發(fā)文機(jī)關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2006年10月11日
時效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號〔2006〕民四他字第27號
施行日期2006年10月11日
效力級別司法文件
（2006年10月11日 [2006]民四他字第27號）
廣東省高級人民法院：
你院[2004]粵高法民四終字第153號《關(guān)于交通銀行香港分行與港云基業(yè)有限公司、云浮市人民政府等借款擔(dān)保合同糾紛上訴一案<承諾函>是否構(gòu)成擔(dān)保問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
對于云浮市人民政府出具的《承諾函》是否構(gòu)成我國 《擔(dān)保法》意義上的保證，應(yīng)由你院根據(jù)云浮市人民政府出具《承諾函》的背景情況、《承諾函》的內(nèi)容以及查明的其他事實情況作出認(rèn)定；
在對外擔(dān)保的案件中，我國境內(nèi)公民個人向境外債權(quán)人提供的擔(dān)保，若存在最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六條規(guī)定之情況，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。本案中我國境內(nèi)公民賴斌、陳兢向交通銀行香港分行提供的擔(dān)保是否存在上述情況，應(yīng)由你院依法審查。
此復(fù)。
附：
廣東省高級人民法院關(guān)于交通銀行香港分行與港云基業(yè)有限公司、云浮市人民政府等借款擔(dān)保合同糾紛上訴一案《承諾函》是否構(gòu)成擔(dān)保問題的請示報告
（2006年5月10日 [2004]粵高法民四終字第153號）
最高人民法院：
我院審理上訴人（原審被告）港云基業(yè)有限公司（以下簡稱港云公司）、云浮市人民政府（以下簡稱云浮市政府）、云浮市能源交通發(fā)展總公司（以下簡稱能源總公司）、賴斌、陳兢、劉杰光、吳尚國與被上訴人（原審原告）交通銀行香港分行（以下簡稱香港交行）借款擔(dān)保合同糾紛一案，就政府《承諾函》是否構(gòu)成擔(dān)保的問題有不同意見，特向鈞院請示如下：
一、 案件基本情況 1995年5月16日，云浮市政府向香港交行出具一份《承諾函》，稱：“港云公司是我云浮市政府之駐港公司，為進(jìn)一步發(fā)展該公司之對外貿(mào)易業(yè)務(wù)，該公司特向貴行申請一般信用證、信托提貨、背對背信用證及透支額度（銀行便利共伍仟萬港元）。上述申請授信額度業(yè)經(jīng)我市政府批準(zhǔn)同意，請貴行根據(jù)該公司的業(yè)務(wù)發(fā)展實際需要，給予支持。我市政府愿意督促該駐港公司切實履行還款責(zé)任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，我市政府將負(fù)責(zé)解決，不使貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失?！?/p>
之后，香港交行與港云公司簽訂授信合同，向港云公司提供了透支、分期貸款、信用證、信托提貨等銀行信貸，在相關(guān)授信合同中將上述《承諾函》列為擔(dān)保法律文件。
1998年9月2日，能源總公司與香港交行簽訂《保證合同》，擔(dān)保港云公司在香港交行的主債務(wù)、利息、稅費以及由此產(chǎn)生的一切費用不超過四千萬港元，保證方式為連帶責(zé)任保證，并約定保證合同是連續(xù)的、無條件的保證，適用中國法律。
2000年6月12日，港云公司與香港交行簽訂一份重組性質(zhì)的信貸契約，確認(rèn)結(jié)欠香港交行本金余額為：（1）透支部分港幣1158513．37元；（2）分期貸款部分港幣10276706．37元；（3）信用證部分港幣7133072．76元；（4）一次過信用證部分港幣3315000元。另外對逾期利率和利息計算辦法亦作了約定。該文件第三條是對擔(dān)保文件的約定，內(nèi)分兩款。第一款題為“現(xiàn)已提供予銀行下列所有之抵押品及／或法律文件仍然有效”，該款共分三項：第一項是港云公司提供的物業(yè)抵押，第二項為“由下列人士妥為簽立關(guān)于償還所有款項之個別及共同私人擔(dān)保契：（Ⅰ）陳兢、（Ⅱ）賴斌、（Ⅲ）劉杰光、（Ⅳ）吳尚國”，第三項為“其他：（Ⅰ）云浮市人民政府承諾函；（Ⅱ）云浮市能源交通發(fā)展總公司保證合同”。港云公司董事賴斌、陳兢、劉杰光、吳尚國作為擔(dān)保人在該文件上簽字。
2000年7月17日，香港交行委托顧愷仁律師事務(wù)所分別致函港云公司及云浮市政府、能源總公司、賴斌、陳兢、劉杰光、吳尚國，要求其履行義務(wù)。
為追索上述貸款，香港交行向香港高等法院起訴港云公司。2000年11月16日，香港高等法院以2000年雜項法律程序第4663號命令，確認(rèn)香港交行得向港云公司收回港幣15112555．95元和美元1049454．82元連同未清繳的利息。港云公司須將抵押物業(yè)九龍廣東道30號新港中心1座6樓607室寫字樓管有權(quán)交香港交行。此后，香港交行通過執(zhí)行抵押物業(yè)實際收回款項8248801．75港元，港云公司亦分兩次還款20萬港元。截至2002年1月28日，港云公司仍結(jié)欠香港交行本金10216240．37港元和422409．33美元。另結(jié)欠香港交行抵押物處置在內(nèi)的費用支出101569．06港元和人民幣10750元。香港交行于2002年4月9日向廣州市中級人民法院起訴，請求判令港云公司償還尚欠貸款本息及其他費用，云浮市政府、賴斌、陳兢、劉杰光、吳尚國承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任，能源總公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案系涉港借款及擔(dān)保合同糾紛，應(yīng)當(dāng)比照涉外案件處理。港云公司承認(rèn)與香港交行的借款事實并同意還款，但對欠款數(shù)額存在異議。對此，香港交行提交的香港高等法院判決，有相關(guān)的證明債務(wù)發(fā)生的證據(jù)相印證，港云公司并未提出相反證據(jù)進(jìn)行反駁，故香港高等法院判決所確定的債務(wù)數(shù)額，可作為本案事實認(rèn)定。香港高等法院判決后，香港交行處置了抵押物業(yè)抵扣部分欠款。香港交行根據(jù)抵扣后的債權(quán)余額提出請求合理有據(jù)，予以支持。
云浮市政府出具的《承諾函》明確表明“如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貸款本息的情況，我市政府將負(fù)責(zé)解決，不使貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”，其內(nèi)容具有代港云公司償還債務(wù)的意思，符合 《民法通則》第八十九條關(guān)于“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，《承諾函》為香港交行接受，作為擔(dān)保文件被列入有關(guān)信貸協(xié)議，故應(yīng)認(rèn)定香港交行與云浮市政府之間保證合同成立。我國內(nèi)地法律明確禁止國家機(jī)關(guān)作為擔(dān)保人，云浮市政府提供擔(dān)保屬于 《民法通則》第五十八條關(guān)于違反法律的民事行為無效的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定云浮市政府出具的《承諾函》無效。云浮市政府明知國家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任保證人而出具具有擔(dān)保性質(zhì)的《承諾函》；香港交行應(yīng)當(dāng)知道我國法律禁止國家機(jī)關(guān)擔(dān)任保證人而接受云浮市政府的擔(dān)保，對擔(dān)保無效雙方均有過錯。云浮市政府應(yīng)對港云公司不能償還的債務(wù)部分承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。
能源總公司與香港交行簽訂的《保證合同》屬于對外擔(dān)保，因未經(jīng)國家外匯管理部門批準(zhǔn)而無效，雙方均有過錯。對本案債務(wù)，能源總公司應(yīng)當(dāng)對港云公司不能清償部分的二分之一承擔(dān)賠償責(zé)任。
賴斌、陳兢系我國內(nèi)地居民，不具有提供對外擔(dān)保的主體資格，為港云公司的債務(wù)提供的擔(dān)保無效，應(yīng)分別對港云公司不能清償部分的債務(wù)的二分之一承擔(dān)賠償責(zé)任。劉杰光、吳尚國系香港居民，為港云公司的債務(wù)提供擔(dān)保是其真實意思表示，故應(yīng)依照約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
綜上，依照 《民法通則》第五十八條第一款第（五）項、 第六十一條第一款、 《擔(dān)保法》第五條第二款以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第一百零六條、最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六條第（一）項、第七條、第二十二條第一款的規(guī)定，一審法院判決：港云公司償還香港交行本金港幣10216240．37元、美元422409．33元及利息，清償其他費用港幣101569．06元和人民幣10750元；對上述債務(wù)，劉杰光、吳尚國承擔(dān)連帶清償責(zé)任；云浮市政府、能源總公司、賴斌、陳兢在港云公司不能償還部分的范圍內(nèi)承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。
港云公司、云浮市政府、能源總公司、賴斌、陳兢、劉杰光、吳尚國均不服原審判決，向我院提起上訴，請求撤銷原判，駁回香港交行的訴請。
二、 請示的問題 本案二審爭議的焦點是：云浮市政府向香港交行出具的《承諾函》是督促還款性質(zhì)的安慰函，還是具有擔(dān)保還款性質(zhì)的擔(dān)保合同。
關(guān)于政府《承諾函》問題，廣東省各級法院近年來審理的一批案件中都有涉及，措辭基本一致。2003年，我院審判委員會在討論[2002]粵高法民四終字第55號佛山市禪城區(qū)人民政府與交通銀行香港分行擔(dān)保糾紛上訴案時，認(rèn)為《承諾函》中“政府將負(fù)責(zé)解決，不使銀行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”的表述，具有提供保證擔(dān)保的意思表示，符合 《擔(dān)保法》第六條的精神，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成保證擔(dān)保。此后類似案件都按照該案精神下判。2005年1月4日，鈞院就[2004]民四終字第5號佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔(dān)保糾紛上訴案作出終審判決，認(rèn)為該案中《承諾函》并不構(gòu)成我國 擔(dān)保法意義上的保證。《最高人民法院公報》2005年第11期刊載了該案判決書。為妥善處理該類案件，我院審判委員會對本案所涉及的政府《承諾函》的性質(zhì)及發(fā)函人的民事責(zé)任問題，再次進(jìn)行討論，形成了三種意見。
第一種意見認(rèn)為，涉案《承諾函》具有為港云公司的借款提供保證擔(dān)保的意思表示，構(gòu)成法律意義上的擔(dān)保，云浮市政府應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的還款責(zé)任。理由為：1．從《承諾函》產(chǎn)生的背景和用途來看，港云公司是云浮市政府在港窗口公司，因我國法律明確規(guī)定國家機(jī)關(guān)不得為保證人，云浮市政府不愿明確提供擔(dān)保，但為融資需要，就采取出具《承諾函》的變通方式，實質(zhì)是以其他形式實現(xiàn)擔(dān)保的目的。香港交行正是基于云浮市政府出具的《承諾函》，相信政府會為其開辦的公司負(fù)責(zé)，才為港云公司提供銀行信貸，并在相關(guān)授信合同中將《承諾函》列為擔(dān)保文件。2．《承諾函》雖然沒有明確“擔(dān)保”兩字，但從函件內(nèi)容和文字表述分析，其實質(zhì)是為港云公司提供擔(dān)保?！拔沂姓畬⒇?fù)責(zé)解決，不使貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”，應(yīng)包含“政府負(fù)責(zé)解決”和“如果解決不了，政府承擔(dān)責(zé)任”這兩層意思。在其他解決手段不能奏效的情況下，代為清償是最終、最直接的手段。3．從本案當(dāng)事人的其他行為來看，香港交行在與港云公司簽訂的一系列契約中，一直將《承諾函》列為擔(dān)保法律文件，作為保證函對待，而且后來也向云浮市政府主張過擔(dān)保權(quán)利。這表明香港交行對《承諾函》具有與保證合同相同的擔(dān)保預(yù)期。在這一點上，本案與鈞院[2004]民四終字第5號案中債權(quán)人沒有把《承諾函》作為擔(dān)保文件不同。4．如果不認(rèn)定《承諾函》構(gòu)成擔(dān)保，與市場經(jīng)濟(jì)的運行規(guī)則不符，會對政府的信譽帶來負(fù)面影響，導(dǎo)致投資環(huán)境的惡化。
第二種意見認(rèn)為，云浮市政府應(yīng)在港云公司不能償還香港交行本金部分的范圍內(nèi)承擔(dān)二分之一的還款責(zé)任。理由是：綜合整個案情看，云浮市政府出具的《承諾函》雖不構(gòu)成法律意義上的擔(dān)保，但在函件中明確承諾不使香港交行蒙受損失，當(dāng)然也應(yīng)包括代為清償債務(wù)，發(fā)函人云浮市政府應(yīng)兌現(xiàn)諾言，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
第三種意見認(rèn)為，涉案《承諾函》不構(gòu)成擔(dān)保，云浮市政府不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。理由是：《承諾函》是否具有擔(dān)保性質(zhì)應(yīng)結(jié)合多方面因素認(rèn)定。首先，從名稱上看，是《承諾函》而非《擔(dān)保函》，從內(nèi)容措辭看，云浮市政府并沒有承諾當(dāng)港云公司不履行債務(wù)時，由其按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任?！冻兄Z函》中的“負(fù)責(zé)解決”，用語籠統(tǒng)、模糊，可以理解為督促港云公司還款的道義責(zé)任，根據(jù)“保證不能推定”的基本原則，該函不具有擔(dān)保的法律效力。其次，香港交行作為中資銀行，應(yīng)該知道我國法律關(guān)于國家機(jī)關(guān)不能作為保證人的禁止性規(guī)定，香港交行在接受內(nèi)容模糊的《承諾函》之后，又與能源總公司、賴斌、陳兢等人簽訂保證合同，說明香港交行接受《承諾函》時對該函并不抱有擔(dān)保的預(yù)期。鈞院在類似案件中已對此類《承諾函》作了認(rèn)定，傾向于參照認(rèn)定本案《承諾函》不構(gòu)成擔(dān)保。
我院審判委員會傾向于第一種意見。
此外，本案還存在個人能否對外擔(dān)保的問題。在對外擔(dān)保的案件中，個人向域外債權(quán)人提供擔(dān)保，我們傾向以個人不具有對外擔(dān)保的資格而認(rèn)定這種擔(dān)保無效。
以上意見妥否，請批復(fù)。
