網(wǎng)友：如何準確認定被告人是否為黑社會性質(zhì)組織的成員?
《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》指出：以下人員不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員：（1）主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動的人員；（2）因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員；（3）為維護或擴大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員。上述人員構(gòu)成其他犯罪的，按照具體犯罪處理。
《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》指出：關于組織者、領導者、積極參加者和其他參加者的認定。組織者、領導者，是指黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，或者在組織中實際處于領導地位，對整個組織及其運行、活動起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子，既包括通過一定形式產(chǎn)生的有明確職務、稱謂的組織者、領導者，也包括在黑社會性質(zhì)組織中被公認的事實上的組織者、領導者；積極參加者，是指接受黑社會性質(zhì)組織的領導和管理，多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會性質(zhì)組織的財務、人員管理等事項的犯罪分子；其他參加者，是指除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領導和管理的犯罪分子。根據(jù)《最高人民法院關于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕42號）第三條第二款的規(guī)定，對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。
第1152號陳垚東等人組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織案指出：司法實踐中，認定被告人有無組織行為、領導行為相對容易，而認定被告人是否有參加黑社會性質(zhì)組織行為時，情況則顯得比較復雜。一般來說，可以將是否舉行專門的參加儀式作為重要的認定依據(jù)。但當前的實踐中多數(shù)黑社會性質(zhì)組織在發(fā)展成員時并無此類程序，這就要求在審判時要按照兩份《紀要》的規(guī)定，審慎地結(jié)合以下兩個方面來判別被告人是否有參加黑社會性質(zhì)組織的行為：
第一，是否參與實施了黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動。黑社會性質(zhì)組織區(qū)別于其他犯罪組織的本質(zhì)特征，就是依靠有組織的違法犯罪活動來達到對經(jīng)濟、社會生活進行非法控制并進而攫取非法利益的目的。黑社會性質(zhì)組織的生存離不開有組織的違法犯罪活動，而是否參與有組織的違法犯罪活動又是表明被告人與涉案黑社會性質(zhì)組織之間存在關系的重要標志。因此，這一點自然是判斷參加行為的重要依據(jù)。
第二，與涉案黑社會性質(zhì)組織之間有無相對固定的從屬關系。所謂相對固定的從屬關系，是指在黑社會性質(zhì)組織中組織者、領導者居于核心地位，積極參加者和其他參加者較穩(wěn)定地處于被領導、被管理的地位。其中，有些人是直接聽命于組織者、領導者，更多的則是在分級管理的體系內(nèi)聽命于其他組織成員。但不管怎樣，組織成員在黑社會性質(zhì)組織中均應具有相對固定的位置，如果與黑社會性質(zhì)組織沒有任何從屬關系，如只是臨時受邀或基于個人意愿參與某起犯罪，即便其參與了有組織的違法犯罪活動，也不能將其認定為是黑社會性質(zhì)組織的成員。換言之，如果在黑社會性質(zhì)組織中找不到可以對應的位置，就說明被告人與該犯罪組織沒有從屬關系；如果與黑社會性質(zhì)組織的某一成員之間沒有服從與被服從、管理與被管理關系，就不能認定被告人有參加黑社會性質(zhì)組織的行為。
實踐中，對于某些與黑社會性質(zhì)組織或其違法犯罪活動有一定關聯(lián)的人員能否以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰的問題尚存在爭議。為防止不當擴大打擊面,《紀要》明確了不應認定為黑社會性質(zhì)組織成員的三類人員，其行為如果構(gòu)成其他犯罪的，應按照具體犯罪處理。我們認為，在認定黑社會性質(zhì)組織成員時應當遵循“主客觀一致”的基本原則。對于“主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的人員”，雖然也可視為在客觀上接受了黑社會性質(zhì)組織的領導和管理，但由于未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，還不足以推定其主觀上已經(jīng)具有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，因此，不應以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。
例如，在劉漢、劉維黑社會性質(zhì)組織案中，漢龍公司財務人員劉某、賴某某因履行職務而實施了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證犯罪，但并未被認定為是黑社會性質(zhì)組織成員。對于“因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員”以及“為維護或擴大自身利益而臨時雇傭、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的人員”，由于這兩類人員主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，客觀上也沒有接受黑社會性質(zhì)組織的領導、管理，只是臨時性的雇傭與被雇傭、收買與被收買、利用與被利用的關系，因此，也不應以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。當然，如果這兩類人員與黑社會性質(zhì)組織經(jīng)過長期合作后已經(jīng)相互滲透與融合,則另當別論。
高憬宏、周川：《〈辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要〉的理解與適用》指出：根據(jù)刑法第二百九十四條的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織的成員分為組織者、領導者、積極參加者和其他參加者。被告人在組織中的地位不同，其罪名和可能被判處的刑罰就會不同。由于之前缺乏明確的標準，實踐中存在將被告人的組織地位“拔高”或“降格”認定的情況。為了解決這一問題，《紀要》對各類組織成員分別進行了界定。
關于積極參加者、其他參加者。“接受黑社會性質(zhì)組織的領導和管理”，是認定積極參加者、其他參加者時需要審查的主觀意志要素。對于那些主觀上并無加入意圖，因被糾集、雇傭、收買、威逼或者受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員，不應以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。另一方面，從實踐情況看，黑社會性質(zhì)組織在吸納成員時，一般都不會舉行儀式或者辦理手續(xù)，這使得“參加”行為難以通過充分的證據(jù)被客觀地反映出來，往往只能依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人加入犯罪組織后所實施的具體違法犯罪活動來認定。基于以上考慮，同時也是為了貫徹落實“寬嚴相濟”的刑事司法政策，分化瓦解犯罪分子，《紀要》要求辦案時應正確適用《最高人民法院關于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋》”）第三條第二款的規(guī)定，即：“對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、威脅參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理”。
《紀要》從客觀行為方面將積極參加者劃分為三種類型：第一種是“多次積極參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的犯罪分子”。此類積極參加者不僅要求其多次積極參與實施違法犯罪活動，而且在其參與實施的違法犯罪活動中一般應起主要作用；第二種是“積極參與較嚴重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動，且作用突出的犯罪分子”。此處“較嚴重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪”，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等嚴重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大財產(chǎn)損失或者惡劣社會影響的犯罪；第三種是“其他在黑社會性質(zhì)組織中起重要作用的犯罪分子”。實踐中，一些具體主管黑社會性質(zhì)組織人、財、物等事項的組織成員雖然很少參與，甚至從不參與違法犯罪活動，但這些成員往往與組織頭目有著某種特殊關系，相互聯(lián)系密切。而且，這些成員由于直接掌控著犯罪組織的“生命線”，對于組織的維系、運行、發(fā)展實際上起著非常重要的作用，理應認定為積極參加者。需要強調(diào)的是，此類積極參加者應是對犯罪組織的人、財、物等事項具有“主要管理職權”，且對犯罪組織的維系、運行、活動確實起到重要作用的成員，不能把凡是參與前述事務的組織成員均認定為積極參加者。
