固定的位置，如果與黑社會性質(zhì)組織沒有任何從屬關(guān)系，如只是臨時(shí)受邀或基于個(gè)人意愿參與某起犯罪，即便其參與了有組織的違法犯罪活動(dòng)，也不能將其認(rèn)定為是黑社會性質(zhì)組織的成員。換言之，如果在黑社會性質(zhì)組織中找不到可以對應(yīng)的位置，就說明被告人與該犯罪組織沒有從屬關(guān)系；如果與黑社會性質(zhì)組織的某一成員之間沒有服從與被服從、管理與被管理關(guān)系，就不能認(rèn)定被告人有參加黑社會性質(zhì)組織的行為。
實(shí)踐中，對于某些與黑社會性質(zhì)組織或其違法犯罪活動(dòng)有一定關(guān)聯(lián)的人員能否以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰的問題尚存在爭議。為防止不當(dāng)擴(kuò)大打擊面,《紀(jì)要》明確了不應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織成員的三類人員，其行為如果構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)按照具體犯罪處理。我們認(rèn)為，在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織成員時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循“主客觀一致”的基本原則。對于“主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的人員”，雖然也可視為在客觀上接受了黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，但由于未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，還不足以推定其主觀上已經(jīng)具有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，因此，不應(yīng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。
例如，在劉漢、劉維黑社會性質(zhì)組織案中，漢龍公司財(cái)務(wù)人員劉某、賴某某因履行職務(wù)而實(shí)施了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證犯罪，但并未被認(rèn)定為是黑社會性質(zhì)組織成員。對于“因臨時(shí)被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員”以及“為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時(shí)雇傭、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的人員”，由于這兩類人員主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，客觀上也沒有接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)、管理，只是臨時(shí)性的雇傭與被雇傭、收買與被收買、利用與被利用的關(guān)系，因此，也不應(yīng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。當(dāng)然，如果這兩類人員與黑社會性質(zhì)組織經(jīng)過長期合作后已經(jīng)相互滲透與融合,則另當(dāng)別論。
高憬宏、周川：《〈辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要〉的理解與適用》指出：根據(jù)刑法第二百九十四條的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織的成員分為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者。被告人在組織中的地位不同，其罪名和可能被判處的刑罰就會不同。由于之前缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中存在將被告人的組織地位“拔高”或“降格”認(rèn)定的情況。為了解決這一問題，《紀(jì)要》對各類組織成員分別進(jìn)行了界定。
關(guān)于積極參加者、其他參加者。“接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”，是認(rèn)定積極參加者、其他參加者時(shí)需要審查的主觀意志要素。對于那些主觀上并無加入意圖，因被糾集、雇傭、收買、威逼或者受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員，不應(yīng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。另一方面，從實(shí)踐情況看，黑社會性質(zhì)組織在吸納成員時(shí)，一般都不會舉行儀式或者辦理手續(xù)，這使得“參加”行為難以通過充分的證據(jù)被客觀地反映出來，往往只能依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人加入犯罪組織后所實(shí)施的具體違法犯罪活動(dòng)來認(rèn)定。基于以上考慮，同時(shí)也是為了貫徹落實(shí)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策，分化瓦解犯罪分子，《紀(jì)要》要求辦案時(shí)應(yīng)正確適用《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）第三條第二款的規(guī)定，即：“對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，或者受蒙蔽、威脅參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理”。
《紀(jì)要》從客觀行為方面將積極參加者劃分為三種類型：第一種是“多次積極參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的犯罪分子”。此類積極參加者不僅要求其多次積極參與實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，而且在其參與實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中一般應(yīng)起主要作用；第二種是“積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)，且作用突出的犯罪分子”。此處“較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪”，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大財(cái)產(chǎn)損失或者惡劣社會影響的犯罪；第三種是“其他在黑社會性質(zhì)組織中起重要作用的犯罪分子”。實(shí)踐中，一些具體主管黑社會性質(zhì)組織人、財(cái)、物等事項(xiàng)的組織成員雖然很少參與，甚至從不參與違法犯罪活動(dòng)，但這些成員往往與組織頭目有著某種特殊關(guān)系，相互聯(lián)系密切。而且，這些成員由于直接掌控著犯罪組織的“生命線”，對于組織的維系、運(yùn)行、發(fā)展實(shí)際上起著非常重要的作用，理應(yīng)認(rèn)定為積極參加者。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類積極參加者應(yīng)是對犯罪組織的人、財(cái)、物等事項(xiàng)具有“主要管理職權(quán)”，且對犯罪組織的維系、運(yùn)行、活動(dòng)確實(shí)起到重要作用的成員，不能把凡是參與前述事務(wù)的組織成員均認(rèn)定為積極參加者。
