發(fā)文機關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2008年02月27日
時效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號〔2007〕民四他字第35號
施行日期2008年02月27日
效力級別司法文件
福建省高級人民法院：
你院[2007]閩民他字第36號《關(guān)于馬紹爾群島第一投資公司申請承認和執(zhí)行英國倫敦臨時仲裁庭仲裁裁決一案的請示》收悉。經(jīng)研究，同意你院審委會對該案處理意見的結(jié)論。
本案是馬紹爾群島第一投資公司申請承認和執(zhí)行英國倫敦臨時仲裁庭仲裁裁決案。我國為《1958年承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的參加國，應(yīng)當依照紐約公約的規(guī)定審查該裁決是否應(yīng)當予以承認和執(zhí)行。
本案仲裁庭雖由3名仲裁員組成，但是仲裁員王生長并未參與仲裁的全過程，沒有參與最終仲裁裁決的全部審議。因此，仲裁庭的組成或仲裁程序與當事人之間仲裁協(xié)議的約定不符，也與仲裁地英國的法律相違背。根據(jù)《紐約公約》第5條第1款第（4）項的規(guī)定，該仲裁裁決不應(yīng)予以承認和執(zhí)行。
附：福建省高級人民法院關(guān)于馬紹爾群島第一投資公司申請承認和執(zhí)行英國倫敦臨時仲裁庭仲裁裁決一案的請示
（2007年10月12日 [2007]閩民他字第36號）
最高人民法院：
馬紹爾群島第一投資公司（First Investment Corp 〈Marshall Island〉以下簡稱FIC）申請承認和執(zhí)行英國倫敦臨時仲裁庭仲裁裁決一案，廈門海事法院擬裁定對該仲裁裁決不予承認和執(zhí)行，根據(jù)你院[1995] 18號《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》要求，廈門海事法院報請我院審查，經(jīng)我院審判委員會研究，同意廈門海事法院的意見?，F(xiàn)將我院的審查意見報告如下：
一、 仲裁庭的組成與當事人之間仲裁協(xié)議不符，也與仲裁地所在國法律不符，構(gòu)成《聯(lián)合國承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》第5條第1款第（4）項不予承認與執(zhí)行的情形
（一）本案仲裁裁決沒有得到仲裁庭全體成員的審議，仲裁庭組成違反仲裁條款關(guān)于仲裁庭組成的約定
1.本案仲裁條款關(guān)于仲裁庭組成的約定
申請人與被申請人于2003年9月15日簽訂的選擇權(quán)協(xié)議第9條系仲裁條款。該條款關(guān)于"3名仲裁員應(yīng)組成仲裁庭，來解決爭議的事項"的約定，要求任何與合同相關(guān)的爭議必須由3名仲裁員組成仲裁庭進行仲裁，同時還要求這3名仲裁員應(yīng)全程參與以下仲裁程序，即：參與當事人提供全部證據(jù)的聽證；參與聽取當事人辯論的聽證；參與仲裁員之間的對爭議裁決的審議。
2.仲裁員王生長沒有參與程序問題第8號裁定的審議
該裁定包括三方面內(nèi)容，即簡介、仲裁裁決的通知和保留意見的草稿、被申請方2006年3月2日的申請。2006年3月2日，被申請方要求仲裁庭應(yīng)重新回到審理程序。仲裁庭多數(shù)成員在王生長未參加審議的情況下以"被申請方的申請所依據(jù)的事實背景與本案責(zé)任或數(shù)量爭議的決定無關(guān)"以及"即使王生長參加了此項決定的作出過程，他要說服多數(shù)成員改變既定的觀點也是不可能的"為由，裁定駁回了被申請方2006年3月2日的申請。該裁定還說明，"已經(jīng)有一段時間無法和王生長博士取得聯(lián)系"。非常明確，仲裁員王生長沒有參與程序問題第8號裁定的審議。
3.仲裁員王生長沒有參與最終仲裁裁決的全部審議
（1）仲裁裁決第一稿審議的完成并不意味著仲裁審議階段的結(jié)束。
本案仲裁庭在作出仲裁裁決之前以不同形式在不同場合對本案裁決的爭議問題進行了審議。根據(jù)程序問題第8號裁定描述的事實，本案仲裁裁決共有三稿，其完成時間分別是2006年1月21日、2006年3月25日、2006年3月31日。仲裁庭完成對第一稿的審議，并不說明已經(jīng)完成全部審議。主要理由：其一，第二稿擬出后，本案首席仲裁員馬丁·亨特又將仲裁裁決第二稿分發(fā)給王生長和布魯斯·哈利斯兩位仲裁員審議，說明審議仍在繼續(xù)；其二，在仲裁庭2006年5月3日信函中，馬丁·亨特明確表示仲裁庭只是完成實質(zhì)審議，而非完成全部審議；其三，王生長在修改意見的措辭中使用了"草稿"的字眼，表明其對仲裁裁決第一稿提出的意見并非最終意見，也表明仲裁庭的審議過程尚未結(jié)束。因此，仲裁裁決第一稿審議的完成并不意味著仲裁審議階段的結(jié)束。
（2）根據(jù)程序問題第8號裁定描述的事實，王生長僅對第一稿提出持有保留意見的草稿，并沒有參與最終仲裁裁決的全部審議。
2006年1月21日，馬丁·亨特作出該案仲裁裁決的第一稿，分發(fā)給王生長和布魯斯·哈利斯審議。2006年2月16日，王生長提交其持有保留意見的草稿，3月上旬，布魯斯·哈利斯提交了其對該稿的意見。2006年3月25日，馬丁·亨特分發(fā)了抬頭為"Draft2 （final）-23-03-06"仲裁裁決的第二稿。2006年3月31日，在采納了布魯斯·哈利斯先生提出的一些校對性的修改意見后，馬丁·亨特對仲裁裁決定了稿，并將此稿發(fā)給王生長和布魯斯·哈利斯簽字。該裁定明確說明，王生長對最終仲裁裁決的審議截止于對第一稿的審議。
（3）根據(jù)仲裁庭2006年5月3日及2006年7月28日信函描述的事實，王生長從2006年2月起沒有參加仲裁程序，沒有參與最終仲裁裁決的全部審議。
在仲裁庭2006年5月3日信函中，仲裁庭首裁馬丁·亨特通知了當事務(wù)方，稱：仲裁庭已經(jīng)完成了合議的實質(zhì)部分，仲裁裁決已經(jīng)有兩名仲裁員簽署，另一名仲裁員王生長博士已經(jīng)有一段時間失去了聯(lián)系；王博士此前曾表示了他愿意有保留地簽署由仲裁庭大多數(shù)成員建議的裁決的意圖；王博士給另兩位成員寄去了一份反對意見的草稿。在2006年7月28日的信函中，馬丁·亨特給各方當事人律師的傳真內(nèi)容中說明布魯斯·哈利斯和馬丁·亨特最后一次和王生長聯(lián)系是在2006年2月份，此后他們就沒有王生長的任何音訊了。上述事實說明了王生長從2006年2月起，沒有參加仲裁程序。
（4）從王生長被采取強制措施實際情況看，王生長不可能參與本案的全部審議。
王生長于2006年3月20日因涉嫌犯罪被刑事拘留。據(jù)此可知，王生長未能看到馬丁·亨特3月25日發(fā)給他的仲裁裁決第二稿和3月31日的定稿以及之后發(fā)給他的相關(guān)文件，王生長不可能參與本案的全部審議。
上述證據(jù)表明，王生長在2006年2月下半月沒有音訊后，參與仲裁程序的只有馬丁·亨特和布魯斯·哈利斯兩名仲裁員。剩余兩名仲裁員繼續(xù)進行仲裁程序違反了仲裁協(xié)議中"由三名仲裁員組成仲裁庭對爭議進行仲裁"的規(guī)定。
（二）本案中仲裁庭組成違反仲裁地法關(guān)于仲裁庭組成的規(guī)定
1996年英國 仲裁法對仲裁員在仲裁過程中拒絕擔(dān)任或無法繼續(xù)擔(dān)任仲裁員的情形有相應(yīng)的規(guī)定，在仲裁庭組成有缺陷時的法定措施包括：（1）撤銷對仲裁員的授權(quán)；（2）申請法院撤換仲裁員；（3）填補空缺，重新指定仲裁員。
本案中，王生長由于被采取強制措施，實際上已無能力繼續(xù)從事仲裁程序，無法履行其職責(zé)。根據(jù)1996年英國 仲裁法，在一名仲裁員無法履行其職責(zé)時，當事人就是否需要另行指定替代仲裁員進行約定是一項法定的權(quán)利。當事人既可以依據(jù)該法第23條"撤銷對仲裁員的授權(quán)"的規(guī)定，通過協(xié)議或共同行動解除王生長作為仲裁員的權(quán)力，由馬丁·亨特和布魯斯·哈利斯組成一個只有兩名仲裁員的仲裁庭繼續(xù)仲裁；也可以依據(jù)該法第24條"法院撤換仲裁員的權(quán)力"規(guī)定，由當事人向法院申請，免除無法履行職責(zé)的王生長的仲裁員資格；亦可以依據(jù)該法第27條"填補空缺"第1款規(guī)定：當一名仲裁員無法履行其職責(zé)時，當事人可以就下列事項自由做出約定：（a）是否應(yīng)當補充空缺，若需補充則應(yīng)如何補充；（b）之前的程序是否應(yīng)當有所變化，若有變化則應(yīng)如何變化；以及（c）仲裁員無法履行職責(zé)會給他所做出的指定（單獨或共同地）造成何種影響（若有的話）。上述三項措施，是當事人的法定權(quán)利，不容剝奪。
同時該法第27條第2款和第3款又規(guī)定，在當事人無法達成一致的情況下應(yīng)當適用第16條和第18條關(guān)于仲裁員指定的規(guī)定。第16條是關(guān)于在仲裁開始時如何指定仲裁員的規(guī)定，第18條則是關(guān)于在當事人無法達成協(xié)議時指定仲裁員的規(guī)定。
因此對于本案而言，當出現(xiàn)王生長不能履行仲裁員職責(zé)的情形時，在當事各方采取法定措施之前，馬丁·亨特和布魯斯·哈利斯兩人不能組成有效的仲裁庭繼續(xù)仲裁。
（三）多數(shù)仲裁員意見不能解決本案仲裁庭組成的缺陷
按照馬丁·亨特和布魯斯·哈利斯的意見，仲裁裁決是依據(jù)仲裁庭多數(shù)成員做出的，即使王生長參與了2006年3月底至仲裁程序全部結(jié)束的整個過程，裁決也不會有任何更改。該案程序問題第8號裁定第5段說：許多現(xiàn)代仲裁規(guī)則均授權(quán)一個缺腳的仲裁庭在某些情況下完成仲裁；適用于本次仲裁的倫敦海事仲裁員協(xié)會2002年規(guī)則第8 （c）條規(guī)定"在指定了第三名仲裁員之后，決定、命令或裁決應(yīng)當由所有或多數(shù)仲裁員作出"。
然而，多數(shù)仲裁員意見不能解決本案仲裁庭組成的缺陷。
第一，所謂的多數(shù)意見裁決有效適用于，也僅適用于全體仲裁員參與整個仲裁程序的情形，在僅有部分成員參與仲裁程序時多數(shù)意見是沒有意義的。在仲裁庭有成員已無法，且實際沒有參與仲裁程序的情況下，問題已不再是多數(shù)意見還是少數(shù)意見，而是仲裁庭的其他成員是否依然可以繼續(xù)仲裁程序的問題。
第二，如果只要有多數(shù)仲裁員的意見即能約束當事人，其實在雙方當事人分別指定了布魯斯·哈利斯和王生長之后，只要他們兩人意見一致似乎已沒有必要再指定馬丁·亨特為第三名仲裁員了，因為無論馬丁·亨特持何種意見，均改變不了布魯斯·哈利斯和王生長已達成的共同多數(shù)意見。實際上馬丁·亨特和布魯斯，哈利斯自己也不同意這一觀點，如前所述，馬丁·亨特在2006年7月28日的傳真中明確說了，除非得到雙方當事人的同意，他和布魯斯·哈利斯無法就仲裁庭費用作出裁決。如果多數(shù)意見裁決有效的觀點能夠成立的話，那么只要布魯斯·哈利斯和馬丁·亨特的觀點一致，他們依然可以在沒有王生長參與的情況下作出另一個關(guān)于仲裁庭費用的有效的裁決。但事實上，他們二人并沒有這么做，這恰恰說明了，在王生長沒有參與的情況下，所謂的多數(shù)意見裁決有效的觀點是不能成立的。
（四）仲裁庭在仲裁員無法繼續(xù)履行仲裁員職責(zé)時，沒有告知當事人，導(dǎo)致仲裁庭組成缺陷，仲裁程序與仲裁地所在國法律不符
如前所述，1996年英國 仲裁法對仲裁員在仲裁過程中拒絕擔(dān)任或無法繼續(xù)擔(dān)任仲裁員的情形有相應(yīng)的規(guī)定，并規(guī)定了仲裁庭組成有缺陷時的法定措施。本案中，仲裁庭在2006年5月3日的信函中稱審議已實質(zhì)上完成，多數(shù)意見仲裁裁決隨時可以作出來，這是拒絕當事人選擇補救措施，剝奪當事人的法定權(quán)利，也是仲裁庭最大的失誤。
二、 本案仲裁裁決審理的是仲裁協(xié)議以外的，未約定以仲裁方式解決的糾紛，超越仲裁管轄權(quán)，構(gòu)成了《紐約公約》第5條第1款第（3）項規(guī)定的不予承認和執(zhí)行的情形
當事人雙方有關(guān)在倫敦進行仲裁的約定包含在《選擇權(quán)協(xié)議》中。因此依據(jù)該條款提起的仲裁所針對的爭議只限于《選擇權(quán)協(xié)議》約定的范圍。而申請人FIC已根據(jù)該《選擇權(quán)協(xié)議》指定8家在馬紹爾群島國設(shè)立的單船公司：Magna Mari time SA， Magnifico Maritime SA、 Magnolia MaritimeSA、 Magnum Maritime SA、 Maistrali Maritime SA、 Margarita MaritimeSA、 Mimosa Maritime SA、 Myrtia Maritime SA（系原仲裁第二至九名申請人，以下簡稱8家被指定公司）與被申請人簽訂選擇船建造合同，4這一行為的后果是，申請人FIC已不是《選擇船建造合同》的買方。申請人在指定上述8家公司作為選擇船的買方后，即退出了該選擇船的交易，申請人FIC與被申請人之間已不存在選擇船建造合同關(guān)系。由于選擇船建造合同最終沒有簽訂，合同中列明的仲裁條款也沒生效，因此在被申請人與8家被指定公司之間缺乏仲裁協(xié)議。但是，仲裁庭卻審理了包括8家被指定公司在內(nèi)的合同爭議，雖然其最終裁決認為該8家被指定公司并非本案的適格主體，但卻將這8家被指定公司的所謂損失作為該案的審理內(nèi)容。仲裁庭在裁決書中認為申請人FIC在作出指定后可以收回其指定，然后以自己的名義主張其損失。但問題的關(guān)鍵是，申請人FIC在作出指定后事實上沒有收回其指定。按照原先的選擇權(quán)協(xié)議的約定，應(yīng)該是其所指定的8家被指定公司與被申請人簽訂造船合同。如果認定被申請人違約，受損害的一方應(yīng)是這8家被指定公司，而非申請人FIC。可是仲裁庭一方面認為8家被指定公司不是本案適格的申請人，另一方面卻將這8家被指定公司與被申請人的爭議及其所謂損失列入仲裁范圍，并最終將8家被指定公司的損失判給了申請人FIC，該裁決的內(nèi)容和結(jié)果顯然超出了《選擇權(quán)協(xié)議》所確定的被申請人依據(jù)該協(xié)議所應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。也就是說，本案審理的本應(yīng)是申請人FIC與被申請人的選擇權(quán)合同糾紛，而仲裁庭卻將8家被指定公司與被申請人之間的選擇船建造合同糾紛也列入審理范圍。該裁決結(jié)果構(gòu)成了《紐約公約》第5條第1款第（3）項規(guī)定的"裁決涉及仲裁協(xié)議所沒有提到的，或者不包括仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭執(zhí)；或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項的決定……"的情形，構(gòu)成超越仲裁管轄權(quán)，故對該仲裁裁決應(yīng)不予承認和執(zhí)行。
三、 仲裁程序不當致使被申請人喪失了申辯的機會和權(quán)利
在仲裁的開始階段，被申請人就對8家被指定公司的仲裁申請人的主體資格提出異議，但FIC及8家被指定公司則堅持主張這8家被指定公司成為仲裁申請人。但是，仲裁庭在整個仲裁審理過程中對8家被指定公司的主體資格與裁決結(jié)果之間的關(guān)系及其影響不加明確，并在第1號裁定中駁回了被申請人要求先行否定8家被指定公司當事人主體資格的請求。這一不當做法誤導(dǎo)了被申請人，對仲裁程序及結(jié)果產(chǎn)生了嚴重的影響，導(dǎo)致被申請人為堅持并實現(xiàn)自己的主張，而將陳述和爭辯的方向主要集中在反駁FIC為此提出的所謂"代理、對信托的承諾、轉(zhuǎn)讓、1999年合同（第三方權(quán)利）法"等四種理由上，以致仲裁雙方都認為至關(guān)重要并以此作為全案爭辯的焦點問題。仲裁庭只是在最終階段才裁決8家被指定公司不具有申請人主體資格，并認為"根據(jù)英國法，只要8家被指定公司可以證明自己各自的損失，F(xiàn)IC就能夠取得這些損失的賠償"。在此之前，仲裁庭沒有引導(dǎo)雙方將8家被指定公司的損失可否構(gòu)成FIC的損失、FIC能否以及是否撤回了對8家被指定公司的指定等至關(guān)重要的問題列為爭議焦點，也未引導(dǎo)仲裁雙方就上述事實和法律問題發(fā)表意見。因此，仲裁庭的裁決結(jié)果是建立在未經(jīng)事實調(diào)查和質(zhì)證以及未就相關(guān)法律問題展開充分辯論的情況下作出的FIC可以撤回指定等武斷結(jié)論的基礎(chǔ)上，這顯然剝奪了被申請人就這一問題進行闡述和申辯的機會與權(quán)利。因此該仲裁程序明顯不當，符合《紐約公約》第5條第1款第（2）項規(guī)定的"作為裁決執(zhí)行對象的當事人，沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知，或者由于其他情況而不能對案件提出意見"的情形，故本案仲裁裁決應(yīng)當不予承認和執(zhí)行。
四、 仲裁庭在仲裁過程中對"無損害文件"的處理存在嚴重的程序瑕疵，違反了英國法的有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成《紐約公約》第5條第1款第（4）項關(guān)于仲裁程序與仲裁地所在國法律不符的情形
根據(jù)英國法，"無損害文件"是指原先為了解決爭議舉行的談判的全部或部分內(nèi)容。根據(jù)英國法，仲裁庭不應(yīng)允許采用"無損害文件"，否則仲裁庭就犯了程序上的錯誤，將會導(dǎo)致仲裁裁決無法強制執(zhí)行。本案中申請人提供了此前雙方簽訂的協(xié)商解決問題的無損害文件，即：從2003年9月起，雙方以口頭或書面形式進行"無損害固有權(quán)益"的談判，并在福州、上海等地會談。期間被申請人提出由于鋼材上漲，他們每建造一艘船將損失200萬美元，要求對方提高價格，但在申請仲裁時，F(xiàn)IC在申請書上披露了被申請人在"無損害固有權(quán)益"的談判中商談的內(nèi)容，作為被申請人違約的依據(jù)。該文件經(jīng)過仲裁庭委托的獨立人鑒定評估，證實其中包含不得披露的無損害文件。這些文件內(nèi)容，給仲裁庭造成被申請方未簽署選擇船建造合同的主要原因就是要求加價的印象，這是嚴重違反程序公正的。而且仲裁裁決書第7章 第182點就直接引用被申請人在"無損害固有權(quán)益"談判中提出的關(guān)于鋼材價格明顯上漲，按照合同價格造船必然會產(chǎn)生巨額虧損的主張，并就此認為被申請人是因財務(wù)困難而不履行合同。根據(jù)英國法律的規(guī)定，將導(dǎo)致仲裁的無效。對此，仲裁庭雖然承認了程序上的錯誤，卻并沒有作出任何努力來彌補該錯誤，只是認定這些"無損害文件"是無關(guān)的，并略過這些文件。
綜上，鑒于該仲裁裁決在程序上存在的嚴重瑕疵，已構(gòu)成《紐約公約》第5條第1款第（2）、 （3）、 （4）項的規(guī)定，我院審判委員會討論一致意見應(yīng)予拒絕承認和執(zhí)行。
現(xiàn)將上述意見報請你院審查。
