發(fā)文機關最高人民法院
發(fā)文日期2007年05月31日
時效性現(xiàn)行有效
施行日期2007年05月31日
效力級別司法文件
十屆全國人大常委會在我國立法史上是具有重要里程碑的一屆最高權力機關。在近五年的時間里，她完成了基本建立中國特色社會主義法律體系的歷史任務。其主要標志：一是修訂了 憲法，將黨的十六大確定的中國特色社會主義基本經濟制度和保障所有市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利，由黨的意志通過法律程序，載人國家根本大法，成為國家意志。二是制定了反國家分裂法這一重要的憲政性法律，成為全國人民爭取和平統(tǒng)一、反對臺獨的強大法律武器。三是制定了民事基本法律-- 物權法，在我國社會主義市場經濟體制深入發(fā)展的關鍵性時刻，這部安居樂業(yè)的法律將起到激勵和動員全國各族人民和一切社會主體積累財富、創(chuàng)造財富的積極性。四是頒布了《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和 人民銀行法、 商業(yè)銀行法等一批規(guī)范市場經濟核心主體的金融市場主體的法律，我國金融業(yè)在實施公司化改造為主要標志的法治化歷程中取得了突破性進展。五是修訂了 公司法、 證券法、 對外貿易法，正在審議反壟斷法、勞動合同法等一批規(guī)范市場主體交易法律，為確保市場經濟秩序奠定了較為穩(wěn)健的法律基礎。在這些法律中，尤以 物權法、 公司法、 證券法和 企業(yè)破產法的頒布和修訂，對推進中國特色社會主義市場經濟深入發(fā)展和民商事審判工作具有重要的戰(zhàn)略和現(xiàn)實意義。
現(xiàn)在，我就在立法過程中，對以下五個方面，談談司法應對立法動向的思考意見：
一、 平等保護與司法公正、司法和諧
平等保護一切市場主體的法律地位與發(fā)展權利，平等保護國家、集體和私人合法財產是 物權法的核心原則，是中國特色社會主義物權法律制度與資本主義物權法律制度的本質區(qū)別，是構建中國特色和諧社會的法律基礎。如果說“法律面前人人平等”這條憲法原則，從字面上僅僅局限于執(zhí)法和司法程序中當事人法律地位的平等，現(xiàn)在就有了法律內容上的人人平等。 物權法把“法律面前人人平等” 憲法原則落到了實處，因為它賦予了涵蓋立法和執(zhí)法、司法各個方面的全方位的公民人人在法律意義上的平等， 物權法確立的“平等保護”這條核心原則，具有重要的里程碑意義。
從公正與效率，公正司法、一心為民到司法公正、司法和諧，人民法院一系列工作主題和指導方針的與日俱進，在 物權法頒布以后獲得了更為豐厚、更為實際、更易操作的品質，那就是公正必須平等、平等才能和諧。對于民商事審判來說，平等對待當事人不僅是審判理念的重要內容，而且是貫穿整個審判過程的司法要求，即審理任何案件，必須做到程序公正、實體公正和結果公正。要做到“程序公正”就是要保障所有當事人的訴訟權利和訴訟機會，從立案、舉證、質證、調解到裁判，從一審、二審到再審，從舉證責任分配、證據的提出、證據自認、證明責任分配到法官釋明權、自由裁量權的行使，都得按照法律規(guī)定不偏不倚，不能厚此薄彼、有親有疏。要做到“實體公正”，那就得真正做到在查明事實的基礎上，準確分清責任、嚴格適用法律，不管當事人地位多高、背景多硬、實力多雄厚，該承擔責任的、承擔多大責任的，就得依法承擔，能調則調，當判則判，調判結合，案結事了，不能為了追求高調解率，而強迫調解、誘導調解，真正做到“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”。要做到“結果公正”，那就得在審判程序中注意與執(zhí)行程序的銜接，平等對待申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人，依法慎重行使被執(zhí)行主體的變更、強制執(zhí)行措施的法律適用和執(zhí)行中止、終結的確定等涉及平等保護執(zhí)行程序當事人的實體權利。我們每一位法官在審理每一個案件，對待每一個當事人時，如果真正而不是虛假，是確實而不是形式上做到了在程序、實體、結果等所有階段平等保護了當事人按照法律規(guī)定所擁有的法律地位和權利以及履行權利的機會，那就真正做到了司法公正和司法和諧。
二、 公司自治、公民社會自治與國家司法公權力的審慎干預
新修訂的 公司法突出了公司章程的法律效力，即公司章程不僅是公司設立的必要條件，而且是股東直接訴訟和間接訴訟的重要依據。剛剛頒布的 物權法首次把違反集體經濟組織的章程、村民大會制定的村規(guī)民約侵害集體成員合法權益作為集體成員向人民法院提起集體經濟組織、村民委員會及其負責人的決定撤銷之訴的依據，以及把業(yè)主大會制定的居住小區(qū)管理規(guī)約作為業(yè)主行使權利、遵守法定義務和業(yè)主提起民事訴訟的依據。這些法律規(guī)定體現(xiàn)了國家權力機關在制定和修改經濟法和社會法時，已越來越注意社會契約和公民權利行使中意思自治的地位和作用，反映了公民意思自治是私法的基石，公民權利本位是市場經濟法律規(guī)則的中心。
人民法院在審理各類民商事案件時，應當注意國家司法公權力介入當事人的自治領域的程度和力度，慎重認定公司章程、村規(guī)民約和居住小區(qū)管理規(guī)約的效力，不要輕易認定無效。就公司案件來說，對于那些公司內部的事務主要應由公司根據章程進行公司自治，只要公司自治的內容無礙于交易安全和社會穩(wěn)定，即應尊重其依據商業(yè)考慮獨立決定自己的事務，尊重他們的意思表示自治和民事行為自由，認定公司自治的效力。只有對于那些涉及到公司內部組織健全、交易安全的問題，諸如控制股東、董事以及高級管理人員濫用公司自治和民事行為自由而導致公司法律關系中當事人的合法權益受到損害的，人民法院才能依法干預，以司法判斷取代商業(yè)判斷。至于審理涉及村民訴訟和城鎮(zhèn)業(yè)主訴訟案件，這些案件雖小，但處理不好往往會釀成群體性事件，因此更要慎重對待村規(guī)民約和居住小區(qū)管理規(guī)約這些社會自治契約，一般不要輕易否定其效力，在進行合法性和有效性審查時，要充分聽取當?shù)卣囊庖姡?物權法規(guī)定政府與業(yè)主委員會、業(yè)主大會之間是指導和協(xié)助關系），力求做到辦案的法律效果與社會效果統(tǒng)一。
三、 市場主體經濟參與度和交易風險增大與司法調節(jié)社會矛盾職能的強化
新 公司法顯著降低了公司成立的門檻和注冊資本注資方式以及股東訴訟、公司人格否定制度、公司僵局等制度設計，尤其隨著新 證券法全面系統(tǒng)地建立對上市公司的監(jiān)管，證券市場風險的預警、控制和證券民事賠償制度，以及股權分置改革的完成，滬深股市已連續(xù)七個多月呈現(xiàn)牛市，股市總市值已逾17萬億，股民總數(shù)已達10069萬，每天交易量均在3000億以上，股市泡沫明顯，隨著管理層調控力度加大、調控手段頻繁使用，證券市場價格震蕩加劇，昨天財政部決定將股票交易印花稅率從千分之一，越過千分之二，直接調至千分之三，當日滬深股市千只股票下跌，全天跌了281點，跌幅6．5％。值得注意的是，諸如上投摩根基金經理唐建的基金“老鼠倉”和杭蕭鋼構虛假信息被查處，損害投資者合法權益的事件頻頻發(fā)生。這些都展示中國有關管理、監(jiān)督資本市場主體內部治理和外部交易行為的包括經濟行政法律在內的民商法律正日趨完善成熟，對推動市場經濟健康發(fā)展的作用日益顯現(xiàn)。與此同時，伴隨市場經濟的發(fā)展，公民對市場經濟參與度增大，社會財富的快速積累，公民的追求財富、維護財富權利意識得到空前提高，涉及經濟利益的群體性糾紛正從傳統(tǒng)的農村失地農民維權和城鎮(zhèn)居民因城市建設引發(fā)的動遷糾紛向非傳統(tǒng)的公司和資本市場領域發(fā)展。我們從事民商事審判工作的法官必須認清形勢，跟蹤資本市場的新動向，并且采取相應的對策。
應當看到，近年來全國人大常委會頒布制定的一些法律已經注意到這種變化，并作了相應的規(guī)定，但這些規(guī)定是比較原則的。比如新 公司法第二十條第三款引入了公司人格否定制度和揭開公司面紗規(guī)則，但并未明確使適用范圍和適用要件；新 公司法第一百八十三條專門規(guī)定了解決公司僵局的司法途徑，但并未規(guī)定人民法院解散公司的程序和實體內容；新 證券法建立了包括虛假陳述、內幕交易、操縱股價等證券市場侵權行為的民事賠償制度，但并未具體明確民事?lián)p害賠償救濟的程序及與行政處罰的銜接。而這些方面的法律規(guī)定，正是民商事審判工作應對非傳統(tǒng)型經濟利益集團訴訟所必須的，這是挑戰(zhàn)，當然也是機遇。建議大家對正在發(fā)展著的可能引發(fā)大規(guī)模訴訟的社會熱點問題，進行有針對性的調研，尤其要取得證券監(jiān)管機構的配合，掌握對上市公司、證券公司、基金管理公司等機構的違法違規(guī)的情況，對中國證監(jiān)會、中國人民銀行正在聯(lián)手出臺的“組合拳”治理證券投資市場，使過熱的股市軟著陸中出現(xiàn)的異常情況，從人力組合和法律準備上大體做到心中有數(shù)。在審理公司訴訟案件上，當務之急是盡快解決公司人格否定制度和揭開公司面紗規(guī)則以及處理公司僵局糾紛的具體適用法律問題，抓緊彌補法律預留司法解釋的“制度接口”，而在這以前，應當以公司人格獨立制度始終屬于本位的主導性規(guī)則，公司人格否定制度僅為適用特定場合和特定事由的例外性規(guī)定，在司法實踐中一定要堅持標準，依法實施，慎重權衡，審慎適用，防止濫用，不完全適用條件的，絕不能適用，需要適用的要向高級人民法院或最高法院備案。鑒于公司作為獨立的社會市場實體，牽涉了太多的社會關系，擔負眾多方面的社會責任，因此在審理公司僵局案件時，要突出調解、突出整頓、突出社會公眾利益，著重審查公司僵局的事實是否的確存在、股東請求是否濫用公司僵局條款、公司解散是否必要，盡量做到讓“股東離散”而非“公司解散”造成社會不穩(wěn)定。
四、 法律制度創(chuàng)新與司法解釋跟進
十屆全國人大常委會制定頒布的法律中，有不少法律制度的創(chuàng)新內容，其中尤以2003年12月27日十屆全國人大常委會六次會議通過的銀監(jiān)法和修改央行法、 商業(yè)銀行法的兩個決定。借鑒巴塞爾國際銀行監(jiān)管委員會發(fā)布的《有效銀行監(jiān)管核心原則》和《新資本協(xié)議》，制定了商業(yè)銀行審慎經營規(guī)則和合規(guī)監(jiān)管、風險監(jiān)管并重的監(jiān)管制度以及突發(fā)風險的預警、發(fā)現(xiàn)、報告和處置制度，使中國銀行業(yè)在加入WTO后與國際金融業(yè)基本接軌，為商業(yè)銀行體制改革作了制度安排。還有就是2006年8月27日十屆全國人大常委會第二十三次會議，通過的將于2007年6月1日施行的《企業(yè)破產法》，這部法律從1994年3月著手起草，歷經12年出臺，是我國社會主義市場經濟體系中一部重要法律，它與 公司法、 合伙企業(yè)法、 個人獨資企業(yè)法等法律共同構成我國市場主體的法律體系，規(guī)范著我國企業(yè)的設立與成長、競爭與并購、和解與重整，以及清算與“死亡”的全過程。這部法律包括了 企業(yè)破產法（試行）和人民法院審判企業(yè)破產案件的實踐經驗，吸收了國企破產的成功作法，引入了國際上有關破產的最新且符合我國國情的做法，在破產原因、管理人、重整程序、職工權益保護方面作了重要修改和新的制度安排，對完善、健全我國企業(yè)破產法律制度，促進市場經濟發(fā)展將起到積極作用。
新 企業(yè)破產法第三章以專章形式規(guī)定了企業(yè)破產的管理人制度。管理人是在進入破產程序以后，根據法律的指定而負責破產財產的管理、處分、業(yè)務經營，以及破產方案的擬定和執(zhí)行的人。其主要職責包括：接管債務人的財產、負責登記債權、接受對債務人的債權的履行、回收債權人的財產、就有關財產糾紛代表債務人參加訴訟、對破產財產進行變價和分配等工作。1986年 企業(yè)破產法（試行）并沒有設置管理人制度，只規(guī)定了與之相類似的“清算組”制度。按照該規(guī)定，主要由政府各有關部門派員共同組成清算組，對破產財產進行清算分配。實踐證明，這種做法存在弊端。因為政府參與了清算，債權人會議對清算組根本無法行使監(jiān)督權，從而使整個清算過程缺乏有效的制約機制。即使清算組行為不當，造成破產財產損失、破產成本過高或侵犯了有關權利人的權利，甚至出現(xiàn)了地方保護主義，債權人或者投資者都很難追究清算組的責任。這也是實踐中債權人害怕破產的一個重要原因。
新 企業(yè)破產法引入了各國通行的破產管理人制度。這個制度具有如下特點：第一，獨立性。在破產程序中，任何一方利害關系人都不能出任管理人，管理人是一個獨立機構，它受債權人會議監(jiān)督，向人民法院報告工作，向人民法院負責，這就為排除政府干預、公平保護各方當事人的利益，提供了條件和空間。第二，專業(yè)性。新 企業(yè)破產法吸收了管理人應當具備的相應的專業(yè)資格的國際慣例，對管理人實行資格準入制度，即管理人必須具有專業(yè)資格且具備一定職業(yè)道德的律師、 會計師等擔任，這就從制度上保證了管理人在從事破產企業(yè)管理中，提高了清算效率，降低了破產費用。第三，全程參與性。即破產程序啟動后后，債務人的財產由法院指定的人員進行監(jiān)督管理，在破產宣告后，必須由管理人管理債務人的全部財產，這就有效地改變了原來法院受理破產案件以后，債務人被宣告破產之前，企業(yè)財產事實上仍然處于債務人的管理之下的做法，防止了債務人轉移財產或者造成破產財產的損失。第四，職責的法定性。根據新 企業(yè)破產法第二十五條規(guī)定，管理人負責管理債務人的全部財產，以及對財產進行清算、估價、變價等工作。管理人對法院負責并報告工作，接受債權人會議的監(jiān)督。管理人因故意或重大過失給債權人造成損失的，應當承擔民事賠償責任，構成犯罪的還應當追究其刑事責任。
在立法過程中，理論界對破產管理人的法律地位的認識不一，主要有代理說、職務說和破產法人代表說，我傾向于破產法人代表說，因為債務人財產因破產宣告成為以破產清算為目的而存在的與過去由登記而形成的法人財產不同的獨立財產，管理人則是這種人格化財產的代表機構，它既能使管理人在利害關系上獨立于破產人和債權人雙方，有利于保證破產程序公正、合理地進行，又能使諸如破產財產主體歸屬、破產宣告前債權債務關系的承接、破產宣告后新生債權債務關系的承受等法律問題得到合理解決。盡管對破產管理人的法律地位認識還未統(tǒng)一，但對新破產法引入這一制度的必要性，以及這項制度的法律價值則是比較一致的。
鑒于此，在整個破產程序中，管理人始終處于中心地位，其他機關或組織僅起到監(jiān)督或輔助作用，破產程序能在公正、公平和高效的基礎上順利進行，這在很大程度上取決于管理人設置是否合理，以及管理人是否認真地履行了職責。作為審理破產案件的人民法院來說，它能否依法有效地指定好管理人，合理地確定管理人報酬，有效地對管理人實施監(jiān)督，又是實施破產管理人制度的關鍵，因此，最高人民法院在新破產法施行前夕，抓住管理人制度進行授權性司法解釋是非常適時和必要的。為了貫徹執(zhí)行好這個解釋，在此，我想談兩點意見：
一是關于編制管理人名冊的機制問題。編制機制是決定管理人名冊編制工作能否做到公平的重要保證。“規(guī)定”（司法解釋）根據授權要求人民法院組成評審委員會完成管理人名冊編制工作，這是完全應該的，所組成人員亦是必要的。但是如何使名冊編制更顯得透明化和公開化，從源頭上及早割斷權力尋租的問題，則在實施中需要考慮的，可以考慮通過管理人名冊公示或增加評審委中人大代表與政協(xié)委員的名額解決。二是對管理人的監(jiān)督。按照新 企業(yè)破產法的規(guī)定，對破產管理人的監(jiān)督，包括人民法院的監(jiān)督、債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督，債務人及其他與案件有關人員的監(jiān)督以及破產企業(yè)職工和工會等有關組織的監(jiān)督，其中人民法院的監(jiān)督是主要的，因為其他監(jiān)督都要通過訴訟程序，由人民法院實施。因此有必要制定人民法院對破產管理人的監(jiān)督規(guī)定，使 企業(yè)破產法有關破產管理人的監(jiān)督規(guī)定落到實處。
五、 民事訴訟證據制度改革的深化與“城市規(guī)則”的普遍適用
2001年12月，最高人民法院制定頒布的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》是中國第一部比較全面、系統(tǒng)地規(guī)范民事訴訟證據的司法解釋。它根據 民事訴訟法對民事訴訟證據制度的有關規(guī)定，在總結中國民事訴訟證據制度改革的經驗的基礎上，借鑒大陸法系國家和普通法系國家有益的訴訟理念和做法，圍繞舉證責任的內涵和分配規(guī)則、當事人自認規(guī)則、當事人舉證和人民法院調查收集證據規(guī)則、舉證時限規(guī)則、證人規(guī)則、非法證據排除規(guī)則等內容，著重在證據的提出、證據的質證和認證的審核認定上進行了比較全面系統(tǒng)的規(guī)范，較好地體現(xiàn)了現(xiàn)行 民事訴訟法關于當事人舉證為主、人民法院調查收集證據為補充的證據提出模式。司法實踐表明，證據規(guī)定自2001年4月1日實行六年以來，它所倡導的訴訟理念已逐步深入人心，民事訴訟秩序有了明顯改善，根據民事訴訟規(guī)律運作民事訴訟程序、進行民事訴訟活動成為法律職業(yè)群體的普遍共識。
進一步深化中國民事訴訟證據制度改革的關鍵是根據中國缺乏法治的傳統(tǒng)和廣大農村地區(qū)生產力水平、文化水平、法制觀念的總體薄弱、當事人訴訟能力較低依賴“青天”維權意識較強的實際情況，要特別處理好外國經驗本土化，“城市規(guī)則”農村化、改革成果全民消化，尤其要解決好“誰主張誰舉證”原則與法官行使“釋明權”，依法實施法律援助的關系，使廣大人民愿打官司、敢打官司、會打官司，以維護自己的合法權益。同時，抓緊總結商事訴訟證據制度的實踐經驗，按照 民事訴訟法和民事訴訟證據規(guī)定的精神，組織商事訴訟證據制度的司法解釋的起草，經過充分論證和研討，制定中國特色的體現(xiàn)注重保護交易安全和效率的公示主義、外觀主義、嚴格責任主義規(guī)則、尊重商事交易規(guī)則慣例的舉證責任分配，證明責任標準和證據審核認定等基本內容的商事訴訟證據規(guī)定。這是適應市場經濟交易日趨多樣、新型和高端化之急需。
