最高院刑庭《刑事審判參考》總第113[第1238號]
徐波等人非法經(jīng)營案——未經(jīng)許可經(jīng)營原油期貨業(yè)務(wù)，并向客戶提供反向提示操作的行為如何定性
新昌縣人民法院經(jīng)公開審理查明：
2013年4月17日，易六百(另案處理)成立南昌廣江投資咨詢有限公司(以下簡稱廣江公司)，被告人易明云擔(dān)任法定代表人，股東為易六百被告人姜某2、易明云。2015年8月至9月，被告人徐波經(jīng)姜某2介紹認(rèn)識易六百，通過對原油現(xiàn)貨投資市場及廣江公司的考察后，與易六百、被告人姜某2合伙成立了江西省沃倫投資咨詢有限公司(以下簡稱沃倫公司)，徐波擔(dān)任法定代表人，股東為徐波、易六百、姜某2。沃倫公司成立后，被告人易明云、姜某2將廣江公司管理人員、業(yè)務(wù)員被告人陳某3、鄒某4、蔡某5、殷某6、李某7、宋某8連帶至沃倫公司開展業(yè)務(wù)。被告人陳某9、張某10留在廣江公司繼續(xù)開展業(yè)務(wù)。
天津礦產(chǎn)資源交易所成立于2010年11月24日，經(jīng)營范圍包括礦產(chǎn)資源產(chǎn)品交易的市場經(jīng)營及管理服務(wù)、相關(guān)產(chǎn)品交易的資金清算等，但不具有現(xiàn)貨原油銷售、倉儲經(jīng)營業(yè)務(wù)資質(zhì)。2013年5月15日，天津紜灃偉業(yè)礦業(yè)資源經(jīng)營有限公司(以下簡稱天津紜灃)成立，并于2015年5月1日取得天津礦產(chǎn)資源交易所會員資格，雙方約定：天津礦產(chǎn)資源交易所向天津紜灃提供電子交易平臺及相關(guān)報價、資訊培訓(xùn)、協(xié)調(diào)管理等服務(wù)，天津紜灃作為天津礦產(chǎn)資源交易所的綜合會員，利用電子交易平臺完成與投資者的交易，每年交付會費培訓(xùn)費等，并按每筆交易額的萬分之二向天津礦產(chǎn)資源交易所交納交易管理費。
2015年10月，被告人陳某9注冊成立南昌市紜灃礦業(yè)有限公司(以下簡稱南昌紜灃)。同年10月10日，易六百、被告人姜某2等人至天津紜灃，以南昌紜灃名義與天津紜灃簽訂居間合作協(xié)議，成為天津紜灃的A類居間代理商。雙方約定南昌紜灃自行開發(fā)客戶參與天津紜灃的交易品種。天津紜灃每周給南昌紜灃結(jié)算，南昌紜灃向天津紜灃交納風(fēng)險保證金，通過平臺交易產(chǎn)生的手續(xù)費和盈利全部進(jìn)人天津紜灃賬戶，再由天津紜灃按約定比例返還給代理商。后廣江公司、沃倫公司通過南昌紜灃使用天津紜灃平臺，并自稱天津紜灃的居間代理商，開展原油、瀝青等“現(xiàn)貨”交易。
廣江公司、沃倫公司分行政部和業(yè)務(wù)部，業(yè)務(wù)部由電話營銷部和網(wǎng)絡(luò)營銷部組成。廣江公司、沃倫公司在天津紜灃平臺的投資交易具體由業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)。被告人陳某9、張某10分別擔(dān)任廣江公司的業(yè)務(wù)總監(jiān)和業(yè)務(wù)經(jīng)理；被告人易明云、陳某3、殷某6、鄒某4分別擔(dān)任沃倫公司的行政部總監(jiān)、業(yè)務(wù)部總監(jiān)、電話營銷部業(yè)務(wù)經(jīng)理、網(wǎng)絡(luò)營銷部總監(jiān)，被告人蔡某5、宋某8連、李某7分別擔(dān)任沃倫公司網(wǎng)銷一部二部三部的業(yè)務(wù)經(jīng)理。上述各業(yè)務(wù)經(jīng)理下設(shè)業(yè)務(wù)主任、業(yè)務(wù)員。具體操作由沃倫公司行政部工作人員將公司購買的電話號碼客戶資源提供給業(yè)務(wù)部，業(yè)務(wù)員再撥打電話，以虛擬的“白富美”女性的形象冒充第三方身份添加微信好友、QQ好友，與對方聊天獲得信任后，業(yè)務(wù)主任、業(yè)務(wù)員將李某7、宋某8、張某10等扮演的“表叔助理”推薦給客戶，幫客戶開戶、安裝操作軟件，將陳某3、陳某9、鄒某4、蔡某5等扮演的“表叔”“專業(yè)分析師”推薦給客戶，指導(dǎo)客戶具體投資交易。天津紜灃平臺交易產(chǎn)品有原油瀝青等。陳某3還創(chuàng)建群名為“奮戰(zhàn)到底”的QQ群，每天將天津紜灃發(fā)來的行情操作建議發(fā)到該QQ群，群組成員再發(fā)送給業(yè)務(wù)經(jīng)理、業(yè)務(wù)員。被告人陳某3、陳某9、鄒某4、蔡某5等人在指導(dǎo)客戶投資操作時存在將天津紜灃提供的行情反向提供給客戶的行為。
2015年10月至2016年3月間，廣江公司、沃倫公司業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)主任等招攬25名客戶到天津紜灃平臺進(jìn)行“現(xiàn)貨”交易，客戶損失2769049.71元，廣江公司、沃倫公司違法所得共計人民幣4044839.68元。
新昌縣人民法院認(rèn)為，被告人徐波、易明云、姜某2、陳某9、陳某3、蔡某5、鄒某4、張某10、宋某8連、李某7、殷某6違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)從事期貨交易的代理活動，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。十一名被告人在共同犯罪中系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控罪名不成立，予以糾正。據(jù)此，根據(jù)各被告人的犯罪事實、情節(jié)以及社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪分別判處被告人徐波有期徒刑四年，并處罰金人民幣二十五萬元；判處被告人易明云有期徒刑四年，并處罰金人民幣二十五萬元；判處被告人姜某2有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二十五萬元；判處被告人陳某3有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；判處被告人鄒某4有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣十五萬元；判處被告人蔡某5有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣五萬元；判處被告人李某7有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣十六萬元；判處被告人宋某8連有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣七萬元；判處被告人陳某9有期徒刑年十個月，并處罰金人民幣五萬元；判處被告人殷某6有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣四萬元；判處被告人張某10有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。
一審宜判后，新昌縣人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為原判認(rèn)定徐波等人構(gòu)成非法經(jīng)營罪系法律適用錯誤，依法應(yīng)改判徐波等人犯詐騙罪。
原審被告人易明云鄒某4、李某7、蔡某5提出上訴，均稱原判對其量刑過重。
紹興市中級人民法院公開審理后認(rèn)為，原判認(rèn)定非法經(jīng)營的事實清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。對于檢察機(jī)關(guān)關(guān)于本案構(gòu)成詐騙罪的抗訴意見以及上訴人的上訴理由，不予支持；原審被告人以及辯護(hù)人提出的本案不應(yīng)認(rèn)定詐騙的意見，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條（2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條）第一款第一項之規(guī)定，裁定駁回抗訴,維持原判。
主要問題
被告人未經(jīng)許可經(jīng)營原油期貨業(yè)務(wù)，并向客戶提供反向提示操作，客戶在交易過程中遭受重大損失，對被告人的行為如何認(rèn)定？
爭議意見
本案審理過程中，對被告人徐波等人的行為定性，存在以下兩種意見：一種意見認(rèn)為，被告人徐波等人的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：（1）各被告人主觀上具有非法占有被害人財物的目的。（2）各被告人客觀上共同實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取被害人財物的行為，符合詐騙罪的客觀要件。首先，被告人通過業(yè)務(wù)員以虛擬的“白富美”女性形象誘騙被害人進(jìn)入交易平臺操作。其次，被告人徐波等人向被害人推薦由被告人李某7等人扮演的“表叔助理”，為被害人開戶、安裝操作軟件；后被告人陳某3等人將天津紜灃提供的行情反向提供給被害人，共同造成被害人損失。最后，在案各被告人不斷鼓動客戶加金，重倉操作，蓄意擴(kuò)大了交易虧損的風(fēng)險。
另一種意見認(rèn)為，被告人徐波等人未經(jīng)批準(zhǔn)非法從事變相期貨交易，情節(jié)特別嚴(yán)重，符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，故依法成立該罪。
裁判理由
我們同意第二種意見，具體分析如下：
（一）被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪
1.被告人徐波等人通過業(yè)務(wù)員虛構(gòu)“白富美”女性形象、夸大盈利等方式誘導(dǎo)客戶進(jìn)入平臺交易以及建議客戶加金，頻繁操作的行為不是認(rèn)定本案性質(zhì)的關(guān)鍵行為,不宜認(rèn)為詐騙罪中的“虛構(gòu)事實”。理由是：
（1）從本質(zhì)上看，詐騙罪中的欺詐行為的內(nèi)容是使被騙人產(chǎn)生處分財產(chǎn)的錯誤認(rèn)識，進(jìn)而處分財產(chǎn)，喪失對財產(chǎn)的占有。由于客戶進(jìn)人平臺進(jìn)行交易投資并不意味著客戶就喪失財產(chǎn)，因此誘導(dǎo)客戶進(jìn)入交易平臺操作以及鼓動客戶加金，頻繁操作不能認(rèn)為系詐騙罪中致被害人處分財產(chǎn)造成損失的行為，故不屬于詐騙罪中的欺詐。
（2）從事實上看，雖引誘客戶投資有夸大的成分，但被害人應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識到投資風(fēng)險，且客戶協(xié)議書的提示明確投資可能會造成較大虧損，不能保證獲利。換言之，被害人并不會因此對期貨盈虧存在偶然性的交易本質(zhì)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。
（3）從同類司法解釋上看，1995年11月6日《最高人民法院關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或者暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》中規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬于賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！卑凑沾私忉?，行為人設(shè)置圈套，誘騙他人“參加賭博”，仍然以賭博罪定罪處罰，并不因為讓人參賭使用了誘騙行為，就認(rèn)定為詐騙。同理，本案中被告人以虛擬的“白富美”女性形象誘導(dǎo)客戶進(jìn)入平臺交易，該誘導(dǎo)行為本身亦不屬于詐騙罪中的欺詐。
2.被告人陳某3等人將天津紜灃提供的行情反向提供給客戶的行為不成立詐騙罪中的“虛構(gòu)事實”。理由是:
(1)詐騙罪中的虛構(gòu)事實是虛構(gòu)與客觀事實相反的事實，并不包括行為人不能控制、存在或然性、對將來事實的預(yù)測。如售樓員以房子會增值為由說服客戶投資房產(chǎn)，即使售樓員內(nèi)心認(rèn)為房子并不會增值，也不能認(rèn)為其虛構(gòu)事實，客戶因此買了房子虧損，也不能認(rèn)為售樓員構(gòu)成詐騙罪。同理，本案被告人陳某3等人將行情會漲(或跌)信息提供給客戶，即使被告人陳某3等人內(nèi)心認(rèn)為行情并不會漲(或跌)，也不能認(rèn)為是虛構(gòu)事實，客戶因此交易導(dǎo)致虧損，也不宜認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪。
(2)本案中，在沒有證據(jù)證明天津紜灃提供給被告人陳某3的行情是否符合真實行情的情況下，難以認(rèn)定被告人陳某3將該行情反向提供給客戶系虛假的事實。換言之，本案沒有確切證據(jù)證明被告人陳某3等人虛構(gòu)了與客觀事實相反的事實。
(3)從實際來看，因期貨市場漲跌瞬息萬變，無法準(zhǔn)確確定“反向行情”與真實行情相符的概率。被害人的平臺交易明細(xì)顯示，盈利的交易次數(shù)占交易總次數(shù)的比例近50%，符合期貨偶然性特征，也說明并不存在“反向行情”。
(4)期貨交易是高風(fēng)險投資漲跌瞬息萬變。作為一個正常的期貨投資者應(yīng)當(dāng)知道期貨存在虧損的高風(fēng)險以及所有對行情的分析只是預(yù)測建議，而不是事實本身。本案開戶協(xié)議書、風(fēng)險提示書等證據(jù)也證明客戶知曉該風(fēng)險以及工作人員對市場的判斷和操作建議僅供參考等情況。可見，客戶事先應(yīng)當(dāng)知道自己的處分行為——進(jìn)行期貨交易行為的意義以及后果，本案不存在客戶因被欺詐陷入錯誤認(rèn)識而處分的情況。
3.客戶虧損與被告人“反向提示”建議之間的因果聯(lián)系無法查清。平臺交易明細(xì)、銀行交易明細(xì)雖然顯示多數(shù)客戶一天之內(nèi)買賣交易多次，有些甚至超過20次，但卻沒有確鑿證據(jù)證明客戶每次交易均是在被告人“反向提示”建議下進(jìn)行的。因此認(rèn)定客戶僅遵循行為人“反向提示”建議而進(jìn)行操作的證據(jù)不足。同時，根據(jù)平臺交易明細(xì)，本案也存在客戶賺錢的事實，即使是虧損的客戶，其賺錢的交易次數(shù)在總交易次數(shù)中也占有一定比例。故認(rèn)定被告人提供“反向提示”建議與客戶虧損之間具有必然的因果聯(lián)系，缺乏足夠的事實基礎(chǔ)。
4.不能因大部分客戶虧損就認(rèn)為被告人構(gòu)成詐騙罪，認(rèn)定犯罪不能從結(jié)果倒推行為性質(zhì)。經(jīng)統(tǒng)計，客戶的交易盈利占比并不低，盈利總次數(shù)占交易總次數(shù)為49.2%，符合期貨賭博性質(zhì)的偶然性，并不存在所謂的“反向行情”問題。但為何客戶交易有接近50%的正確率，大部分客戶還遭遇虧損呢？我們認(rèn)為，可以從以下幾方面解釋：一是存在高額的手續(xù)費，消耗了客戶的本金。二是漲跌同樣百分比，實際卻不同。如10萬元漲50%，則賺5萬元，但從15萬元跌50%，卻只剩下7.5萬元。反過來,如果10萬元跌50%，則剩5萬元，要從5萬元回本到10萬元，卻要漲100%。因此，長期下去，虧損概率必然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于盈利概率。三是客戶虧損時往往是在資金最高點，而賺錢卻在資金低點。四是資金不對等。莊家資金雄厚，但散戶資金分散，在長期交易中不占優(yōu)勢，等等。
（二）被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪
1.被告人徐波等人的行為屬于經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)。根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于認(rèn)定商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動的標(biāo)準(zhǔn)和程序》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及中國證券監(jiān)督管理委員會辦公廳發(fā)布的《關(guān)于變相期貨交易有關(guān)事宜的復(fù)函》，變相期貨交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以標(biāo)準(zhǔn)化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結(jié)交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。本案所涉交易參與者主要目的不是轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)，而是從原油、瀝青等“現(xiàn)貨”交易的價格變動中獲取投機(jī)利益，符合變相期貨的目的要件。形式要件包括:(1)交易對象為標(biāo)準(zhǔn)化合約。訂立合約時并非全額付款，而只交納一定比例作為保證金，即可買入或賣出；合約訂立后，允許交易者不實際履行，而可通過反向操作、對沖平倉方式了結(jié)自己的權(quán)利和義務(wù)。本案交易者的交易對象為原油、瀝青等合約，且除價格等條款外，其他條款相對固定，即客戶只能選擇平臺設(shè)定好的合約類型進(jìn)行買漲或買跌，合約訂立后，亦允許交易者不實際履行。同時客戶在交易時只需交納1/50~1.5/100等比例的款項作為保證金即可買賣。故本案交易對象系標(biāo)準(zhǔn)化合約。(2)交易方式為集中交易。集中交易包括集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商機(jī)制等交易方式。本案所有客戶均在天津紜洋平臺集中交易。天津紜灃與不同客戶進(jìn)行交易，客戶與客戶之間不進(jìn)行交易，實際系做市商機(jī)制。綜上，被告人徐波等人行為符合期貨交易活動特征，應(yīng)認(rèn)定為變相從事期貨業(yè)務(wù)。
2.被告人徐波等人未經(jīng)批準(zhǔn)從事期貨業(yè)務(wù)，具有非法性。天津市商務(wù)委員會在《關(guān)于天津市政府信息公開申請的答復(fù)》中明確答復(fù)，天津礦產(chǎn)資源交易所未向天津市商務(wù)委員會申請過現(xiàn)貨原油銷售倉儲經(jīng)營資質(zhì)。天津市金融工作局答復(fù)：天津礦產(chǎn)資源交易所成立未經(jīng)過天津市金融工作局審批。2011年11月《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》(國發(fā)[2011]38號)出臺,將此類交易場所納入清理整頓范圍。目前，天津市交易場所清理整頓工作尚未通過部際聯(lián)席會議檢查驗收。因此，涉案公司開發(fā)客戶到天津紜灃平臺從事期貨業(yè)務(wù)具有非法性。
3.根據(jù)2010年5月7日《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十九條的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券期貨、保險業(yè)務(wù)，違法所得數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。被告人徐波等人所在的廣江公司、沃倫公司違法所得共計400余萬元，參考有關(guān)司法解釋關(guān)于其他非法經(jīng)營刑事案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定以及《浙江省高級人民法院關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》的規(guī)定，應(yīng)屬于犯非法經(jīng)營罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”。法院遂依法作出上述判決。
