網(wǎng)友：刑法意義上“賣淫”概念的理解？
答：關于如何理解刑法意義上的“賣淫”一詞，理論界有一定的爭議，司法實踐中爭議更大。認識相對一致的主要有：(1)對傳統(tǒng)意義上的提供性交服務并收取財物的行為應當認定為賣淫。(2)男性也可以提供賣淫服務。隨著社會的發(fā)展變遷，男性也存在為獲取物質(zhì)利益而與不特定的女性發(fā)生性關系的現(xiàn)象。將此現(xiàn)象理解為賣淫，已經(jīng)得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十條規(guī)定：“強迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡谝话倭艞l規(guī)定：“以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”《決定》將強迫婦女賣淫罪細化為組織(他人)賣淫罪、強迫(他人)賣淫罪，將引誘、容留婦女賣淫罪也修改為引誘、容留、介紹(他人)賣淫罪，并增加規(guī)定了引誘幼女賣淫罪。1997年刑法修訂時，采用了《決定》中關于組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的表述。（3）肛交、口交應當列入賣淫的方式。這既是對傳統(tǒng)賣淫概念的突破，也能被大眾所認同，在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現(xiàn)實情況及法律規(guī)定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內(nèi)，均屬于進入式性活動。并且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播。
爭議最大的是提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務能否認定為刑法意義上的賣淫？對此，各地理解不一，學界爭議也不小。起草小組經(jīng)廣泛調(diào)研，充分論證和協(xié)商后，仍未能取得一致意見。但是，公安部曾經(jīng)于2001年2月18日作出公復字[2001]4號的《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》。該批復稱：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。這一批復能否作為認定刑法意義上賣淫概念的依據(jù)？我們認為，刑法上賣淫的概念，嚴格說屬于立法解釋的權限范圍，不宜由司法機關做出解釋。但是，司法實踐中應當明確如下幾點：第一，司法解釋未對賣淫的概念作出解釋，屬于權限原因，但這并不影響各地司法實踐的處理。第二，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規(guī)的行為不等同于構(gòu)成犯罪。前述公安部的批復，依然可以作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。行政法規(guī)擴大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式并進行行政處罰，但刑法罪名的設立、犯罪行為的界定及解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應進行擴張解釋。因此，司法實踐中對于如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，并嚴格遵循罪刑法定原則。據(jù)此，不宜對刑法上的賣淫概念作擴大解釋，刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對相關行為就不宜入罪。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對于性交之外的肛交、口交等進入式的性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫。第四，待條件成熟時，應當建議由立法機關作出相應解釋或由立法直接規(guī)定。
